权责衡平：董事注意义务——经营判断原则关系论，本文主要内容关键词为：权责论文,董事论文,义务论文,原则论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
董事的注意义务作为普通法系防止公司董事滥用公司职权的制度之一已为法学界所熟 知，然则对于从判例法中衍生之董事免责原则——经营判断原则却鲜有学者加以研究， 对二者的关系，大多数学者亦仅囿于“后者是前者的豁免条规”之认识，未免失之尚浅 。笔者试图在阐述二者的产生、应用、发展的同时，从权力——责任衡平的角度进行探 索。
1 董事注意义务及其产生背景
1.1 董事注意义务的含义
董事注意义务是英美判例法对董事的勤勉、谨慎和熟练技能的义务之表达。其基本含 义为：董事必须以诚信的姿态对公司履行其作为董事的职责，其行为方式必须是他合理 地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意 。
1.2 董事注意义务的产生背景
(1)外部原因。20世纪以前，股东会被认为是公司最高权力机关，董事会仅仅是依附于 股东会的业务执行机关。然而，自1906年英国上诉法院在Automatic Selfcleansing Fi lterSyndicate Co.诉Cuninghame一案中确认董事会权力的独立性以后，[1]董事会开始 由公司权力的配角逐渐走向前台。20世纪中前期，资本主义进入垄断阶段，公司在科技 革新和市场竞争中日益巨型化，这导致了股权高度分散，庞大的股东群体已无法对公司 的业务经营实施统一有效的控制，而市场的激烈竞争与复杂多变客观上又要求具有专业 经营管理知识的董事作出迅速有效的决策，大公司的控制权便历史的从股东会向董事会 转移，形成所谓的“董事会中心主义”。为了对权力日渐膨胀的董事会进行监督、管制 ，从控权的角度建构董事的义务机制便成为一种必然。
(2)内部原因。由于董事会拥有公司经营管理的权力，以其经营管理行为改变公司与其 他主体法律关系的能力[2]，故作为其成员的董事也依其职位而当然地拥有这种权力。 权力如不加约束必将走向腐败，为了制约董事滥用权力谋取私利，损害公司及股东利益 的行为，公司法上董事义务与责任制度的建立便应运而生。
2 董事注意义务的内容及发展
2.1 董事注意义务的内容
在如何认定注意义务的内涵以及判断董事在具体的经营管理活动中是否恪守其注意义 务的问题上，传统判例法显得有心无力，其原因主要在于法律无法以严格统一的标准去 衡量经营风险、确定董事经营能力的合理判断以及董事是否为公司的最佳利益而竭尽心 力。1925年，英国高等法院大法官罗姆在审理“城市公平火灾保险公司上诉案”中确立 了如下几条经典性原则[3]：第一，董事在履行职务时要表现出合理的谨慎；第二，董 事在其职务活动中仅表现出与其同等知识、经验之人所应有的技能，而不必表现出专家 的应有技能；第三，一个董事不需要给予公司事务连续不断的关注，他只要在其所出席 的董事会上关注公司事务，而不需要出席每一次会议；第四，董事在履行其职务时可以 让公司其他职员处理公司事务，并且，如无合理的怀疑依据，他有权信任该职员将善尽 职守。
罗姆法官确立的以上标准对普通法系各国产生了深远的影响，不但在学术界被广泛引 用，在司法上也被应用推广。《美国示范公司法修订本》第8.30条(a)规定，一个董事应当履行的注意义务包括“(1)怀有善意；(2)要像一个正常的当心的人在类似处境下应 有的谨慎那样去履行职责；(3)采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的方 式。”[4]德国《股份公司法》第93条规定：“董事会成员在领导业务时，应当具有一 个正直的、有责任心的业务领导人的细心。”[5]
从上述立法例可以看出，在董事注意义务的法律内容及衡量标准上，传统的英国判例 法主要采用了以董事对公司的诚信、努力程度为衡量的主观标准，但辅之与同类条件、 水平之人应有的知识、经验、注意程度相比照的客观标准。而美国和德国则基本上采用 客观标准。然而，投资风险的增加及股东对公司的控制权的进一步分散、沦落，使得罗 姆法官确立的董事注意义务标准内容愈发显出其“疲软”的弊病，即上述标准内容容许 董事因其自身较低的学识经验而免于承担其以善意方式行使职权给公司带来的损失赔偿 责任。故董事注意义务的内容革新在20世纪70年代以后已成大势所趋。
2.2 董事注意义务的发展
20世纪70年代，英国判例法在多切斯特财务公司诉斯特宾一案中出现了董事注意义务 标准客观化的趋势，在随后的案例中该趋势得到强化。1986年，英国颁布统一的《破产 法》第214条第(4)款规定，公司董事须具备合理勤勉之人所具有的：(A)人们可以合理 地期待于履行同样职能之人的一般知识、技能和经验。(B)该董事所实有的一般知识、 技能和经验[6]。该规定将董事注意义务完全客观化，即要求董事必须具备合理期待于 履行同样职责之人所应有的技能。美国在此段时期的公司立法中也强化了董事注意义务 的客观性，且新增了“调查义务”、“履行方式(程序)的正确性”等内容，董事注意义 务的实体内容在各州的公司法上几乎皆已法典化。与此相应的是，对董事违反注意义务 的科责制度亦愈成熟，愈具可操作性，甚至于走向泛滥的极端。
3 权责衡平的产物——经营判断原则
3.1 经营判断原则的含义及适用要件
3.1.1 经营判断原则的含义。经营判断原则是一项旨在尊重董事基于善意的对公司经 营管理事务的独立判断并保障董事在独立判断导致公司损失后而免于承担个人责任的假 设性原则。它是英美判例法的产物。在此原则下，公司股东若对董事提起诉讼，则证明 董事违反注意义务的责任在原告一方。
3.1.2 经营判断原则的适用条件。对于经营判断原则的适用要件，判例法并没有完全 统一的标准，从一些有关的重要案例看，经营判断原则与注意义务总是紧密相连，其适 用要件也与注意义务的嬗变方向一致，即经历了一个从低标准到严格标准，再到有限严 格标准的流变之旅：
(1)经营判断原则适用的低标准。所谓低标准是指董事不因自身的知识、经验水平的不 够高明给公司带来经营损失而负赔偿责任，只要他的经营判断遵循了最基本的注意义务 且依诚信的方式作出。该标准源于罗姆法官对董事注意义务的经典定义。它实际上仅以 “诚信方式履行基本注意义务”为经营判断原则的适用要求，而不问董事自身水平的高 低，这势必导致以下这种结论：一个董事的知识、经验越少，其注意义务越轻，公司选 择了愚笨的董事只能认为是公司的不幸。因为受经营判断原则保护，该愚笨董事所带来 的不利后果股东必须承受[7]。
(2)经营判断原则适用的严格标准。如前所述，低标准在激励董事果敢地作出经营判断 的同时却给公司和股东的利益构成潜在的受损威胁。故英美法院在20世纪80年代以后开 始严格限定董事适用经营判断原则的要件并在1985年的史密斯诉凡·高尔科姆一案中正 式确立严格标准[8]。该案所确立的标准要件为：1)董事适用经营判断原则须以熟悉情 况为基础；2)董事履行职权须遵从合法、正当的程序方受经营判断原则的保护；3)董事 违反以上二要件即为“重大过失”，不受经营判断原则保护，须就其决策对公司和股东 承担个人责任。
(3)经营判断原则适用的有限严格标准。有限严格标准实乃严格标准的修正，具体来讲 ，它包括以下内容：1)经营判断原则仅适用于董事违反注意义务之场合；2)董事的决策 需以合理的依据如详实的调查数据为基础并遵从正当程序；3)董事的经营判断所依据的 信息以类似职位之普通谨慎之人在当时所知的范畴为准，并且，他有权依赖其他管理人 员所提供的材料[9]。
从笔者概括的经营判断原则适用要件的以上变迁可看出，经营判断原则反映了法律对 董事由最初的多赋权少科责到少赋权多科责最后发展到权责平衡的态度转变。这实际上 也是经营判断原则与董事注意义务关系的理性回归。
3.2 经营判断原则产生的法理依据
综而观之，经营判断原则是衡平董事注意义务与董事权力的调节器，其产生深层原因 莫过于它适时地体现了其在衡平董事权力与责任中的法律价值，而外在依据则是公司、 董事赖以发展的环境特性。具体地讲，经营判断原则产生的法理依据为：(1)传统公司 权力在股东会的过度集中导致董事会经营决策效率的低下，阻碍了公司的专业化及规模 扩张，为了保持董事会的独立性、保护董事经营的积极性，经营判断原则即以一种诉讼 上的免责条规于判例实践中应运而生。董事由于其所在的职位而拥有相应的权力——用 自己的行为改变公司法律地位的能力，而股东只能“选择”承担董事的行为所带来的法 律后果，这种不对等的关系模式是股东会中心主义盛行的主要原因，然而，对董事权力 的过分限制无法实现公司的最优化运行，经营判断原则的出现则恰恰可以使公司过分倾 斜的权力天平倾斜回来。(2)从风险与利益的角度分析，公司获取最佳利益必须付出代 价，即冒一定程度的经营风险，这是市场经济的普遍规律。因此，在对董事的义务加以 强化的同时，尊重他们经营的独立性并赋予他们免于承担其因诚信的经营判断给公司带 来损失的不利法律责任的权利乃市场理性的客观要求。(3)经营判断原则在法院中的应 用是基于以下考虑：现代商业充满变数，因此董事在现有的不完备的信息基础上所作出 的合理判断应受到尊重。法官们既然不具备董事的专业经营管理知识和经验，那么他们 就不能做“事后诸葛亮”，对董事经营判断的正确性说长道短。因而经营判断原则激发 了企业家积极进取的创业精神，其产生既体现了商业主体意思自治的传统理念，更体现 了与董事注意义务制度之间的法律衡平。
3.3 注意义务与经营判断原则的动态衡平及评析
承前所述，注意义务与经营判断原则的关系基石是董事权力与责任、权力与义务的法 律衡平，这种衡平的外在表现是二者内容与标准流变的相关性；从深层次的原因分析， 这种衡平是法律正义、法律公平在董事权力、义务关系中的内在要求。由于董事与股东 法律地位的不对等性，法律创设了董事义务制度加以平衡，当这种平衡由于董事的义务 趋重受到破坏时，经营判断原则作为另一种“武器”又力求董事的权责趋向均衡，在二 者的这种不断调整的动态衡平关系中，法律正义、法律公平在董事与股东、董事与公司 、董事的权力与义务之间得到了体现。
对董事注意义务及经营判断原则的法律意义在前面已做了肯定性表述，对二者的法律 关系也已做了简约分析，然则理论研究的目的主要的并非仅对研究对象加以肯定，相反 的，主要应在分析、甄别的基础上揭示不足并加以完善。上述二者的不足在于：(1)经 营判断原则虽强调法官不能充当“事后诸葛亮”对董事的经营判断妄加评判，但由于经 营判断原则的适用与董事是否履行注意义务直接相关，而董事注意义务的履行由于法律 没有详尽的可操作性标准，其实际裁量权便掌握在法官手里，故经营判断原则是否适用 之决定权也不可避免的掌握在法官手里，这与该原则的法律精神相冲突。(2)经营判断 原则在20世纪80年代中期尽管获得了进一步的完善，但其“法典化”却始终不尽人意， 尤其在适用标准上似乎无法与注意义务完全吻合。依经营判断原则的判例初衷，董事的 专业化的经营判断毫无疑问应被假设为善意且合乎当时的特定环境，故在董事注意义务 范畴内，董事的经营行为都应适用经营判断原则而不应对该行为本身进行事后遴选。但 董事会权力在现代公司中的强化又要求法律进一步加重董事的责任以实现其与股东法律 地位的衡平，因此，将董事的故意或重大过失行为排除在经营判断原则的“保护伞”之 外成为不可忤逆的趋势。这两种理念的碰撞至今仍无法完全调和。
笔者以为，第一个问题可以法律的客观性规定予以解决，第二个问题则可严格界定“ 重大过失”加以弥补。
4 对我国公司法的借鉴意义
4.1 增补董事注意义务的有关条款
我国《公司法》第五十九条至六十三条规定了有限责任公司的董事、经理的忠实义务 ，在一百二十三条规定了股份有限公司董事、经理的忠实义务，并在六十一条、六十三 条、二百一十四条、二百一十五条规定了董事违反相应义务的相应责任。然而，对于衡 量董事是否“称职”的注意义务却只字未提，这无疑不利于促使董事尽最大的勤勉、注 意为公司服务。故，有必要在《公司法》中增补董事注意义务之条款，参考内容为：“ 董事须以善意、诚信的方式履行职权，并尽普通谨慎之人在相同职位、相同情况下为公 司最佳利益所应有的合理注意之义务。”
4.2 有限制地援用经营判断原则
笔者认为，对普通法系统的经营判断原则进行扬弃并植入我国《公司法》将对完善我 国目前的董事法律制度大有裨益。这种扬弃主要是明确该原则的适用范围、减少法官自 由裁量的内容并使之更具可操作性，具体参考条款如下：
“董事在履行职权、作出经营决策时，除非故意或重大过失，其经营判断给公司带来 损失时，董事不对该损失承担赔偿责任，股东提出基于该损失要求董事负责的诉讼时负 有举证责任。”
前款所称之“故意”是指董事明知其经营决策将给公司造成损失而希望或放任这种损 失出现的心理态度。前款所称之“重大过失”包括以下几种情形：(1)董事明显地怠于 履行其注意义务；(2)董事履行注意义务时违反必要程序且该程序的不合理履行给公司 利益带来事实上或潜在的损失；(3)董事对下属管理人员的渎职行为明显监督不力或怠 于制止。