论民事行政抗诉程序规范化建设的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,民事论文,规范化建设论文,行政论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着诉讼制度的发展和演进，民事行政检察制度也应进行相应的调适，以进一步规范民事行政抗诉案件的办理。本文拟对该项工作所牵涉的几个关系及民事行政抗诉程序的规范化问题作一初步分析，以求抛砖引玉。
一、正确处理民事行政检察与当事人处分权的关系，规范检察机关主动启动监督程序
根据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《规则》）的规定，人民检察院受理的民事、行政案件，主要有以下来源：一是当事人或其他利害关系人的申诉，这是检察机关受理民事、行政案件的主要来源；二是国家权力机关或者其他机关的转办，这实际上还是来源于当事人的申诉和反映，只是多了一个中间环节而已；三是上级人民检察院交办，这往往也来源于当事人申诉；四是人民检察院自行发现，检察机关对于自己发现的生效民事、行政判决、裁定，认为确有错误的，应当分别情况，及时审查。
对于“人民检察院自行发现”能否作为民事行政抗诉案件的来源并由检察机关主动审查，争议颇多，特别是对于民事案件，争议更多。有观点认为，检察机关的民事抗诉是对当事人私权的不当干预，侵害了民事诉讼当事人的处分权，有悖于处分原则。在市场经济条件下检察机关代表国家干预民事诉讼是对民事、经济活动意思自治原则的否定，是对民事诉讼主体地位平等原则的破坏。“检察院如果未经得当事人的同意，或者甚至在当事人明确表示反对的情况下向法院提出抗诉，很明显侵犯了当事人的处分权。”①“检察机关提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符，特别是在没有当事人申诉的情况下的抗诉，干预了属于私法性质的民事关系，与当事人自由处分原则相抵触。”②笔者认为，上述观点有失偏颇。
首先，当事人的私权并不排除国家干预。民事诉讼中的处分原则，“是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和民事诉讼权利。”③民事诉讼之所以实行处分原则，根本原因在于民事权利的可处分性。处分原则实际上是民事权利在诉讼领域的延伸。民事权利属于私权，在市场经济条件下，平等、自愿、等价有偿是民事活动的基本准则，意思自治是私法的基本原则，民事权利主要与当事人本人有关，因此国家对民事权利一般持不干预态度，而让权利人自由处置自己的权利，反映在民事诉讼中，就是当事人在民事诉讼中是平等、自由的，有权自由处分其享有的民事权利和诉讼权利。
但随着经济和社会的发展，市场机制自身无法克服其固有的缺陷，在观念上，人们改变了自罗马法以来的“个人本位思想”，树立起“社会本位思想”，认为个人利益与社会利益是不完全一致的，它们既有矛盾的一面，也有统一的一面，因为人是个体性与社会性的统一，组成经济社会的每个人都是相互依赖、彼此不能分离的，社会利益是实现个人利益的手段，个人利益以整体利益为转移，个人利益不可能脱离社会利益的影响而完全独立存在。“个人只有处于社会的共同体中才有其存在，也才谈得上人的价值，因此，个人参与法律生活，应当形成法律上的协同关系而非对抗关系。”④“社会本位思想强调权利和义务的有机统一及权利和责任的互生对应，它尊重国家，主张个人在行使权利之际，应当意识到同时负有增进社会福利、巩固国家安全和维持公共秩序的任务。”⑤这种思想要求必须从社会利益出发来处理个人和社会的关系，由国家和政府从财政、金融、外汇等方面对不利于社会关系的行为进行限制，在立法上表现为社会本位法，体现了经济上的社会本位和国家干预，社会性立法活跃，私法公法化、公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则得以确立。
我国实行社会主义市场经济体制，也面临着克服市场经济固有缺陷即“市场失灵”的问题；在法律上，也应顺应世界法律发展的潮流，树立社会本位思想，适应“私法公法化”的趋势，体现社会本位和国家干预。在此价值指导下的民事诉讼，并不排除国家干预，这种干预应当兼顾国家、社会与个人几方面的利益，因而民事诉讼中的当事人主义也从绝对的当事人主义发展到相对的当事人主义。
其次，当事人的处分权不是绝对的，它应受到法律的限制。任何权利都不是不受限制的绝对权利，权利的范围及其行使必须受到规范，否则将导致权利享有者滥用权利，损害其他权利享有者的合法权益。民事诉讼中当事人的处分权也不例外。我国《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”由此可见，我国法律赋予当事人的处分权是相对的，是受到限制的，而不是绝对的。《民事诉讼法》为当事人行使处分权设定了界限，即“法律规定的范围内”。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国的公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”否则，国家就不得不对其行使处分权的行为进行干预。这种干预，不是对当事人处分权的侵害，而是对处分原则的正确适用。
最后，民事行政检察具有超越个案的公共性。民事诉讼并不完全是私权利参与的活动，其特点之一就是公权力的介入，体现了公权力对私人事务的干预，因此，民事审判是法院依法行使的一种公共权力。我国《民事诉讼法》的目的不单纯是维护私权，还要维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行，维护司法公正、司法权威和法制统一。而我国“民事检察制度与民事诉讼制度的根本目的是统一的。民事诉讼虽然直接表现为实现当事人的利益保障，但在结果上却是对整个社会秩序的维护；民事检察虽然在客观上也表现为实现对当事人的利益保障，但根本目的却是对整个社会秩序的维护——维护法制统一和司法公正。”⑥作为民事诉讼机制重要组成部分的民事检察监督，并不是专为解决当事人之间的纠纷而设立。因此，解决民事纠纷只是民事诉讼的直接目的，而民事诉讼更深层次的意义，或者说最为根本的意义，乃在于国家通过司法权对民事纠纷进行具有法律效力的强制性的法律裁决来彰显、宣示国家法律的尊严和权威，维护社会秩序、经济秩序，维护司法公正、司法权威和法制统一。
在这层根本意义的指导下，借助法律规范效力的普遍性，必须优化和保证法律对整个社会所有个体的普遍引导和行为整合功能。“如果法院裁判错误地适用了国家法律（实体法和程序法），在直接意义上当然是案件当事人受到了个别不公正的对待，但在根本上讲则是法院错误地向社会宣示了国家法律。”⑦而这种错误宣示是一个极为严重的问题，因为“在社会公众因不知国家法律而信赖法院裁判的情况下，法院的错误裁判将误导社会公众对国家法律的正确认识，把社会公众往错误的法律道路上引，这将导致国家立法目的的落空甚至被逆反；在社会公众因熟知国家法律而能判明法院错误的情况下，将在相应程度上导致对国家司法的不信任，甚至完全失去对国家法治的信心。可见，任何一个法院裁判都是法律作用于社会的特殊形式，都具有无可置疑的超越当下个案的公共性，它将影响、指引整个社会对国家法治的认识与信奉，涉及国家法律秩序的施行与维持。”⑧我们可以容忍当事人对自己的权利漠不关心，我们甚至也可以容忍当事人对司法不公的无动于衷，但我们决不允许行使国家审判权的法院对国家法律的错误解读和宣示以及对社会公众的错误引导。当人民法院作出了错误的判决、裁定，也就是向社会公众错误地解读和宣示了国家法律，从而产生了误导社会公众或引起社会公众对司法的不信任这一“负公共性”，便可能导致整个社会走入歧途，从而引起巨大的社会纷争。这种“负公共性”的不良影响，并不因当事人息诉服判而自然消除，因为当事人虽然可以自由处分自己的权利，但无论如何无权自由处置错误判决、裁定所导致的“负公共性”的不良影响。检察机关不能因为当事人不申请，就对审判权行使中的错误视而不见。因此，错误的判决、裁定在理论上仍应依法纠正。民事检察制度超越个案公正的社会意义及其法定性、强制性和职权性，赋予了检察机关独立于当事人自由处分意志而对法院错误判决、裁定行使法律监督的权力。
当然，检察机关主动启动民事检察程序，在客观上确实与当事人处分权存在冲突，故在实践中，应该把握好行使检察监督权与尊重当事人处分权的平衡，正确处理好二者的关系，在尊重当事人依法行使处分权的同时，理性行使检察监督权以达到监督审判权的目的。因此，在民事检察监督实践中应做到：
1.对于主要涉及当事人私人利益的错误判决、裁定，检察机关应当根据当事人的申请来决定是否启动监督程序。主要涉及当事人私人利益的判决、裁定，不涉及国家利益、社会公共利益和当事人以外其他人的合法权益，对于这一类判决和裁定，检察机关启动监督程序应以当事人申请为前提，当事人没有向检察机关申请的，检察机关不宜主动启动监督程序，以体现对当事人处分权的充分尊重。
2.对于主要涉及当事人私人利益的错误判决、裁定，当事人撤回申请的，已启动的监督程序应当终结。对于这一类判决和裁定，检察机关的监督程序是由当事人的申请而启动并展开的，在程序进行中，当事人基于自己所享有的处分权，仍然可以撤回申请，对于当事人撤回申请的行为，检察机关不宜加以干预。
3.对于涉及国家利益、社会公共利益和当事人以外其他人的合法权益的错误判决、裁定，检察机关应当主动启动监督程序。对于这一类判决、裁定，即使当事人没有申请，检察机关也应主动启动监督程序，以维护国家利益、社会公共利益和当事人以外其他人的合法权益。由于检察机关是国家利益、社会公共利益的代表，所以这与当事人处分原则并不矛盾。
二、正确处理民事行政检察与当事人诉讼地位平等原则的关系，规范检察机关的调查取证
立案后，检察机关便进入了对案件进行实质审查的阶段。此时，主要审查以下材料：一是申诉人及其他当事人提出的理由和证据材料；二是人民法院的审判案卷；三是检察机关自行调查所得的证据材料。
检察机关在审查民事、行政抗诉案件过程中，是否应有调查权，在理论和实践中均有争论。
一种观点认为，民事诉讼、行政诉讼不同于刑事诉讼，在民事诉讼和行政诉讼中，证据由当事人负责提供，当事人负举证责任，故检察机关不应利用职权自行调查。还有观点认为，抗诉制度客观上改变了当事人之间的平等与平衡关系，主要在于检察机关可以向法庭提供有利于一方当事人的证据，使当事人的诉讼能力失衡；抗诉可以为一方当事人提供法律帮助，因为检察机关事实上成了向其申诉的一方当事人的法律顾问，而没有申诉的当事人就得不到这种法律帮助。⑨“在民事审判中，原、被告之间是完全平等的，法院居中裁判。法院与原、被告之间形成一个等腰三角形的结构模式，检察院参与诉讼，不管是支持原告一方还是被告一方，都将打破原、被告之间完全平等的格局，破坏民事诉讼的公正性。……检察院抗诉的民事案件，必然有利于一方当事人。检察院完全站在了该方当事人的立场上，这就完全违背了现代民事诉讼的基本规律——当事人之间的平等抗辩。”⑩“检察机关根据一方当事人的申诉，经过审查后提出抗诉，启动再审程序，并出席庭审，发表抗诉意见，使申诉一方当事人在诉讼中获得了明显优势，另一方当事人则陷于检察机关和对方当事人的双重攻击之下，其窘境不难想见。”(11)笔者认为，上述观点都是对民、行抗诉的误解，不能成为指责抗诉制度的理论根据。
一方面，民事行政检察监督制度的根本目的是维护社会秩序、经济秩序，维护司法公正、司法权威和法制统一。立法上设置抗诉制度，其目的不仅仅是保护个案当事人的权益，更重要的是为了制约审判权，维护司法公正和惩治司法腐败，其意义已远远超过对当事人个人权益的保护。“民事抗诉既不直接针对当事人行为，也不刻意追求当事人之间实际关系的改变，民事抗诉唯一的着眼点就在于法院裁判行为上。”(12)申言之，检察机关在抗诉中既不是一方当事人的法律顾问，更不是当事人的代理人。“检察机关进行民事行政检察监督，没有自己的利益。它所代表的完全是国家的利益、公众的利益和社会的利益。因此，检察机关在民事行政诉讼领域中的基本出发点就是执法为公，检察机关的一切能职活动，都必须从执法为公的原则出发，代表国家、代表公众、代表社会公共利益，决不在民事行政诉讼中的执法活动上谋求自己的利益。”(13)
另一方面，抗诉并没有打破当事人之间的平等与平衡关系。在诉讼中，双方当事人与法官之间形成的“等腰三角形”，确实是正确的诉讼格局。在民事、行政抗诉案件的再审中，检察机关只是代表国家法律监督机关启动抗诉程序，而不是干预审判权的行使；它是以国家法律监督机关的身份监督法院，而不是站在一方当事人的立场上监督法院，其并不参加到法官与当事人之间的“等腰三角形”之中去。因此，检察抗诉本身并不会损害当事人之间的诉讼平等关系，在由抗诉引起的再审诉讼中，法院仍在适用民事诉讼程序或行政诉讼程序审理案件，当事人之间的诉讼地位仍然是平等的，并未发生根本性的改变。检察机关参与抗诉案件开庭审理时，既不参与法庭调查，也不参与法庭辩论，故对当事人之间的平等地位没有丝毫影响。
不可否认，检察机关的抗诉意见表面上似乎有利于一方当事人，但检察机关提出这些抗诉意见，目的并不是帮一方当事人向法院陈述意见，其实质是站在公正的立场上，针对法院错误行使审判权提出纠正意见。至于检察机关调查取证，当然必须严格规范而不能超过一定的度，即检察机关的调查取证不能使当事人在再审程序中的诉讼地位和实力对比失衡，不能改变当事人之间的平等和平衡关系。如果检察机关不受限制地调查收集证据以支持抗诉，其角色势必混同于当事人的诉讼代理人，这也是笔者所坚决反对的。笔者认为，检察机关法律监督的性质，决定了检察机关为了确定法院判决、裁定是否正确，有权自行调查取证。同时，检察机关在审查民事、行政抗诉案件的时候，应尽量不作调查或者少作调查，不能代行当事人的举证责任，不能破坏当事人之间的平等和平衡关系。总之一句话，必须慎用调查取证权。
笔者认为，在实践中，有下列情形之一的，检察机关可以进行调查取证，但必须限制在以下情形之内：
（一）人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪造或变造的。诉讼中当事人的平等和平衡关系不能建立在违法的基础之上，根据我国《民事诉讼法》第102条和我国《行政诉讼法》第49条的规定，诉讼参与人或者其他人指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。故检察机关在审查民事行政抗诉案件，怀疑原判决、裁定认定事实的主要证据系伪造或变造时，通过自己的调查取证以查实证据是否确系伪造或变造的，是非常必要的。在这种情况下，检察机关如果不进行必要的调查取证，就不能或难以揭露当事人伪造或者变造证据的事实，从而无法针对这类错误的判决、裁定提出有根据的抗诉。
（二）人民法院据以认定事实的主要证据可能是非法证据的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条也有类似规定。依照这些规定，非法证据就是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。如果当事人提出或检察机关怀疑人民法院认定事实的主要证据是非法证据，检察机关即可调查取证，以确定人民法院认定事实的主要证据是否为非法证据。
（三）人民法院据以认定事实的主要证据可能存在重大瑕疵。人民法院据以认定事实的主要证据可能存在重大瑕疵，主要是指证据形成的过程或者证据形式等方面不合法，包括违反法定程序收集的证据、未经质证的证据、超过举证期限提供的证据等。
（四）人民法院依法应由其调查收集的证据未调查收集的。我国民事诉讼过去实行强职权主义模式，要求人民法院全面、客观地收集和调查证据。现行《民事诉讼法》强化了“谁主张，谁举证”的原则，主要由当事人及其代理人承担调查收集证据的工作，但法院并未完全退出调查收集证据的活动。现行《民事诉讼法》第64条确立了证据的调查收集以当事人及其诉讼代理人为主，法院在必要时给予协助的模式，一方面规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，另一方面又规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”由于《民事诉讼法》关于人民法院应当调查收集证据的情形规定的比较原则，不具操作性，故最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》先后对人民法院负责调查收集的证据种类作了规定。2001年12月，最高人民法院又颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，对以往的司法解释作出了重大变更，不再将“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的”情形作为人民法院负责调查收集证据的情形，而是明确规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”同时，该规定明确了《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指下列情形：(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。此外，该规定还明确了符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。并规定当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日，且应当提交书面申请。
最高人民法院的司法解释对《民事诉讼法》的规定作了进一步具体化，更具操作性，对地方各级人民法院均有约束力。在人民法院调查收集证据的问题上，各级人民法院均须按照最高人民法院确立的证据规则加以操作，否则即属违规。检察机关在此问题上的职责是监督法院切实遵守《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释。参照《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释，笔者认为，检察机关在办理民事抗诉案件时可以调查收集下列应由人民法院调查收集的证据：
1.人民法院应当调查收集而未调查收集的涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实的证据。
2.人民法院应当调查收集而未调查收集的涉及与实体争议无关的程序事项的证据。
3.当事人及其诉讼代理人符合规定的条件，申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集而未调查收集的属于国家有关部门保存的档案材料。
4.当事人及其诉讼代理人符合规定的条件，申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集而未调查收集的涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。
5.当事人及其诉讼代理人符合规定的条件，申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集而未调查收集的当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
对于上述第1、2种情形，检察机关还应查明法院未调查收集证据是否有正当理由，对于上述第3、4、5种情形，检察机关还应查明当事人及其诉讼代理人是否在举证期限届满前的7日以前向原审法院提交了调查收集证据的书面申请，法院未调查收集证据是否有正当理由。
行政诉讼中的情形与民事诉讼虽然有所区别，但大体相同。
检察机关在办理民事、行政抗诉案件时之所以要调查收集应由人民法院调查收集而人民法院未调查收集的证据，是因为人民法院审理民事、行政案件，应当保障当事人诉讼地位的平等，在证据方面就表现为其应当调查收集依法应由其依职权调查收集的证据。人民法院依法应当依职权调查收集证据，对人民法院而言，是其义务和职责，对当事人而言，是其应享有的诉讼权利，即要求人民法院调查收集证据的权利。法院违反该义务，未尽调查收集证据之职责，必然会使得一方当事人的诉讼权利因没有得到法院的充分保障而不能实现，从而不能与对方当事人展开平等对抗。在人民法院应当调查收集证据而没有调查收集的情况下，检察机关调查收集该部分证据，是为了弥补法院因失职而对当事人诉讼权利所造成的损害，实现当事人应当享有的诉讼权利，使之在再审诉讼中能够与对方当事人展开真正平等的对抗。
（五）人民法院在审理民事、行政案件时可能违反法定程序，影响案件正确判决、裁定的。人民法院审理案件，应当严格依照法定程序进行，这也是人民法院的法定职责。当事人的举证责任，是指当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。人民法院违反法定程序的事实与当事人争议的案件实体事实无关，不能将对于人民法院在审理民事、行政案件过程中违反法定程序的事实的证明责任加于当事人，不能因为人民法院违反法定程序的行为而加重当事人的举证负担，且作出生效判决、裁定的法院有些违反法定程序的行为，如未开庭审理而作出判决、裁定，未经合法传唤而缺席审理作出判决、裁定等，当事人也无法在诉讼进行中向该法院举证。而人民法院有些违反法定程序的事实，如违反告知义务、伪造送达回证、伪造一方当事人及其诉讼代理人应当履行的程序性手续等，并不能通过审查法院审判案卷即可发现，必须调查取证才能发现。检察机关调查收集这方面的证据不会影响再审诉讼中当事人诉讼地位的平等。
（六）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法犯罪行为的。审判人员的这些行为严重亵渎了司法公正，检察机关调查收集与上述行为有关的证据，与当事人争议的案件事实无关，对当事人在再审诉讼中诉讼地位的平等不产生任何影响。对于这种情形，只要当事人或案外人提供一定的情况或一定的线索，检察机关都应当积极开展调查或者侦查活动，及时收集证据，查明事实真相。
总之，一定范围内的调查收集证据，是检察机关办理民事、行政抗诉案件的必要手段，其目的是为了维护司法公正和司法权威。如果没有必要的调查取证，仅审查法院的审判案卷，可能只会发现一些表面上的违法问题，而诸如审判人员在民事、行政审判中的暗箱操作、违反程序、贪赃枉法等深层次的问题，不进行必要的调查取证就很难发现或者根本就无法发现。况且，检察机关在上述几种情况下调查取证，不会影响再审诉讼中当事人实际诉讼地位的平等，不会破坏当事人之间的平等和平衡关系。
最高人民检察院《规则》第18条第2项将“当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的”作为检察机关进行调查的情形之一。笔者认为该种情形已不宜再作为检察机关自行调查收集证据的情形，理由在于：我国民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则均确立了“法律真实”的证明要求，当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应先对证据的证明力进行审查判断，如果无法判断导致争议事实难以认定，应按举证责任分配的规则作出裁判，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已不再将“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的”情形作为人民法院负责调查收集证据的情形，而是明确规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也未将“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的”情形作为人民法院负责调查收集证据的情形，因此，在这种情况下，检察机关应当审查人民法院是否正确依据举证责任分配的规则作出了裁判，而不宜自行调查取证。在修改《规则》时，可将该项删去。
对于检察机关调查收集的证据，检察机关应在提请抗诉时将其与提请抗诉报告书和法院审判案卷一并移送上级检察机关，检察机关在提出抗诉时，应将这些证据与抗诉书一并移送法院，再审开庭时由当事人质证，最后由法庭审查和认定它们的效力和证明力。
三、正确处理抗诉与既判力的关系，规范错案的标准和再抗诉
对于民事行政案件，检察机关提出抗诉后，人民法院必须再审。但有观点认为，检察机关的抗诉，损害了法院的终审权。如果生效的判决、裁定“朝令夕改”，就会破坏当事人权利义务关系的稳定和社会关系的平衡。如果检察机关提出抗诉，审判监督程序即任意启动，那么所谓的“终局判决”其实就没有什么既判力可言，法院、法官也就无权威可言了。“根据我国《民事诉讼法》的规定，人民检察院对任何一级法院的生效裁判都可以提出抗诉，而人民法院对人民检察院提出抗诉的案件，都应当再审，且再审案件均应中止原判决的执行，这实际上已使我国的‘两审终审制’和最高人民法院的终审裁判权形同虚设。”“民事检察监督破坏了法院裁判的终局性和权威性，从而严重地动摇了人民大众对法院诉讼公正的信心。”(14)笔者认为，上述观点十分片面，以此否认民事行政检察监督制度，没有理论基础。
既判力的价值功能体现在以下三个方面：一是实现诉讼经济；二是维护秩序和法的安定性；三是尊重审判权威。(15)但是真理总是相对的，任何一种理论，总是在一定的范围内并且满足一定的条件时才具有可适用性，超出这一范围或者缺乏必要的条件，原本正确的理论在适用过程中也会得出不当的结果甚至谬误。既判力理论也不例外。
首先，诉讼是一种依据法律处理纠纷的机制，诉讼的作用在于解决纠纷，通过解决纠纷，实现和保证法律对整个社会所有个体的普遍引导和行为整合功能。当事人接受判决、裁定的结果，是因为当事人认为判决、裁定是公正的。因此，“我们运用既判力理论固定裁判结果的前提是：作出裁判的程序是正当的，当事人在程序中已获得了最充分的保障；法官在此基础上正确地解释法律，适用法律。”“既判力是完美诉讼的结果，而不是民事诉讼制度本身的内在要求。当理想化的诉讼过程被放置在现实社会之中，既判力往往因完美诉讼的前提无法获得保障而不具有绝对的效力，审判监督与再审等否认判决确定力的制度因此而产生。”(16)因此，维持判决、裁定的稳定性不应当被绝对化，秩序固然是司法制度的价值，但不是唯一的价值，更不是最高的价值，现代司法最核心、最本质的东西是司法的公正性，与维护判决、裁定的稳定性相比，公正性居于主导地位，任何时候公正都是诉讼制度追求的第一位目标。现代法制背景下的既判力，不只是在形式上要求当事人“一案不再讼”或要求法院“一事不再理”，而且是在实质上要求获得既判力的判决、裁定必须是公正的判决、裁定，既判力的存在必须以判决、裁定的公正为基础。“如果生效裁判确实严重违反诉讼程序或者在实体上存在严重错误，并且错误裁判严重损害了权益时，为维护裁判效力的稳定性，一概不允许推翻确有错误的裁判，既不符合公众的正义观，又有悖于通过司法保护当事人合法权益和实现社会公正这一诉讼制度的根本目的。”(17)因此，为了实现公正这一最核心、最本质的司法价值，在一定程度上否定判决、裁定的既判力，牺牲判决、裁定的稳定性和程序的安定性，既是必要的，也是值得的。因此，既判力原则并非意味着判决、裁定一概不能被撤销，通过再审制度之设置，依法定程序启动再审，使确有错误的判决、裁定通过再审得到纠正，是包括我国在内的世界各国通用的诉讼制度。
其次，要辩证地看待判决、裁定的既判力与民事行政抗诉制度及司法公正和审判权威的关系。判决、裁定的既判力乃基于国家公权力而产生，既判力的维护也需要仰赖国家的公权力，但除了以国家强制力为后盾外，更重要的还是在于符合广大民众对判决、裁定公正性的评价和心理预期，故忽视当事人的地位和作用，既判力也会缺乏来自当事人应有的尊重。“判决的产生是诉讼程序中当事人和法院共同作用的结果，或者说审判权和诉权的结合，推动了诉讼程序的发展，而导致了判决的形成。既然如此，无论是法院还是当事人都应该尊重该判决。所以，既判力的根据，应该在尊重当事人的程序权利、实体权利和尊重法院审判权威两个支点中求得。”(18)因此，既判力应兼顾当事人程序权利、实体权利和法院审判权威，而不能片面强调审判权威，不能在损害当事人程序权利、实体权利的前提下追求审判权威，这是既判力原则的应有之意。
检察机关提出民事行政抗诉，必然会引起法院再审程序的启动，从而决定了民事行政抗诉与判决、裁定的终局性要求之间及民事行政抗诉制度的价值追求与既判力的价值取向之间存在一定程度的冲突，但我们应该辩证全面地看待既判力、民事行政抗诉制度与司法公正和审判权威的关系，他们之间应是密切联系、辩证统一的。对程序安定性和判决、裁定终局性的适度追求，在一定程度上可以维护判决、裁定的实体公正，而判决、裁定的实体公正又有利于使其得到当事人和社会的普遍认同，有利于判决、裁定既判力的充分体现。然而不公正的判决、裁定的存在是对既判力的最大损害，以形式上的既判力掩盖实质上的非正义，以维护审判权威，这是现代司法制度所不能接受的。检察机关对确有错误的民事、行政判决、裁定提出抗诉，启动再审程序，法院通过再审予以纠正，使当事人的合法权益得到有效维护，使判决、裁定获得公正性，既重新树立了审判权威，又促进了公众对法律权威的认可，增强了对法律的信心，使公众产生对法院判决、裁定公正与效力的认同感，同时对判决、裁定的既判力从内心予以尊重和遵守，从而使既判力得到进一步的维护。因此，经由检察抗诉不仅维护了司法公正和审判权威，也使判决、裁定的既判力得到了进一步的尊重和维护，检察抗诉与既判力原则并没有矛盾，更没有抵触。
最后，要正确处理检察抗诉与判决、裁定既判力的关系。如前所述，为实现司法公正这一根本价值，在一定程度上否定判决、裁定的既判力是必要的，但这种否定是为了弥补既判力理论的缺陷和不足而设计的，应以不从根本上危害判决、裁定的稳定性为限度。这就要求对抗诉发动之事由设定严格、科学、适当的标准，该标准既要有利于纠正不公正的判决、裁定，又须有利于维护判决、裁定的稳定性。
就民事行政抗诉而言，对于有轻微瑕疵的民事、行政判决、裁定，在这些瑕疵尚没有使判决、裁定的公正性发生动摇时，就应维护判决、裁定的稳定性，而不能轻易启动抗诉程序；但在判决、裁定存在严重错误，超出了社会容忍度，或审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为致使判决、裁定的公正性受到严重亵渎的情况下，检察机关理应提出抗诉，否则不但损害司法公正，还可能影响社会稳定，影响对既判力的进一步维护。
从司法实践来看，检察机关在维护司法公正和维护判决、裁定的既判力的关系上处理得十分恰当。以1998年至2002年的数据为例，全国检察机关共提出民事行政抗诉69392件，同期全国法院共审结一审民事行政案件24084689件，民事行政抗诉案件还不到法院审结的一审民事行政案件的0.29%；2003年，全国检察机关共提出民事行政抗诉13120件，同期全国法院共审结民事行政案件4949246件，民事行政抗诉案件仅仅只占法院审结民事行政案件的0.27%；2004年，这三项数据分别为13218件、4846324件和0.28%。(19)可见，民事行政抗诉并未影响到判决、裁定的既判力和司法权威。
此外，检察机关行使民事行政抗诉权，只是民事行政检察工作的一部分，对于当事人不服法院民事、行政判决、裁定向检察机关申诉的案件，经依法审查，认为判决、裁定正确或者不符合抗诉条件的，还应认真做好当事人的服判息诉工作，努力维护法院权威，这也进一步维护了判决、裁定的稳定性和程序的安定。
1995年10月6日，最高人民法院在《关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理的批复》中指出：“上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的，无论是同级人民法院再审还是指令下级人民法院再审，凡作出维持原裁判的判决、裁定后，原提出抗诉的人民检察院再次提出抗诉的，人民法院不予受理；原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出抗诉的，人民法院应当受理。”该批复一出台，引起了检察机关的普遍质疑。笔者认为，由被监督者对监督者的监督行为单方面进行规范，虽然不妥，但抛开其他因素，理性地看待该批复的内容，不能说完全没有道理。上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定提出抗诉后，如果受理抗诉的人民法院（即与提出抗诉的人民检察院对应的同级人民法院）指令下级人民法院（即作出生效民事、行政判决、裁定的人民法院）再审，下级人民法院作出维持原裁判的判决、裁定，根据《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定，原提出抗诉的人民检察院有权对维持原裁判的判决、裁定再次提出抗诉，如果受理抗诉的人民法院再次指令下级人民法院再审，下级人民法院再次作出维持原裁判的判决、裁定，原提出抗诉的人民检察院有权对再次维持原裁判的判决、裁定第三次提出抗诉。从理论上说，这种抗诉可以无限地一次又一次地提出，从而使原判决、裁定真正地失去了既判力。因此，笔者认为，应对检察机关的再次抗诉作出规范，具体可规定人民检察院提出抗诉后，受理抗诉的人民法院指令下级人民法院再审，下级人民法院作出维持原裁判的判决、裁定，如果要再次提出抗诉，应由原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出，因为：第一，上级人民检察院一般可以对抗诉理由作更客观、全面、正确的把握，克服原提出抗诉的人民检察院可能由于碍于面子等因素而对于自己得出的抗诉理由的偏执和非理性；第二，对于司法权的地方干预而言，上级人民检察院具有较强的抵御能力，可以超然于地方利益之上，有利于克服办理抗诉案件过程中的地方干预（不能排除原提出抗诉的人民检察院是由于地方干预才不得不提出抗诉这种情况）；第三，这样做可以有效地避免“抗诉无限地一次又一次地提出”。此外，也可以利用检察一体化，规定提出抗诉的人民检察院如果要再次抗诉，必须报其上级人民检察院批准，以加强上级人民检察院对下级人民检察院的监督。
注释：
①林劲松：《民事抗诉制度的基础性缺陷》，载《河北法学》2005年第1期。
②张建升、乐任、吕立峰：《聚焦民事检察》，载《人民检察》2003年第11期。
③江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第316页。
④符启林：《试论我国证券监管的模式》，载《政法论坛》2000年第2期。
⑤同注④，符启林文。
⑥申绍君、覃兴盛：《民事检察目的论》，载中国法学会民事诉讼法学专业委员会、最高人民检察院民事行政检察厅编：《民事检察制度热点问题探索》，中国检察出版社2004年版，第67页。
⑦庄建南等：《民事抗诉属性研究》，载《中国检察》第6卷，北京大学出版社2004年版，第10页。
⑧前注⑦，庄建南等文。
⑨参见最高人民法院民事诉讼法调研小组：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第310-313页。
⑩黄松有：《检察监督与审判独立》，载《法学研究》2000年第4期。
(11)李菊明、周利：《对民事抗诉程序设置的思考》，载《湖南审判研究》2004年第5期。
(12)前注⑦，庄建南等文。
(13)杨立新：《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，载《法学研究》2000年第4期。
(14)前注⑩，黄松有文。
(15)参见段厚省：《既判力理论与民事抗诉机制之改造》，载《上海检察调研》2003年第9期。
(16)江伟、徐继军：《论我国民事审判监督制度的改革》，载《现代法学》2004年第2期。
(17)李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。
(18)前注③，江伟书，第285页。
(19)以上数据来自历年《最高人民检察院工作报告》、《最高人民法院工作报告》和全国法院司法统计公报。
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