廖一婷
（四川大学 四川 成都 610207）
摘 要：由于证券市场先天的波动性特点的存在，民事赔偿责任期间与刑事犯罪确定期间可能不协调、不一致，直接导致刑罚对应的影响市场“交易量”与投资人的“损失量”的计算差异。在这种情况下，以调整证券市场秩序为主要价值追求的司法机关，在确定刑罚轻重所依据的“情节严重”程度标准时，就排除了投资人损失量对应的“严重情节”，转寄于民事赔偿而在刑罚上无所体现，罚金刑和行政处罚的忽视之外，民事赔偿立法不完善进一步压缩民事赔偿空间。
关键词：操纵证券市场罪；情节严重；交易量与损失量；刑民交叉
4.前言
我国证监会对违规违法行为进行的行政处罚较为常见，例如，2016年，市场操纵违法案件中，中鑫富盈、吴峻乐操纵“特力A”等股票案罚没金额超过10亿元；黄信铭操纵“首旅酒店”等股票案罚没金额超过5亿元；2017年上半年，证监会共作出113项行政处罚决定，罚没63.61亿元，对30人采取市场禁入。但是，操纵证券市场违法行为的民事责任制度并不完善，民事责任的承担鲜有案例，刑事处罚的案例则更少。
2.1以投资人损失为限的民事赔偿责任对应的“严重情节”
《证券法》是我国规则市场操纵行为的法规主体，其中第七十七条规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：(一)单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；(四)以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”
《证券法》规定了民事赔偿制度，并确定了优先于罚款、罚金受偿原则。但是，民事责任的承担是以投资人的受损失额度为主要标准确定，刑事上认定操纵市场犯罪的量刑标准则是主要围绕“交易量”来确定“情节严重”。
投资人对自己的损失承担举证责任，而损失的确定则需要证明哪些时间段、哪些交易是受到操纵市场犯罪行为的影响产生的。纯经济型犯罪虽然比一般暴力型自然犯更具可量化的犯罪定性、刑罚定量优势，但是证券犯罪如何确定犯罪期间则是较为困难的问题。一方面，证券市场的正常交易也会出现波动情形，犯罪行为的识别本身存在困难，受害的投资人也可能缺乏受害意识；即使意识到其为操纵市场犯罪行为所影响的对象，计算损失的期间也难以确定。另一方面，由于证券市场的波动性特点的存在，可能出现民事赔偿责任期间与刑事犯罪确定期间的不协调、不一致的问题。两个期间的不一致直接导致对刑罚对应的影响市场“交易量”与投资人“损失量”的计算差异。
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2.2以犯罪人影响的“市场交易量”为限的刑罚对应的“严重情节”
《刑法》第一百八十二条关于操纵证券市场罪规定，“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
我国刑法对操纵市场犯罪行为的认定构造是“操纵类型”结合操纵行为影响的“市场交易量”的罪行模式为判断标准，“市场交易量”也是判断“情节严重”从而根据“罪行相适应原则”具体量处刑罚的标准。实践中，刑事案件立案标准规则对法定的四种操纵市场犯罪行为的“交易量”的确认通过最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十九条作出了具体规定。?
虽然市场监管者和刑事侦查机关通过模型公式、数据分析等证券投资学的技术手段可以对证券市场的波动性进行预测和分析，但是在定罪量刑问题上通过刑事追诉标准确立的计算“情节严重”的期间也仅是从监管者维护市场秩序角度出发设置的，这个期间内的民事赔偿责任是否都属于受影响范围的问题却是刑事与民事的衔接漏洞，刑事司法人员并没有达到足够的专业性以至能够判断和计算出应当排除的正常市场波动导致的交易量。
3.结语
操纵市场行为人在此类技术壁垒较高的行业中不对造成的损失承担举证责任，投资人普遍缺乏定量举证技术和能力，而有技术能力的监管机构和侦查机关也不予介入，则民事损失量难以计算。以调整证券市场秩序为主要价值追求的司法机关，在确定刑罚轻重所依据的“情节严重”程度标准时，排除投资人损失量映射在刑罚上的“严重情节”，并不利于保护投资者的合法权益。证券市场犯罪本身的道德批判性弱于一般犯罪，在保护市场占据主导地位的环境中，处于投机市场的投资人不仅为市场本身的交易规律承担风险，还在权利救济层面上面临不受重视的风险。无论行政处罚抑或是刑罚都以保护市场秩序为目的处罚操纵市场行为人，而投资人的利益则完全依靠并不完善的民事赔偿手段追索。由于救济途径的单一，投资人在缺乏能力和意识的情况下，常常是难以实现权利救济的。
参考文献：
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[2] 王天杭. 操纵证券市场罪法律规制研究——基于规制边界、落实手段、反应机制三重视阈[J]. 港澳经济, 2016(24):27-28.
[3] 董邦俊, 王小鹏. 操纵证券市场犯罪案件侦查困境及其对策研究[J]. 湖北大学学报:哲学社会科学版, 2017, 44(3):97-105.
作者简介：廖一婷（1992.05—），女，四川省成都市人，成都市双流区四川大学刑法学专业 硕士研究生
论文作者:廖一婷
论文发表刊物:《知识－力量》2018年1月下
论文发表时间:2018/4/25
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