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非法同居作为一个法律概念被提出来，并被引入我国现行的有法律效力的正式规定和制度，最早可见于最高人民法院1989年11月《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，该《意见》第3条规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义共同生活，按非法同居关系对待。”1994年2月1日，民政部颁布了新的《婚姻登记管理条例》后，最高人民法院于1994年4 月在《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》中再次指出：“自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。”这样，最高人民法院就以司法解释的方式，将非法同居作为一个基本的法律概念而确认下来。
非法同居这一概念的提出，是我国婚姻制度不承认事实婚姻之后的产物，是对未经结婚登记而以夫妻名义同居生活这一现象的概括。其理论根据是：婚姻必须是男女双方经过结婚登记，而形成的两性结合，没有经过登记的，就不是婚姻，而是非法同居。换句话说，非法同居是婚姻范畴之外的内容。这种观点不仅已成为司法界的普遍认识，也影响到了法学界。如北京大学出版社出版的《婚姻法学》（1991年9月）， 中国政法大学出版社出版的《中国婚姻法教程》（1996年5月）， 中国政法大学出版社出版的《中国婚姻法》（1993年9月）都持这种观点。 笔者认为，非法同居作为一个基本的法律概念的被确认，在理论上是错误的，它造成了法律理论上的混乱，应该坚决废除这一概念，并废止一些相关的司法解释。
1.非法同居概念的提出，有悖于婚姻关系的应有之意。婚姻的形成，是人类进行自我生产、繁殖的产物。人类婚姻的历史开始，与人类社会历史的开始，在时间上同步的。人类在蒙昧时代，婚姻的形式是群婚制，一群男人与另一群女人结婚，每个男人都是每一个女人的丈夫，每一个女人又都是每一个男人的妻子。人类在野蛮时代，婚姻的形式是对偶制，即由一个男人与一个女人结成极易解除的婚姻关系，这种成对配偶的时间或长或短。只是人类进入文明时代，婚姻形式才发展成为一夫一妻制（见恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》）。无论人类婚姻在形式上如何变化，但其固有的本质属性却没有变化。这就是：男女双方以共同生活为目的，以社会普遍的道德观念和社会公众心理所承认的方式结合在一起，即构成了婚姻关系。就是说，衡量男女之间的结合，是否构成了婚姻关系，其标准乃是得到当时社会公众的认可。一个具体的婚姻关系形成之后，并不因我们主观上不承认其为婚姻，只认定其为非法同居而改变了其作为婚姻关系的本质属性。因此，一对男女，既然以夫妻名义同居生活，群众认可，就构成了婚姻关系。非法同居概念的提出，将是否进行过结婚登记作为婚姻关系是否成立和存在的一个标准，将没有经过登记的，人为地排斥在婚姻的范畴之外。这显然是置婚姻关系的本质属性于不顾，强加于婚姻关系这一社会现象上面的一条“标准”。这显然有悖于婚姻关系的应有之意。因为照这样的逻辑，我们就必然得出如下的结论：在人类有关结婚登记的规定出台之前，人们就未曾有过婚姻关系。
2.非法同居概念的提出，造成了刑事法律与民事法律在基本概念上的混乱。在我国，重婚是一种犯罪行为。所谓重婚，是指有配偶而又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。1979年7 月全国人大颁布的《中华人民共和国刑法》第一百八十条和1997年3 月全国人大修订后的《中华人民共和国刑法》第二百五十八条，都有明确的规定。从重婚罪的构成来看，有配偶的人在婚姻关系未解除之前，又与他人登记结婚的，可以构成重婚罪，即使没有进行第二次登记，而是与他人以夫妻名义同居生活的，仍然构成重婚罪。最高人民法院在1994年给四川省高级人民法院的一则批复中就明确规定“……有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚”。就是说，没有登记结婚而以夫妻名义同居生活的男女之间，也形成了一种婚姻关系，否则，就不会构成重婚。而根据我国的民事法律之规定，没有进行结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女之间并不构成婚姻关系，即使诉讼到法院，也不能算离婚，而是解除非法同居。在这种情况之下，一个没有办理结婚登记而以夫妻名义与他人同居生活的人，他先是无婚可离，当他（她）又与其他人结婚或以夫妻名义同居生活时，则又有婚可重。
3.非法同居概念的提出违反了民事法律基本概念之间的逻辑关系。按照我国民法的规定，凡是公民、法人等民事主体进行的，能够产生一定民事法律后果的行为，都是民事行为。民事行为根据其是否合法，可分为民事法律行为与无效民事行为。无效民事行为尽管不受法律保护，无法实现行为人预期的行为目的，但并不因此而被排斥于民事行为的范畴之外，并不改变其作为民事行为的一种之性质。按照这一逻辑，缔结婚姻关系也是一种民事行为，其可以依照法定的标准而划分为合法的与无效的（或称违法的）两种，由此形成的婚姻关系，也就必然地分为合法婚姻和无效婚姻两种。无效婚姻并不因其不受法律保护而否认其也是婚姻的一种。非法同居概念的提出，恰恰在于否认了无效婚姻作为婚姻的一种，从而违反了民事法律基本概念之间的逻辑关系。
4.非法同居概念的提出，造成了我国调整婚姻关系的法律体系内部的自相矛盾。目前，我国各级法院处理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的法律依据，是最高人民法院1989年12月下发的法（民）发[1989]38号通知，即《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《意见》）。《意见》的内容，确定了此类案件的性质为非法同居；明确了此类案件的审理方式（即不适用调解）；规定了处理抚养双方所生子女、共同财产的分割、一方对另一方死亡的遗产继承等问题的具体依据。至此，就必然产生了这样一个问题，即从法律体系的角度看，《意见》是否属于调整婚姻关系的法律体系的范畴呢？回答是肯定的。因为这是《意见》所规定的内容本身所决定的。但这同时，这就意味着：我国调整婚姻法律关系的法律体系内部，包含着并非以婚姻关系为调整对象的一部分内容，因为非法同居是不列入婚姻的范畴的。
5.非法同居概念的提出与世界上绝大多数国家通行的做法不一致。在许多国家，没有进行结婚登记，而以夫妻名义同居生活的，法律都不否认其为一种婚姻，只是不承认它的合法性，而称作违法婚姻或无效婚姻。牛津法律大辞典对婚姻无效的解释是：“婚姻关系在表面上因固有的原因而使之有缺陷，……这种婚姻是无效的……”，“宣布无效的根据包括……不按照规定的结婚步骤或方式进行……”（光明日报出版社1988年8月版，第648页）。日本（民法典第739条和第742条）、英国在（1971年《防止婚姻无效法》）及前南斯拉夫、罗马尼亚等国家的法律，就是这样规定的。我国香港特区的《婚姻条例》也是这样规定的。
6.最高人民法院确认非法同居概念的司法解释，即法发[1994 ]6号通知，与《婚姻登记管理条例》有关精神不一致。现行的《婚姻登记管理条例》，是民政部经国务院批准后于1994年2月颁布的。 该《条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”由此可以看出，《婚姻登记管理条例》只是认定不经结婚登记就以夫妻名义同居生活，其婚姻关系不产生合法婚姻的效果，不受法律保护，并没有因其不合法而排斥在婚姻的范畴之外。这一作法，与国际通行作法是相同的。因此，最高人民法院法发[1994]6 号通知确认了非法同居的概念，并将所谓非法同居现象，从婚姻的范畴中分割出去，这与《婚姻登记管理条例》规定的精神是不一致的。
综上所述，最高人民法院以司法解释的方式，提出并确认非法同居这一基本法律概念，不仅带来了一系列法学理论上的混乱，而且也不符合《婚姻登记管理条例》的本意，应尽快废除非法同居这一提法及相关司法解释，而代之以一个科学的法律概念，即无效婚姻，同时，作出相应的司法解释。
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