（四川大学,四川 成都 610000）
摘 要:新修订的《反不正当竞争法》第六条对市场混淆行为的认定标准从“知名商品”“特有”等修订为“一定影响”“特定联系”。此修订明确扩张了市场混淆行为的类型和范围，但对“一定影响”“特定联系”等行为认定标准未明确规定。本文拟初步探析新修订的《反不正当竞争法》关于市场混淆行为规定的具体适用。
关键词：不正当竞争；混淆行为；认定标准
在新法实施之际，本文旨在通过对比分析、总结归纳法律条文、司法判例中可供借鉴的理论要点和实务经验，以探索新法条文具体适用的相关规则和权衡因素。
1.市场混淆行为的认定标准
虽然新反法在条文中删除了“知名商品”而改用“具有一定影响”，但无论是新反法的描述还是旧法条的用语，都是一脉相承的；且新法实施月余，尚无案例。因此，本文搜索了150多个“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢”不正当竞争纠纷案例发现，随着互联网时代的迅猛发展，市场不正当竞争现象更加突出，导致相关案例梳理不断上升。本文分析了部分案例中法院对不同行业的市场混淆行为进行认定时的权衡因素及标准，证实司法实践中，认定市场混淆行为时主要关注商品的知名度、影响力，商品标识的特有性及产生混淆的可能性等因素。
2.市场混淆行为的具体认定
2.1一定影响的认定
1993年反法使用“知名商品”的措辞，容易被人滥用为追求荣誉称号，故新修订法律统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。在解释上，应与此前的“知名商品”没有实质性区别。而且，以“一定影响”作为反不正当竞争保护的条件，体现了此类保护的实质和特性。例如，对于具有市场价值的自然人姓名和社会组织名称的保护，不再仅立足于民法意义上的人身权保护，而是作为商业标识进行保护，这属于所谓的商品化权益之列。原告在就其商品的知名性进行举证时，多提供 “荣誉证书”、“获奖证书”等证据，但此类证据的客观真实性难以把控，尤其当今社会有关荣誉的“声音”带有更多主观色彩和片面性。
实务中认定市场混淆行为的指向客体是否具有“一定影响”时，应首先坚持司法解释中明确规定的“知名商品”的认定标准和考虑因素，通过原告举证证明的方式，综合考虑商品的销售时间、区域、销售额和销售对象，进行宣传的时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况等因素。其次，对商品的客观评价也可作为参考，如经权威性官方媒体、报纸、网站等对商品在相关市场或消费群体中的受欢迎程度、获得的好评等的真实报道、披露。然后，针对难以量化的服务，如电子小说、VR游戏、占卜服务、管家服务等，其在未注册商标的情形下产生的标识、符号、广告语等，在互联网实际发生的点击量、下载量和关注度、评分，甚至对外参与合作的情况等，也可以作为认定因素。最后，在认定商品是否具有“一定影响”时，亦不能超越范围的限制，只要在特定的地域、市场、消费者群体内具有一定影响力和知名度即可。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
2.2特定联系及足以引人误认的认定
新反法删除了对商品标识“特有”的要求，而使用了“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的表达。“特有”即具有区别商品来源的显著特征。商业标识是否特有，需要被侵权人通过举证的方式进行证明，但无论是其本身具有显著性或经过使用取得显著性，都难以通过有效的证据予以证明。尤其涉及包装、装潢的商业标识，如某商店或品牌服务的整体营业形象，要证实其特有性，更加困难。如因无法证实其特有性，而纵容、放任其他经营者擅自使用、模仿、仿冒等，将严重打击权利人的创新意识和竞争意识，使其在泛滥的模仿中消失，同时也不利于构建公平有序的市场竞争秩序。
在德国“MasterGrip”剔骨刀案中，法院在认定“不正当模仿行为”时，主要考虑了两大构成要件：一是被模仿成果的竞争特征；二是模仿行为引起了一个可避免的来源混淆。根据德国的司法实践和学术界的观点，如果某一成果的具体安排（针对服务而言）或某种特征适合于向普通的标准人指明成果的企业来源或成果的特别之处，则该成果具有竞争特征；如果标准的普通人可能产生这样的印象，即仿制品来自原产品的生产者或与该企业生产者相关的企业，则存在来源混淆。如果通过适当和必要的措施可以避免，则来源混淆是可以被接受的。
该案对我国司法实践中认定“特定联系”、“足以引人误认”等混淆可能性因素提供了有力借鉴。第一，商业标识的近似性。通常而言商业标识的近似度越高，对其所指向的商品的关联度越强，发生混淆的可能性越大。因此，认定混淆行为时应考虑商业标识之间的近似程度，可参照商标相同或近似的判断原则和方法。第二，相关公众的平均经验水平和观察力。如果作为标准的普通人对某商业标识可能产生误认为“他人商品或与其有关联的企业生产的商品”的可能，就足以认定为混淆。第三，发生联系的多样性。新法所规定的“特定联系”不仅指商品与商品或服务与服务之间可能存在的某种联系，也包括与商品（或服务）的经营者（或提供者）具有许可使用、关联企业关系等特定联系。第四，被模仿的商业标识使用在先，且侵权人对此知情。这里所说的使用在先并非纯粹的时间先后，而是说商业标识具有区别商品来源的显著性使用在先，这样才能有效保护适当和有限制的模仿。
2.3商业标识的认定
新反法在混淆行为的类型上将各类商业标识由穷尽性的列举性规定修订为开放式的例示性规定，但有关“商业标识”的概念未作定义和分类。WIPO《反不正当竞争示范条款》第二条将商业标识划分为商标、商号和其他商业标识。“其他商业标识”，概指可藉以传递有关企业或其产品与服务的符号（symbols）、徽章（emblems）、印刷标识符（logos）、广告短语（slogans）等一系列标识。如司法实践中已涉及商品的形状（如“晨光笔”案）、具有标识意义的广告语（如“怕上火喝王老吉”案）等，即属于未注册商标的“其他商业标识”。
新反法将社会组织名称、姓名以及域名、网站等进行保护，主要是由于互联网时代各种新鲜、创意元素的注入，使部分人名（包括艺名、译名、笔名）和社会组织名称（包括简称）具有了市场经济价值，人身权的保护已不能达到良好的保护目的。域名和网站等也是由于其具有潜在甚至实际的经济价值，而必须对其加以保护。除此之外的其他商业标识，在司法实践中，应当按照新反法对“市场混淆行为”的构成要件及已有判例中对混淆可能性的认定标准和经验，作出严格的审视后，再行判断相应标识是否应当予以保护，相应行为是否构成混淆。
参考文献：
[1] 孔祥俊：反不正当竞争法原理[M]. 知识产权出版社2005年版，第107页。
[2] 王先林：竞争法学[M]. 中国人民大学出版社2015年版，第97页。
[3] 孔祥俊：新修订反不正当竞争法释评，来源于：上海交大知识产权与竞争法研究院，2017年11月6日。
[4] 韩赤风、冷罗生、袁达松等：中外反不正当竞争法经典案例[M]. 知识产权出版社，2010年版，第16页。
[5] 郑友德、焦洪涛：反不正当竞争的国际通则——WIPO《反不正当竞争示范条款》述要[J]. 理论前沿，2013（02）。
作者简介：江宗芩（1994.02——），女，四川宜宾人，成都市双流区四川大学法学院经济法学专业 硕士研究生
谢骏莉（1988.11——），女，四川达州人，成都市双流区四川大学法学院经济法学专业 硕士研究
论文作者:江宗芩,谢骏莉
论文发表刊物:《知识－力量》2017年12月下
论文发表时间:2018/4/11
标签：标识论文; 商品论文; 商业论文; 市场论文; 标准论文; 反不论文; 知名论文; 《知识－力量》2017年12月下论文;