中小企业“政策法案”的两面，本文主要内容关键词为：法案论文,两面论文,中小企业论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D922.29 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4307(2006)04-0120-05
中小企业法是一个很难用传统的法律规范分类进行界定的法律系统。从规范特点上看，是一个按特定政策目的划分组成的综合性规则体系；[1]从主体制度上来看，中小企业是政策意义上的市场主体，而不是发生于私法意义上的法律主体；①从内容上看，它是由国家中小企业政策规范组成的规则系统；[2]从概念范畴体系上看，“中小企业”既不属于传统企业法的范围，又难统属于现代公司法；[3]按照大陆法系的传统法学理论，很难对“中小企业法”作出有说服力的解释，在立法实践中更难以找到“中小企业法”的恰当位置。[4]从2002年6月29日第九届全国人大常委会第28次会议上通过《中华人民共和国中小企业促进法》 （下简称为《促进法》）之日起，就有很多的法学理论家、法律实践者否定《促进法》的立法意义，公开否定中小企业法的规范性和制定的必要性。②但是，当我们抛开这些不必要的争执，而转向丰富的、更有意义的法律实践时，我们发现中小企业法对国家法律制度的完善、推进法治进程方面都具有不可低估的意义。
一、中小企业立法中的“政策法案”
成规模的“政策法案”最初是在战后日本中小企业立法中出现的。在战后，割断行政权和财阀的联盟，实行经济民主是日本实现国家政治民主的一个首要环节。作为解散大财阀后维护自由竞争保障手段，国家将培育独立形态的中小企业、支持中小企业发展确定为发展社会经济的重点政策。国家为维持政策的连续性、稳定性，又通过立法将中小企业政策上升为国家法律，将支持中小企业发展的政策在国家法律文件中明书，成为战后日本全面推行经济民主主义和社会生活法治化的真正发端。
1947年，在美国政府干预下，日本制定了《关于禁止私人独占与保障公正交易的法律》（简称“独禁法”）和《经济力过度集中排除法》，全面实施反垄断与财阀解体政策。此举，不仅将美国的经济民主、自由主义带到了日本，而且把美国的“法案”传统也带到了日本。因为，“禁止私人垄断”与“排除经济力过度集中”仅是对“个案”的一种历史处置，可以形成英美法上的一个“法案”，在大陆法上是不能构成一部具有普遍约束力的“法律”的，至多是构成反垄断法上的一个“诉案”。1947年11月日本内阁发表“中小企业政策纲要”，把建立技术指导、经营诊断制度、设立专门中小企业指导机构等传统上属于政策处理的事项制定为国家的法律。接着，1948年7月日本《中小企业厅设置法》颁行，以后相继颁布了《中小企业协同组合法》、《企业合理化促进法》、《中小企业信用保险法》等，美国“法案”模式在日本本土的自主立法中以中小企业“政策法案”的形式登堂入室，成为日本政府贯彻国家经济政策、产业政策的新手段。
在大陆法系，政策、法律、道德三者的界线是有相对明晰的，这是个性鲜明的大陆法系的立足根本。战后日本立法中，“政策”改用法名，是谓“假”充“真”，法名命名“政策”是“真”作“假”，政策和法律结合，等于创造了一种“政策法案”的立法形式。每一个涉及中小企业政策的事项的“立法”，改“政策”的“真身”而行“法”的“化身”。“政策法案”模式是当代日本法治主义走向的范式，它也是诉讼结构由法官中心主义向法官中心主义和当事人中心主义的“中间体制”过渡的推动力。“政策法案”一方面使得政策与法律的界限变得模糊了，给法律和政策的实践与研究带来了辨认的难度；另一方面却达到了克服二者“单立”的弊端：政策借法之稳定性可以保持其执行上的连续性，法融合政策的弹性可以增强其操作上的灵活性。同时，推行行政意志的政策纳入法域，构成对政策和行政权运作范围的限制。但是，中小企业“政策法案”是由一系列“法案”组成的体系，并不涉及企业组织法上的义务。可见，中小企业“政策法案”一开始就与实现法治国家结合在一起，法治理想是以中小企业政策法案的形式得以实施的。
从历史渊源上看，中小企业政策采用“法”的形式，是二战后美国在全球推行泛美主义民主、自由观的产物。在英美法系，具体对某一个案件或个别事件进行处理的“法案”，形式上、理论上的核心是对案件和个别事件的定性，事实是较法律规定更为重要的因素，先例对后案在一定程度上起着事实证明的功能和作用。大陆法系的情况恰恰相反，无论议会制定一部新的法案还是法官裁判某一个案件，首先考虑的是是否属于法律调整的范围？现有的法律文件有没有相关的规定？如果有，是如何规定的？对一个案件先根据现有的法律框架进行法律定性，然后再进行事实核定或审理，最后再依现有法律进行法案编织和裁酌。在这个过程中，政策、道德的因素逐步被过滤出去，剩下的是刻板、严肃的法律条文或判决词，法律规定是远比事实认定更为重要的因素。当然，现实生活是无情的，事实社会不断创造出“不胜枚举的权利”，权利泛化，一再对大陆法系的法形而上学提出挑战，使得大陆法系在法律制度建设上不得不进行经常性的自我调适，成文的法律文件在不断地随着社会变迁而不断修改着。事实一再证明了：“权利不是法赋予的，恰好相反，法律是以权利为基础的。”[5]
尽管大陆法系和英美法系在立法的基本目的上有共同性，但在手段上存在着较大差别。对于执行相同经济目标的规范性文件，大陆法上表现为政策文件或法律文件，也可以是政策与法律文件并存，即官方意思的推行方式至少有两种：政策和法律；在官方意思的实现方式上，行政执法在时间上、空间上比法律更具优先性。而英美法上推行法案制，不表现为法案的官方表示是不具有国家强制执行力的，即官方意思的推行方式只有一种：法案；在官方意思的实现方式上，因没有政策这一不受权利制约的不确定因素，而使其始终置于权力、尤其是权利的监督和制约之下。对于更多带有大陆法系特点的日本，国家政策传统上主要依靠行政和行政化手段来推行。在中小企业“政策法案”中，行政权力对民间社会的干预深度和运用政策手段影响社会生活的力度和范围明显削弱了，又为防止国家一直在相对保守的民众生活中归于无效，保留了中小企业法的政策“原形”；为适应经济民主和政治社会化的民众要求，中小企业政策采取“法”的形式，中小企业行政监管和中小企业政策最大限度地采取了市场化、社会化运作方式。因此，逐步摈弃国家意志的政策模式而改行政策与法案结合的过渡形态——“政策法案”模式，就成为国家政治由行政化模式过渡到市场化模式的最好选择。国家的法治理想就是在“政策法案”形式中得以逐步推进的。
由此看来，战后日本借用美国法案的形式来表达中小企业的官方政策，是一种以限制行政权、扩大议会立法权的“政策法案”接受美国的民主、自由理念的折衷方式。它在大陆法系中引入了“法案”传统，揭开了大陆法系和英美法系结合的新路径。中小企业法无非是通过增加行政执法的公开性、透明度增进法治化程度，中小企业法不过是表现或者执行中小企业政策的手段而已。“政策法案”制成为大陆法系国家适应司法和执法中心主义时代的、克服自身局限性的、与英美法优势相结合的过渡形态。
二、中小企业“政策法案”的政策面孔
中小企业法“政策法案”是大陆法系国家中政策与法律的结合物，从它产生之日起就有“两张脸”，兼具政策和法律的两重性，构成中小企业法的核心内容是国家政策，中小企业法仅在形式上属于法律的范围。
首先，《促进法》授予了中小企业法义务主体超出一般法律关系主体的自由裁量权和决定权。《促进法》作为中小企业基本法，从总则到附则围绕国家发展中小企业的目标制定了一系列措施，如此众多的措施主要不是靠正当、中立的司法程序来保障和推动，而是主要由国家行政管理部门和受托的事业、企业组织 （以下简称国家行政管理部门和相关组织）组织实施。国家行政管理部门和相关组织是一般义务主体，中小企业是一般权利主体。国家行政管理部门的活动主要是选择中小企业发展的具体目标和措施，相关组织仅是行政管理的手段，国家行政管理部门的权威为政策提供合法性，政策通过等级原则联结的组织自上而下地得以贯彻。这样，国家行政管理部门和相关组织虽然在中小企业法上承受了一般义务，但不承担权利方权利受损的责任；即使由于义务人的过错造成权利方财产损失的，义务人也可以以国家法律明文规定“抽象行政行为不可诉”提出抗辩。“抽象行政行为不可诉”最终将中小企业法上的义务主体的“义务”置于了法律责任保障体系之外，在权利实现和义务实际履行环节，权利和义务的性质、地位发生了颠覆性变化，义务完全成了实实在在的绝对权力。
其次，国家行政管理部门和相关组织组织实施中小企业法的行为都与“协调”有关，而与一般法律责任无关。①通观《促进法》全文，中小企业法似乎是给国家实现相关社会发展目标贴上标签、证明其行为正当化的一种方式，促进中小企业发展的措施完全是一个观念框架体系，义务主体反而就权利方权利实现的程度及实现权利的手段选择享有支配权，权利被贬为一种请求权，义务却行使着对权力主体的支配功能。即，中小企业能够享有的中小企业法上的权利是一种消极的权利，相反，国家行政管理部门和相关组织承担的义务则是积极的作为义务。中小企业要实际享有《促进法》上的任何权利都必须以国家行政管理部门和相关组织的积极作为相配合。另外，在中小企业法授予义务主体根据实际情况的广泛的自由处置权的情况下，义务主体随意就可以以“客观不能”为由消极履行义务，为中小企业权利的实现设置障碍，中小企业却无法在法律上得到救济。可见，我们所说的“中小企业法的主体被排除在义务—责任链条中”的实质，是一般免除了义务主体消极不作为的法律责任，将法律责任纳入了随意自由裁量的范围。[6]正是从这个角度上来看，中小企业法并不具有法的刚性、确定性、稳定性，它至多是对国家中小企业政策的形式确认。②中小企业法强调规范内容的功能价值。国家进行中小企业立法的直接目的和各项扶持措施，都与国家行政管理部门和相关组织的职能管理关联，中小企业法作为实现国家中小企业发展目标的范式系统，侧重于寻求如何调动影响中小企业发展的要素的积极功能、克服消极功能，而不在于给定规范系统中权利、义务的性质。自从理性取得在法律系统中的核心地位以来，权利、义务的定性就成为理性法律的一个基本标志，它构成法律责任制度赖以成立的根本前提；不产生法律责任，仅仅产生行政责任和道德责任等的权利、义务，是一种抽象的权利和义务，仅仅具有功能意义。③中小企业法规范一般采取鼓励、奖励措施，而不是惩罚或补偿手段作为制度保障机制。由于中小企业法没有刚性的法律责任制度保障，整个规范系统的目标只能通过强化执法机关的职能、权力来实施，而不是依靠法律主体权利与义务的交换机制和当事人参与下的中立的司法程序一环一环地推进。[7]这样，中小企业法从规范类型选择、责任保障方式、价值目标确定等方面都形成了一种特殊的模式系统。一方面，中小企业法规范并不是在利益上存在相互竞争的对象之间做出选择，而是在相互对立的“功能解释”之间做出选择，[8]鼓励性、奖励性措施被大量引入规范系统。另一方面，排除惩罚、补偿手段等于排除行政权以外的国家权力对中小企业的介入，中小企业法就不能形成对中小企业行政执法的监督。同时，中小企业法主体之间的非竞争关系，也使得中小企业法至多成为影响主体行为的市场经济的外部制度，系统运作的外部性、低效率、非确定性是此类规范系统的宿命。④中小企业法排除司法权对中小企业法实施的介入。排除行政权以外的国家权力对中小企业事务的介入是中小企业法排除惩罚或补偿手段作为制度保障机制的最为直接的后果。中小企业法以“促进”、“支持”、“鼓励”为基本手段，鼓励、奖励措施处于行政执法自由裁量权的范围以内，在国家没有建立起违宪审查制度以前，它们和“抽象行政行为”一样不属于国家司法审查的范围，甚至不属于国家权力机关审查的范围。作为直接排除其他国家权力的重要补充形式是排除任何可能涉及利益竞争关系的具体行政处罚和民事补偿措施在中小企业法上的运用，从而完全堵住了司法机关通过行政诉讼介入中小企业法的任何可能路径。⑤促进中小企业发展的措施是作为国家行政管理部门和相关组织的手段而立法的，强调措施的工具性、等级性价值。通常情况下，世界各国促进中小企业发展的措施，可以分为两个方面：一方面是有关促进措施的决定，另一方面是执行措施决定采取的行为。我国《促进法》显然是强调了行政权力及相关组织对促进中小企业发展的绝对地位，对行政执法机关和中小企业之间可能存在良好的合作关系、中小企业之间可能会形成完全市场化的私人关系以及以惩罚和补偿为主要保障机制的法律，抱有深深的怀疑或否定的态度。这是国家对法律、法治信心不足的表白。从这方面来看，我国《促进法》的立法立场，更接近于日本，而明显区别于英国、美国，也不同于欧洲大陆国家，在基本价值追求上，强调《促进法》的“促进”、“鼓励”、“支持”等功能价值；在构成内容上，突出《促进法》的工具性价值。
再次，《促进法》把促进中小企业发展的措施描述为权威决策者的选择，选择和社会目标之间存在着张力。①中小企业法的范畴存在着模糊性。中小企业法是由一系列含义不确定的政策术语组成的范畴体系。《促进法》从头至尾大量使用了不涉及具体措施内容的诸如“促进”、“积极扶持”、“加强引导”、“政策指导”、“鼓励”等概念，范畴的含糊性减损了这部规范性文件的法律品质。如果说这在一部中小企业基本法中是可以容忍的，那么相应的配套立法就急需改进，确定这些含糊的政策术语的具体含义，这成为限制行政权力、实现行政法治的根本途径。《促进法》只有经过系统具体化，才能完成法律化的进程。近代以来，政治文明化的过程既是一个权力除魅的过程，又是一个国家权力尤其是行政权力文字化、书面化、法律化的过程，也是权力主体的行为逐渐以内涵确定的、特殊的概念表述为固定的行为模式的过程。②中小企业法意味着权威部门的决策。对于任何一部规范性文件，不能仅仅因为它形式上冠以“法”的名称，就认为它是法律。规范性文件的法律品质、法律化程度的高低归根结底还得从规范性文件的内容上去判定。《促进法》将国家发展中小企业的措施定位于“法”的促进功能时，就已经把普遍意义上的法律置于了执行政策的地位，中小企业法成了贯彻中小企业政策的工具和补充。尽管《促进法》给出了国家行政管理部门和相关组织可供选择的发展中小企业措施的大致范围，但是，这样的“法”的体系无疑是原则性的、描述性的，与连续性的政策实施过程是分离的，实际上赋予了行政管理部门和相关组织宽泛的自由处置权。这样安排的结果是：不仅中小企业法的立法者在法律的具体实施环节失去了对执法者的监控，而且真正能够产生实效的“法”只有执法者才能够作出，即政府部门才是真正有效力的规范的供体。③中小企业法的效力来源于决策者的决定和积极行动。中小企业法一旦简单化为权威部门的决策时，中小企业法的执法部门就完全可以以先行出台具有普遍约束力的规范性文件的形式把所有的执行中小企业法的行为升格为产生普遍意义的行为，即所谓的抽象行政行为。这样，《促进法》授予中小企业法执法主体宽泛的自由裁量权，导致了一个与立法初衷相反的后果：一方面，促进中小企业发展的措施及其合法性取决于权威部门的决定；另一方面，中小企业权利的实现取决于权威部门的积极配合。这再恰当不过地说明，规范的内容决定着规范能够采用的形式，中小企业法的合法性是由工具性说明和决定的。④中小企业法的具体实施环节，权力部门的行动本身产生着新的选择机会。中小企业法不同于企业组织法的一个显著特点是中小企业法的执法行为一般不进入司法审查程序，如果没有相应配套的特别审查程序，中小企业法的执法部门的权力就是没有边际的，国家立法机关的普遍立法就会成为中小企业法恶意执法的庇护伞。《促进法》显然仅仅是给出了国家促进中小企业发展的政策框架，具体政策由相关行政管理部门和相关组织制定、实施。这就意味着中小企业法的立法权在《促进法》中并没有用尽，中小企业法的执法将是一个社会行为和社会交往的持续过程，在每一个执法环节上都可能存在着决策权，产生着新的选择机会。
综上来看，中小企业法是以鼓励、奖励为规则的基本法律后果类型，排除惩罚和补偿手段、扩大行政执法权、排斥司法权介入，是中小企业法的主要特征。从这方面看，国家法律制度中如果不建立违宪审查制度，不实施对抽象行政行为的普遍审查制度，关于中小企业的任何立法都将会完全变成一种摆设。
三、中小企业法“政策法案”的法治内涵
尽管人们对中小企业法存在着各种各样的议论，持否定中小企业法“法”的属性的观点的，也大有人在。但是，我们认为在社会发展的不同阶段上都存在着一些社会弱势群体，需要特别关照，只是在社会发展的不同阶段上，弱势群体有不同的表现形式而已。把哪些社会竞争的弱者确定为弱势群体，取决于他们对社会发展的意义，并不是由立法者或掌权者主观自定的。作为个体的消费者、劳动者等都曾被法律认定为现代大工业时代社会竞争的弱者而得到法律的特别关照，在当代处于开放性生态系统中分散经营的农民享受到了各种免税等优惠待遇，营利性的企业系统中同样也存在着大企业排挤中小企业的现象而使中小企业成为跨国经营阶段的弱势企业“簇群”。对中小企业实施专门立法，也如同制定消费者权益保护法、劳动法、农业法等一样，其必要性是不容置疑的。我国也已经有了这方面的一部基本法，对这类特殊的法律现象，我们更多地批判了它与近代法传统的牴牾，而忽略了它蕴含的现代法治精神。我认为中小企业“政策法案”模式恰恰为政策与法律并行作为贯彻国家意志的大陆法系国家提供了一条熔铸政策、法律各自优势推进法治化进程的新路径。
1.中小企业法不仅强调中小企业政策的工具性，还强调政策的法治内涵和制定程式性。
就中小企业法的价值目标、功能、组成内容等方面看，它的工具性是显在的。但是，当代社会的中小企业立法也不是政策的简单归集，在许多方面体现出与传统政策运作模式的区别。我国《促进法》明确了中小企业政策的目标和范围、政策主体、政策的运作方式等，尤其是它提供了一种中小企业政策“法案”模式，将国家支持中小企业发展的政策统归在一部由全国人民代表大会常务委员会通过的冠以“法”名的规范性文件中，它打破了传统上“政策”与“政府”的联袂，又区别于国家权力机关名义发布的“决定”，它的法治精神是显而易见的。一方面，政策的制定、执行环节中引入了法治精神，政策必须在国家权力机关制定的已有的基本法律制度的框架内和政策主体的权限范围内作出；另一方面，政策的制定和法律一样也要遵循程式的固定、民主，防止政策决策权蜕化为个别人的权力和实现个人目的的工具。《促进法》首次明确了国家权力机关对中小企业政策的基本立场：中小企业政策的范围法定、政策必须接受国家权力机关抽象审查、政策制定程式法定。可以说，《促进法》是1997年中共“十五”大把“依法治国”确定为国家的基本战略后，国家政策纳入法治轨道的第一个立法上的突破性成果。
2.中小企业政策主体不仅仅包括政府，还广泛地包括非政府组织。
传统上，政策总是与政府行为相联接，在当代，政府常被看作社会的代言人，因此，政府政策又称为“公共政策”。政策与政府的紧密联系，总是使政策呈现出等级性的一面，政策的权威完全仰赖政府的权威支撑，非政府组织和个人是完全被排除在决策之外的。但是，《促进法》实现了这个突破：国家中小企业发展基金会、风险投资机构、行业协会、金融机构等大量事业、企业、社会组织都参与到中小企业政策的制定中来了，它们在中小企业政策的制定中起着至关重要的作用。政府行为中渗透进非政府组织的行为，缘于现代社会增加政治透明度、公众参与国家决策、保障人权的政治民主理念，认为任何影响公众利益的决策都是“在社会上形成的”，运用政策的方式必须有利于实现政策的实效。总之，政策对象对政策制定者、执行者活动的参与可以建立彼此的信赖，降低政策运作的成本支出，提高政策运行的效率。政策不仅应当是适应法治目标的手段，而且应当具有效率。
3.《促进法》将政策法化确立为中小企业立法的普遍观念。
强调权力与自主的传统官僚制度的法制环境中，政策一方面保持着绝对独立的领地，它和法律一样构成社会治理的“一轮”；另一方面，政策领地中代表公权力和代表私权利的企业、个人之间属于一种非交换关系，政策体制既不依赖私人关系，又对彼此之间能够达成无偏私的回应性一致与合作持审慎的怀疑。人们普遍的倾向是把法律理解为执行政策的工具。但是，《促进法》对政策与法律的传统关系进行了修正。《促进法》正视了一个基本事实：20多年的改革开放，符合市场经济要求的私人关系已经成为政治国家存在的基础。在一个公私紧密联系的社会，公私关系的界限也并非不可跨越。①《促进法》在中小企业政策实施中引入契约理论，承认国家可以通过政府采购等行政合同或实施其他民事行为建立政府与中小企业的公私交换关系。②《促进法》承认了改革开放中国家职能剥离、尽最大限度实行社会化的成果，承认了从国家行政管理机关分离出来的大量的自治的业务部门和社会中介组织的合法地位，由它们按市场原则承担国家支持中小企业发展的部分职责。③《促进法》宏观上确定了中小企业政策的范围，对行政决策权形成一定的法律制约。总之，尽管国家体制孕育了正统的公私关系，但《促进法》把政策私法化、部分行政权的社会化、政策选择范围法定化确定为我国中小企业立法的总体趋势和普遍观念。
4.政府和中小企业政策参与者的行为方式模式化。
尽管说《促进法》仍然是一个中小企业的政策体系，但是它将中小企业政策参与者，包括政府及其部门、自治业务部门、中介组织、中小企业等的行为按照权利—义务模式进行配置，决策者成为处于固定规则系统中的普遍义务的承担者，中小企业成为普遍权利的享有者。这样，在《促进法》上，中小企业政策绝不仅仅是官方声明的目标，更重要的是，它包含了将更广范围内的中小企业政策制定参与者参与政策制定的方式法定化为行为模式。
5.中小企业法把中小企业政策表述为政府对中小企业和社会公众的具有约束力的、规划于将来的“承诺”。
当中小企业法将一般法律责任排除出其制度体系时，就意味着中小企业法上的法律关系是这样一类交换关系：当发生中小企业法上的某种法律事实时，法律不给予救济，也不认可为义务。按照通行的法律观点，任何关系，只要不具有法律给予救济或被法律承认为义务的可能性，就不可能形成契约关系。这堵死了中小企业政策任何从法律规范上理解的可能路径。但是，我国《促进法》将中小企业政策确定为一个持续的社会行为和社会交往过程，把中小企业政策过程清晰地划分为政策决定和执行政策决定采取的行为两个阶段，赋予中小企业法执法主体广泛的自由裁量权的同时，却将影响中小企业普遍利益的抽象行政行为法定为“规划于将来的行动”[9]。这为提升国家中小企业政策的法治化程度和采用市场化的执行模式提供了前提。这里，麦克尼尔的“新社会契约论”的影子和美国小企业立法对我国《促进法》的影响是很明显的。
6.中小企业法是一种建构性规则系统。
虽然《促进法》是一个中小企业政策体系，但是纳入中小企业法的政策显然必须得符合“法”的形式框架，否则它就根本没有任何独立存在的必要。中小企业政策采取“法”的形式，主要看准的就是法律规范模式的建构意义，公示的法律通过一套普遍性的权利保障制度提供了人们行为的范式。《促进法》规定的中小企业政策不是我们在所见的事物上贴上标签一类的简单描述，它要求我们以法律规范的方式去理解它们，并在实践中按照建构中小企业行动的方式转化为一种个案处置对策。这样，中小企业法上的中小企业政策就必须是一种固定的、深思熟虑的选择，合乎“法”的形式要求构成中小企业政策的一个重要维度，而维护行为范式的稳定性和连续性成为中小企业政策的基本品质。
7.中小企业法表明了人们寻求中小企业政策合法性依据的努力。
政策与法律二元结构是大陆法系国家在实现法治道路上面临的重大课题。从根本上来看，政策与现代法治国家的要求是相冲突的。法治要求社会治理应当诉诸于一种代表普遍性意志的有效的规则，“良好的法律”无疑是实现法治的基本前提。法律和法治的一致性是显而易见的。但是，在政策、法律二元结构下，政策作为推行权力目标的非常手段独立地在广泛的国家生活领域内和法律一样发挥着社会调整的作用，甚至在执行方面较法律占据优先地位。因为，政策总是与政府权力、政党和压力集团特殊利益紧密相关，是部门、集团利益的延伸工具。所以，政策对法律的立场在很大程度上成为影响法治化进程的关键因素，像战后日本这样的国家甚至采取普遍的政策法律化，强行将国家政策纳入法律轨道，以维护政策与法律的一致，消解政策与法律冲突。我国《促进法》一方面赋予中小企业执法机关就中小企业政策的行动自主权，另一方面确定了中小企业政策的标准化模式，这意味着我国《促进法》规定的中小企业政策体系不仅仅是一个贯彻利益的工具，还是必须受工具合法性考量的体系。在这样的角度上，我们就会对我国现阶段立法上大量出现的中小企业政策法案的同类现象——“政策入法”和“部门利益法制化”作出一个较为恰当、公允的评价，也就不会对“部门利益法制化”的种种弊端完全归罪于行政权介入立法、“政策法案”、“政策入法”本身，而把建立健全的立法体制和对立法权实施有效的监控作为去除弊害的正途。
8.决策受到已有基本制度的限制。
《促进法》将中小企业政策的合法性作为一个判定尺度，就意味着已经将中小企业政策置于了普遍的国家法律制度体系中：①中小企业政策必须在国家权力机关制定的已有的基本法律制度的框架内作出，超出基本法律制度的决策，按照“权力非经人民授权不得行使的原则”，当属无效，除非国家权力机关明确授权或报请批准。②下级国家机关制定的中小企业政策不得与上级国家机关制定的中小企业政策的相抵触，包括国家行政机关制定的中小企业政策不得与同级国家权力机关制定的中小企业政策相抵触，地方各级机关制定的中小企业政策不得与全国人大及其常委会制定的具有普遍约束力的中小企业政策相抵触。③后出台的中小企业政策受先前已有政策的限制，除非已先行对已有政策实施修订。
综上所述，中小企业法是通过立法手段对国家可供采取的中小企业政策的种类、方式在形式上的法律确认，从而为政府及其授意组建的专门组织划定一个活动的框架，是适应现代依法行政、实行法治社会的产物，是由一系列国家支持中小企业的政策按照法治原则和精神的要求以权利——义务模式组成的准法律规则系统。
［收稿日期］2006-06-05
注释：
①史际春、王先林.建立我国中小企业法论纲[J].中国法学， 2000,(1):32-33.他们认为中小企业非私法主体，但属于经济法主体，不属于中小企业政策主体。
②在《中小企业促进法》刚刚出台时，中国政法大学的李曙光教授接受媒体采访时就公开说：“《促进法》严格说不是一部法律”。信春鹰教授于2004年5月31日在甘肃兰州市为甘肃省人民代表大会立法委的代表举行的一个题为“法律是什么”的讲座中提到：“‘促进’是通过具体政策来引导的。政策导向改革，可以是阶段性的；但是法律则具有稳定性，其必须是成形的社会模式。‘促进法’这样的法律最好不要制定。”
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