曾昭阳[作者简介：曾昭阳（1993.5—），男，安徽省宿州人，成都市双流区四川大学法律硕士专业 硕士研究生]
（四川大学 四川 成都 610207）
摘要：典自唐末五代始成型，其形态的发育、社会的认识、规则的成熟经历了一个演进过程。详言之，宋律已明确规定“典”，至于明清“典”不断发育，最终至民国，“典”则发育成熟。但，至“六法全书”之废止，典权制度走向了式微与没落，以至于不少学者都主张完全废止典权制度。但是，典权制度已具有深厚的历史根源，作为一项具有富有生命力的民事法律制度，对于今日而言仍有其存续的空间与土壤。因此，我们应以史为鉴，对于典权制度应予以重构与完善而非简单废止，使其恢复生机与活力，在当前社会中发挥更大的效用与价值。
关键词：典权制度；历史演变；借鉴；重构与完善
前言
典权制度，早于汉唐时民间就已出现并逐步形成惯俗，至唐末五代始具雏形型，至宋“典”入律,经过元、明、清的不断发育,至民国时期,完善的典权制度正式形成 [1]。其以不动产为媒介，以土地房屋为主要载体，将不动产之所有权与用益物权分别赋予出典人与典权人，兼具融资与担保之效用，具有充分发挥物之效益的独特优势。因此，通过简要探究其演变历史，以求以史为鉴，重构与完善典权制度。
典权制度的源起与雏形
在中国古代,“典”、“卖”连用,往往不作区分，称为“典卖”、“贴卖”。北齐时民间常有贴卖之做法。唐时,贴典有了进一步的发展。但是唐时，典质未明分，唐代诗人杜甫诗中“朝回日日典春衣”之典,实际上就是质。唐代土地、房屋皆可出典。五代时,还发现出典人身之契约,此乃典质之异化。
比较的视角：宋清典田制度对比及其意义
第一，“典需离业”，是否禁止“出典自佃”？
宋朝虽是典权制度形成的初期，但是已有“典需离业”[2]的规定，但，宋朝官方却对“出典自佃”加以禁止，因时人认为“出典自佃”违背了“典需离业”的规则。官方的禁止，并不能阻止宋朝民间“出典自佃”的现象存在，“其父吴亚休以田五亩三角一十步，典与陈税院之父…递年还租无欠。”[3]
对比之下，清代 “出典自佃”的现象则相当常见。在已整理的乾隆刑科题本中，选录了３９则典交易案例，[4]其中出典自佃有２１例，约占５３．８％， “出典自佃”的普及是民间的现实需要。
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第二，是否需过割田税与物业，交纳典税？
宋代将“典”与“卖”相区分的做法如下：在政府档案中出典方仍保留田骨或田根，从而保留了土地所有权的最终控制，由此区分了典与卖两种交易。此外，宋代还规定由承典人供输税物，但如果承典人逃离土地或逃避税赋，仍将由原田主来供输。
而对比之下，清代法律的规定则更加具有合理性与进步性。清代通常不需要过割田税，更不需要推割过户，只有当由典而卖时才要求办理。
第三，典契形制：从 “合同”到单契的变化
宋代与清代的典契形制经历了从“合同”到单契的变化。宋代采取 “合契同约”的形制，双方各执关联凭证，回赎时像虎符一样能耦合起来，类似于现代契约的 “骑缝”印章。 [5]而清代单契已相当普及，“合同”几乎已无适用余地。
通过宋清典制的比较，可以得出以下启示：
其一，典制设计不应由官方做出过多限制，而应贴合民间和市场的需要，禁止“典需离业”到允许“出典自佃”的变化对此作出了很好的注解。
其二，典制设计应平衡出典人与承典人双方的风险分担与义务分配，这也是宋清缴纳税赋风险承担方式变化的原因。
其三，典制的契约形制应简约易行，便于交易。上述典契从“合同”到单契的形制变化说明了只有符合市场和人民需求的典契形制才会得以适用和发展。
典权制度的成熟与没落
至明朝时，典权法律关系已日趋成熟。其一，明律不仅明确了典与卖的区分，而且使典权法律化。如，《大明律·户律·田宅门》规定:“…典可赎,而卖不可赎也”。其次，《大明律·户律·田宅·典卖田宅》对典权的设立,典主、业主的权利和义务,典权的消灭等做出了详细规定。最后，明朝法律未对典卖的期限做出明确规定，因此才有了“一典活千年”的说法。清朝时，关于典权制度进一步发育。《大清律例》进一步明确了典权人和出典人的权利和义务。典权人对有占有、使用、收益、先买、留置以及转典权。同时,典权人对典物负有保管、修缮以及纳税的义务等等。
至民国，典权法律制度已经完全成熟。民国四年施行了《清理不动产典当办法》首次将“典”、“当”分别立法；到了1930年民国“民法典”正式颁行时,删除了不动产质权的规定,而在物权编之第八章专门对典权作了全面之规定。至此,我国历史上的典权法律制度正式完备。
随着“六法全书”的废除，典权制度始终未重新得到我国大陆法律的正式承认。典权制度确实逐渐式微，但是典权制度是否已经走向了末路，从而应予废止呢？答案是否定的。其一，设立典权具有独特的优势，即：既可保证不动产的产权不变易其主，又可负担较小的获得较多资金。其二，典权的功能并不能被租赁、借贷、地上权、抵押权制度、买回制度等完全取代。其三，典权制度尚有改进空间，不能因旧式典权制度之不足而抹杀典权存续的积极意义与独特价值。
结语
虽然，典权制度仍有留存的理由，但其没落却反映了其存在不符合社会发展需要的方面，因此需要以史为鉴，对之予以重构与完善。
第一，借鉴“出典自佃”的历史经验，扩大典权制度的适用范围，允许将农村集体土地使用权成为设立典权的对象，从而有利于农村土地流转，也有利于农民将土地使用权变为融资手段，解放其土地依附性。
第二，反思历史存在的沉重典税，对设立典权的征税应该合理轻省，对于小额设立典权的行为可以考虑免税，促进典权的发展。
第三，对典契形制不应做吹过多限制，而要鼓励意思自治，鼓励有利于交易，符合市场需求的典契形制，以及相应的典契条款设计。
第四，借鉴历史经验教训进一步明确典权期限：典期不宜过长，综合国外做法及我国传统应以15年以下为宜，在此期限内当事人可具体约定典期。
参考文献：
[1]付坚强. 我国历史上田宅典权制度流变考[J]. 中国农史, 2004(2):72-78.
[2]李如钧. 从 〈名公书判清明集〉看宋代田宅典卖中的 “典”.宋代社会与法律[M].台北：东大图书公司,2001.305-324.
[3]叶岩峰. 伪批诬赖.名公书判清明集(卷６). 户婚门.争田业[M].北京：中华书局，1987.181-182.
[4]中国第一历史档案馆, 中国社会科学院历史研究所. 乾隆刑科题本租佃关系史料之二： 清代土地占有关系与佃农抗租斗争(下)[M].北京：中华书局, 1982.207-302.
[5]张传玺.契约史买地券研究[M].北京：中华书局，2008:40-53.
论文作者:曾昭阳
论文发表刊物:《知识－力量》2018年1月上
论文发表时间:2018/4/12
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