外贸出口代理实践和法律若干问题思考，本文主要内容关键词为：外贸出口论文,法律若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国2004年全年外贸出口额超过11000亿美元，外贸排名跃居世界第三，外贸依存度超过70％[1]。展望未来，随着世界经济全球化进程不断推进，我国仍将采用开放式经济发展战略，外贸发展在经济发展中的地位将更为突出，而外贸代理对推动外贸发展的作用无疑是巨大的。实践中，外贸代理主要分为出口代理和进口代理两种，而外贸代理制主要是出口代理制。笔者多年从事法学教学和研究工作，并作为兼职律师受聘在外贸代理企业任法律顾问，还处理过许多典型的外贸出口代理纠纷诉讼和非诉讼案件，对外贸出口代理相关立法和实践中存在的问题略有发现。现就下列若干问题予以探讨，切实希望对立法和实践均具有一定的价值。
一、关于外贸代理是否将因外贸权的放开而消亡的问题
代理是基于扩张主体自治能力而设计的一种特殊法律行为。在西方国家，外贸代理是一种普通的国际商事代理行为，有别于一般民事代理之处在于其具有跨国性。而在我国，外贸代理原为国家垄断外贸经营权的一种方式，外贸代理企业在商事交易中借助外贸经营权可轻易取得收益份额。随着2004年《对外贸易经营者备案登记办法》的颁布和修正后的《对外贸易法》的施行，外贸经营权的获取由审批制全面转为登记制，而且适用于个人。外贸代理企业遇到前所未有的严峻考验。甚至有老牌外贸代理企业的负责人自嘲说“我们就像是秋后的蚂蚱，蹦不了几天了”。
毫无疑问，消除关于外贸代理是否将因外贸权的放开而消亡的困惑，有助于外贸代理企业的人心稳定和业务的正常开展。
笔者认为，外贸代理不会因外贸权的放开而消亡。主要理由如下：
首先，国家并未对外贸代理的权限予以限制，仅是适应市场经济需要利用民商法、行政法来规范这种代理行为而不再具体干预商事行为，并与国际接轨将外贸代理行为作为普通的国际商事代理行为。
其次，外贸代理企业在语言沟通方面具有相对优势，熟悉外贸运作流程、国际贸易惯例和海外市场，一般拥有较丰富的代理经验，且多年来积累了大量的商业信息、客户源等。
再次，相当部分拥有外贸经营权的企业如果要将产品直接出口，亦会遇到种种客观困难，且其经济效益不一定高于通过委托外贸代理企业代理出口的方式。
最后，在国际贸易中，代理制是普遍采用的贸易方式。例如：日本的外贸代理额占外贸进出口总额的80％左右，连产业跨国集团公司实力很强的德国，也有30％的国内外贸易是通过代理公司进行的[2]。
二、关于特殊外贸出口代理的若干问题
外贸代理制下的出口代理一般是指国内生产企业直接委托外贸代理企业出口销售自产的产品。但是，据笔者了解，现时实践中并不多见该种出口代理。相反，存在下述不同于外贸代理制下的出口代理的大量而又特殊的外贸出口代理（简称特殊外贸出口代理，且仅限货物出口代理）。因此，对特殊外贸出口代理中的下列问题予以探讨，具有重要价值。
（一）特殊外贸出口代理实践操作的一般流程和存在的不足
1、特殊外贸出口代理实践操作的一般流程
据笔者律师实践所了解，特殊外贸出口代理一般操作流程为：由外商通过国内不享有外贸经营权的企业或个人下定单给国内生产企业，或者由不享有外贸经营权的企业或个人（一般情况下挂靠企业）联系外商后下定单给国内生产企业，定好货物的品名、数量、金额、质量、交货期等内容，并参照代理出口的方式委托享有外贸经营权的外贸代理企业出口。再后，前述外商或国内不享有外贸经营权的企业或个人指定国内生产企业供货给外贸代理企业，外贸代理企业根据委托办理了报检、原产地证的相关手续后，将商业发票、装箱单、出口货物核销单及报关委托书等报关材料，委托，报关行向海关申报出口。报关行代理出口货物报关后，将报关单核销联、退税联及核销单交给外贸代理企业。外贸代理企业收到外商汇来的足额的外汇货款和国内生产企业提供的增值税发票及专用缴款书，经过核对无误，交相关国税部门进行税控防伪系统的认证后，再次审核无误后依法申报出口退税，而后，退税部门再次向国内生产企业所在地的税务部门发函调查，确认增值税发票等真实性与合法性后，才予以退税。外贸代理企业按外商或国内不享有外贸经营权的企业或个人的通知安排的付款时间、金额和对应的出口货物批次向国内生产企业付款。
值得注意的是，在该种外贸出口代理中，外商或国内不享有外贸经营权的企业或个人与外贸代理企业签订单独协议，对手续费或代理费等予以约定（有的外贸代理企业通过外汇价差实现收益）。往往又让国内生产企业与外贸代理企业签订外贸出口代理合同。而出于退税等需要，外贸代理企业与国内生产企业又签订形式上的《出口商品供货合同》，并规定外贸代理企业在收到外商货款后再向国内生产企业付款。国内生产企业不是根据外贸代理企业的指定而是根据外商或不享有外贸经营权的单位或个人的指定自运或委托第三方（如物流公司）将货运至堆场。
2、特殊外贸出口代理存在的不足
在特殊外贸出口代理中，国内生产企业难以知晓外贸合同号、报关行、报关单号、外汇核销单号等。而且，在实践中，相关当事人之间业务联系经常用传真、电子邮件、电话等。有的也用书面文件，但当面交付对方时不一定获得对方法定代表人或获授权人员签收。有的用邮政特快专递，但不一定进行针对性备注，或在规定时间内向邮局查询对方的收件情况。有的用挂号信，但挂号信凭证本身不能直接证明挂号信内容。再者，还可能存在因档案管理不善导致证据灭失的情形。
因外商可能拒绝付款，甚至是恶意赖账，而不享有外贸经营权的企业或个人又可能存在责任承担能力不足的问题。实践中还可能存在外商或不享有外贸经营权的企业或个人配合国内生产企业采取在数量上以少报多或在价格上以低报高等欺骗手段骗取出口退税款的情况，而相关国税局稽查若发现该种情况，将会根据财政部、国家税务总局《关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税[1997]14号）第五条的规定作出追缴已退税款和对未申报退税的增值税专用发票不予办理出口退税的处理，并可能会作出相应的处罚。如此，外贸代理企业的预期利益可能落空，甚至会因已垫付出口退税款给生产企业而遭受经济损失。在该种情况下，外贸代理企业即使是已收到外商汇来的足额的外汇货款，也可能以种种借口拒绝支付货款给国内生产企业，以弥补自身损失。
（二）特殊外贸出口代理的法律风险分析
特殊外贸出口代理纠纷发生后，最大的问题在于法律关系难以确定，责任难以认定。结合现有法律规定和律师实践，笔者发现，可供国内生产企业选择的，主张外贸代理企业支付货款的案由不外乎三种：或为买卖合同纠纷或为外贸出口代理纠纷或为代位权纠纷。但是，对于未收到货款的国内生产企业，无论以何种案由起诉外贸代理企业或申请仲裁，其就特定法律关系所提主张均难以充分举证，相关请求极难获得支持，处于十分被动的地位。对此，笔者认为确有必要从国内生产企业角度予以简要分析。
1、关于调查取证
国内生产企业在没有直接证据证明外贸代理企业收到货物的情况下，如果货物系自运，因司机受雇于国内生产企业而与国内生产企业存在利害关系，其证言难以被采信。如果货物是通过第三方（如物流公司）将货运至不享有外贸经营权的单位或个人指定的堆场，即使第三方证明货已运至指定的堆场，也难以证明收货方系外贸代理企业。而向堆场调查取证，会被要求提供集装箱号或船班号，国内生产企业显然难以提供。向海关调查货物出关情况，须提供报关单号；向外汇管理局调查外汇核销情况，须提供报关单号或外汇核销单号，国内生产企业同样难以提供。如果遇外商提出质量异议，国内生产企业向质检局调查质检情况，质检局不会配合，因名义上报检单位并非该国内生产企业。向邮政电信部门调查电话、传真记录和特快专递凭证可能存在困难，通话记录保存时间短，而对传真证据效力的认定在无其他辅助证据的情况下，人民法院或仲裁机构一般要求应有电信部门的传真通话记录作为辅助证据才予以确认传真件的真实性，除非对方当事人明确认可。特快专递凭证保存时间也偏短，待纠纷发生时，常常已错过了取证时机。对于电子邮件，虽然《电子签章条例》规定了电子文件和电子签章的法律效力，但在实践中难以举证和认定。再者，国内生产企业档案管理不善导致证据灭失后，补证的难度极大，甚至根本就无法补证，直接影响到纠纷发生后相关主张的举证。国内生产企业自行调查取证存在困难，而通过律师进行调查取证，也存在同样的难度。即使申请人民法院或仲裁机构调查取证并获得许可，如果国内生产企业不提供报关单号或外汇核销单号等，也难以取得相关证据。而如前所述，国内生产企业难以知晓报关单号或外汇核销单号等。取证困难可能导致举证不能，而举证不能的法律后果是相应主张得不到支持。
2、以买卖合同纠纷为案由
国内生产企业如果以买卖合同纠纷为案由起诉外贸代理企业或申请仲裁，通常可以提供《出口商品供货合同》、《增值税专用发票》、《税收（出口货物专用）缴款书》等证据，甚至可能提供《单笔核销单查询》。从表面上看，上述证据已形成完整的证据锁链，足以支持国内生产企业要求外贸代理企业支付货款的主张。实则不然。试分析如下：
首先，国内生产企业与外贸代理企业签订的形式上的《出口商品供货合同》，充其量只能证明国内生产企业与外贸代理企业存在买卖关系，但不能证明其已履行供货义务。因此，国内生产企业仅根据供货合同是无权向外贸代理企业收取货款的。
其次，即使国内生产企业取得外汇管理局的《单笔核销单查询》，也仅能证明外贸代理企业核销过某单。即使该单货物的品名与规格均与双方签订的供货合同的规定的标的物品名与规格相符，因一般货物是普通物而非特定物，不能证明该核销单项下货物系该国内生产企业提供，存在外贸代理企业用其他同样的货物替代出口的可能。外贸代理企业核销过某单的行为与该国内生产企业是否按双方签订的供货合同的规定向外贸代理企业供货的行为并不存在直接对应关系或必然联系。
再次，国内生产企业即使提交《增值税专用发票》、《税收（出口货物专用）缴款书》，也不能证明外贸代理企业收到双方合同项下货物，更不能证明外贸代理企业已就该单实际收汇。在未能证明外贸代理企业收到双方合同项下货物的情况下，以外贸代理企业为购货单位开出增值税发票和专用缴款书的行为及所开具的增值税发票和专用缴款书，对外贸代理企业不具任何法律效力或实质性的意义。因在实践中国内生产企业取得增值税发票和专用缴款书无须以证明已向外贸代理企业交货为前提。
其四，一般情况下标的物为普通物而非特定物买卖合同纠纷案件，按照“谁主张谁举证”的原则，国内生产企业作为出卖人，理应证明已向外贸代理企业交付了合同中规定的标的物，在此条件下才有权主张收取货款，而该种案件不存在举证责任转移的条件。何况，货源情报及渠道等属商业秘密，受法律保护，外贸代理企业不承担公开商业秘密的义务，即不负有披露出口货物来源的义务。
最后，国内生产企业一般情况下难以提供其他充分且有效的证据证明其已向外贸代理企业交付货物。由上述分析可知，国内生产企业力所能及提供的证据因缺乏关联性，无法形成科学、完整的证明体系，不能形成完整的证据链，不能支持其已向外贸代理企业履行交货义务的主张。何况，在案件审理中，部分证据的真实性或合法性可能不被认可。即使国内生产企业证明其按外商或不享有外贸经营权的企业或个人指定将货物运至堆场，也无法直接证明是向外贸代理企业履行交货义务。外贸代理企业可借口国内生产企业未履行向其交货的义务，其向第三人购买同类物供出口以不对外方违约。更进一步，即使法院或仲裁机构不按照举证规则规定（通过合议庭或仲裁庭决定的方式）而强行要求外贸代理企业举证出口货物的来源，而外贸代理企业应要求举证出口货物系外商或不享有外贸经营权的企业或个人提供，那么，从所有证据综合分析，因为国内生产企业与外贸代理企业之间的法律关系，和国内生产企业与外商或不享有外贸经营权的企业或个人的法律关系，应分属不同的法律关系，所以，国内生产企业向外商或不享有外贸经营权的企业或个人交货不能视同向外贸代理企业供货。因此，国内生产企业的主张难以获得支持。
另外，国内生产企业如果以买卖合同纠纷起诉外商或不享有外贸经营权的企业或个人或申请仲裁，从法律角度分析存在难度，即使相关主张获得人民法院或仲裁机构的支持，也可能遇到目前严重存在的执行难问题。因外商不在国内或在国内无财产可供执行，而不享有外贸经营权的企业或个人责任承担能力又可能不足。
总之，国内生产企业处于被动地位。
3、以外贸出口代理纠纷为案由
国内生产企业如果以外贸出口代理纠纷为案由起诉外贸代理企业或申请仲裁，基于上述对买卖合同纠纷分析提到的类似理由（因篇幅所限，在此不再赘述），国内生产企业同样是被动的。
4、以代位权纠纷为案由
我国虽然确立了代位权制度，突出了对债权人的保护，对于解决三角债、连环债以及执行难等都有现实的积极意义[3]。但相关规定至今尚不完备，存在欠缺系统性和立法滞后的问题，从而造成代位权制度在司法实践中的难以操作。国内生产企业如果以代位权纠纷为案由起诉外贸代理企业或申请仲裁，将面临如下法律问题：
首先，根据《民事诉讼法》第六十四条第1款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第1款的规定，国内生产企业提出代位权主张，应依法承担其诉讼请求所依据的事实的举证责任。
其次，根据《合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，国内生产企业先须证明第三人与其买卖合同关系成立和生效，其已实际和适当履行合同，且第三人对其负有多少明确的到期债务；再须证明外贸代理企业与第三人代理合同关系或买卖合同关系成立，且第三人对外贸代理企业享有多少明确的到期债权；最后须证明其行使代位权的范围不超过第三人对其负有的明确的到期债务额，也不超过第三人对外贸代理企业享有的明确的到期债权额。
最后，在诉讼中，国内生产企业可能遇到相关法律关系不明、诉求不明和事实不清的情况。国内生产企业所举证据极难充分支持其事实主张，其所主张的代位权关系很难成立。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
由上可知，国内生产企业以代位权纠纷起诉的最终结果极有可能是：或者自行撤诉，或者诉讼请求被依法驳回。
另外，国内生产企业如果以代位权纠纷申请仲裁，其所面临的法律问题和以代位权纠纷起诉所面临的法律问题一样。
无疑，国内生产企业处于被动地位。
（三）特殊外贸出口代理的法律风险防范
国内生产企业在特殊外贸出口代理中处于十分被动的地位。但是，并不意味着在实践中应摈弃该种外贸出口代理形式。正如鲁迅先生所言，不能“把洗澡水和小孩一块倒掉”。上述特殊外贸出口代理之所以大量存在，虽不能说“存在即合理”，但无疑有其合理的一面。因此，关键在于加强管理、注意资信调查、规范操作、明确法律关系、完善合同并正确予以履行、收集并保管好证据等，对相关风险予以防范。
1、国内生产企业的法律风险防范
签订合同前，应注意资信调查。合同中，应明确是买卖合同还是外贸出口代理合同，应明确相关当事人之间的真实法律关系，切实避免法律关系混乱。应注意合同内容所表达的当事人之间的权利和义务更接近于买卖合同还是外贸出口代理合同，并注意合同条款的一致性。应在合同中规定外贸代理企业告知报关单号的义务。笔者在律师实践中发现，对外贸出口代理相关纠纷案件而言，将报关单号比喻成律师调查取证的“钥匙”毫不为过。如果不了解报关单号，调查取证将遇极大困难。遗憾的是，极少有国内生产企业在实践中意识到这一点。
合同签订后，要提供品名、规格、包装和质量等符合要求的产品，要按合同规定的交货时间、地点、数量交货，正确履行合同相关义务。避免外商拒付外汇货款或索赔。
应注意证据的真实性、合法性和关联性等问题，还应注意补证的时效性，同时要注意相关证据是否足以构成完整的证据锁链，是否足以支持纠纷发生后自身的主张。关键事实应有书证原件支持。要注意传真作为证据可能因无其他证据印证且对方不予认可而得不到采信的问题。要充分重视档案管理，注意相关证据的保管。因为，“打官司就是打证据”。
另外，应树立“少损失就是赢利”的观念，聘请真正懂行的且责任心强的律师担任法律顾问。切实做到有备无患，防范风险于未然，尽量减少损失。不能在纠纷发生后“临时抱佛脚”。
2、外贸代理企业的法律风险防范
对外贸代理企业而言，应加强管理、规范操作、避免经营风险。主要是应注意做好资信调查和化解收汇及退税风险工作。
应通过业务真实性识别、合同识别、资信调查识别、高科技识别、规避风险识别、心理识别、法律识别等识破外贸陷阱[4]。因为，据有关部门的调查报告统计，外国客户近年来拖欠国内企业货款的数量每年达100亿美元之巨，其中，外国客户有意欺诈的货款占65％以上[5]。在外贸业务中应尽可能采用信用证付款方式，并应熟悉信用证的游戏规则、注意了解开证行及客户的资信状况、制定完善的结算条款、开证前要求客户提供开证申请书的副本、仔细审证、精心制单并严格审单、及时交单、选择好银行等，以避免收汇风险[6]。
在与国内生产企业、外商、不享有外贸经营权的企业或个人交易、合作之前应了解对方的资信，还应根据业务发展的需要，做好定期资信跟踪调查，并建立往来客户资料库，较为准确、全面地了解客户的动态资料。防范外商或不享有外贸经营权的企业或个人配合国内生产企业采取在数量上以少报多或在价格上以低报高等欺骗手段骗取出口退税款，以避免相关国税局追缴已退税款和对未申报退税的增值税专用发票不予办理出口退税的情况发生而导致外贸代理企业的预期利益落空或遭受其他经济损失。
3、其他法律风险防范
在现阶段，让不享有外贸经营权的企业或个人不介入外贸业务是不现实的。因此，关键在于加强监督管理，合理引导其谨慎选择外商，规范其相关业务操作，杜绝其以欺骗手段骗取出口退税款或与不良外商合谋进行合同诈骗的行为。如此，有助于减少国内生产企业和外贸代理企业的风险。
三、关于外贸出口代理相关立法和其他立法与非法律措施的问题
（一）外贸出口代理相关立法
1、关于《合同法》和《对外贸易法》
最高人民法院原副院长李国光认为，《合同法》在行纪合同方面的规定，“可以适应当事人在外贸代理中的不同要求，有利于解决我国外贸代理中存在的问题”[7]。笔者认为该观点值得商榷。
首先，由被代理人与外方第三人以外贸代理公司的名义进行磋商谈判、订立合同，组织货源或提供自己的产品，替代外贸代理公司办理出口的手续，交货结算，并向外贸代理公司交纳约定费用的现行大量存在的外贸逆向代理，由于运作方式明显不同于行纪行为，具有很大的特殊性和规范的复杂性。
其次，与某些外贸逆向代理具有许多共同点的特殊外贸出口代理，如果发生纠纷，则法律适用问题将是非常复杂的，无论是《民法通则》、《关于对外贸易代理制的暂行规定》、《对外贸易法》还是《合同法》等，对此均无直接的对应的处理规定，可能导致风险和利益的失衡，相对不利于国内生产企业。
最后，虽然《合同法》“进一步规范了外贸代理的做法，有利于对外贸公司和国内企业提供更加全面均衡的保护，有利于保护诚实信用的第三人的利益，有利于敦促代理人尽职尽责办好代理”[8]，但是，《合同法》移植了大陆法系、英美法系和国际立法的许多现成的规定，内容上不乏混乱、矛盾和冲突。而就《对外贸易法》而言，因其相关规范原则且抽象，在实践中无法直接援引以解决外贸代理纠纷问题。由上可知，依据现有外贸代理相关立法，对外贸代理相关当事人的权利义务的正确认定和划分仍存在一定程度的困难。
笔者主张，在《民法典》出台之前，通过制定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》来调整充实外贸代理相关立法，尤其要对上述外贸逆向代理和其他特殊外贸出口代理情形做针对性规定，合理调整外贸代理法律关系中的权利、义务以及风险分担等。
2、关于《外贸代理条例》和《关于对外贸易代理制的暂行规定》
笔者不赞同关于“制定《外贸代理条例》来统一规范外贸代理”[9]和修正《关于对外贸易代理制的暂行规定》的主张。因为，《合同法》在一定程度上可以解决现在的外贸代理问题，动用巨大立法成本出台《外贸代理条例》作为《民法典》出台前的一种过渡并无必要。如前所述，如果是通过制定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》来调整充实外贸代理相关立法，因属搭便车，相应立法成本显然较小。而《关于对外贸易代理制的暂行规定》主要适用于国内无外贸经营权的生产企业委托外贸代理企业代理进出口业务的情况，内容不完备，权利和义务设置不对等，在《合同法》已经把委托合同作为有名合同作出专章规定的情况下，其存在已无实质意义，不应修正而应废除。
3、关于《民法典》
笔者赞同在立法上“外贸代理制应该在未来出台的《民法典》代理部分中予以规范，同时作为一种商事代理的方式不应该游离于民商法的规则之外，也无需制定专门的单行法规，应该让外贸代理回复到它作为商事代理行为之一种的本来状态”的观点[10]。但认为，其前提是通过在理论上理清代理的基本制度，而《民法典》关于代理的规定应充分吸收借鉴大陆法系和英美法系关于代理的理论，扩大代理的内涵和外延，使其涵盖我国可能出现的任何外贸代理方式，使得外贸代理的问题在基本法层面得以规范。改变现有《民法通则》仅规制直接代理行为使其在外贸代理中适用空间不大的状况，因直接代理行为仅是一种外贸代理形式，且不是主要的外贸代理形式。
（二）其他立法
笔者主张，除外贸出口代理相关立法外，还应修正《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对国内生产企业难以取得的特殊证据适用举证责任倒置原则处理，以公平合理地保护各方的利益，尤其应给予国内生产企业适当的法律保护。如此，也可解决笔者在上述内容中提到的在实践中存在的法院或仲裁机构通过合议庭或仲裁庭决定不按照现行举证规则规定而强行要求外贸代理企业举证出口货物来源的行为的合法性问题。此外，应在研究成熟的基础上选择适当时机颁行《证据法》，以示范引导外贸出口代理相关当事人的具体操作行为。另外，应加强律师权益保障立法，赋予律师充分的调查取证权，以助于外贸出口代理纠纷案件的客观事实的还原和纠纷的有效解决。
（三）非法律措施
笔者主张，在法律之外，工商、税务、海关、外汇、外经贸、质检、国资管理等部门应及时总结在进出口领域开展的企业基础信息交换试点的有益经验，在此基础上，进一步推动基础信息共享。海关、质检、外汇管理等部门应改变现有的不愿配合律师调查取证的态度，应合理界定商业秘密范围，不得随意以保护商业秘密为借口拒绝律师调查取证。邮政电信部门应适当延长电话、传真、邮政特快专递等记录保存时间以便于纠纷发生后的调查取证。商务部应牵头并会同其他相关部门制作统一的外贸代理示范合同文本供当事人择用和参考，以利于外贸代理做法的规范。另外，还应加快信用制度建设，从根本上减少因外贸出口代理合同相关当事人失信而引发的纠纷。等等。