罗浩文
（四川大学，四川 成都 610000）
摘 要：大陆法系国家刑法理论中的客观处罚条件，对我国刑法类似规定具有启示性意义，将客观处罚条件理论进行完善后引入我国刑法的犯罪构成体系，作为客观方面存在的一类特殊要素，以完善我国刑法理论现存的相关法律问题。
关键字：客观处罚条件；犯罪构成；法律移植
1.前言
客观处罚条件在德国刑法中作为一类特殊要素予以规定,在三阶层犯罪论中难以恰当安排。一般而言，一种危害行为具备构成要件符合性，违法性以及有责性，即可认定犯罪。但在例外情况，刑罚权的发动不仅取决于犯罪事实，还取决于刑法规定的其他客观条件。关于客观处罚条件理论，传统观点认为，客观处罚条件虽与不法责任无关却能引发刑罚的一些条件。回顾我国刑法，不难发现其中亦存在许多类似德日刑法典中明确规定的客观处罚条件，而对于这些条件的规定并未形成统一意见。大陆法系刑法学关于客观处罚条件理论对我国刑法诸多规定存在借鉴意义，有必要对此理论加以剖析，最终于我国刑法相关规定解读提供帮助。
2.客观处罚条件的概念阐明。
客观处罚条件的定义因不同理论而有所偏差，但从基本概念出发，大陆法系刑法学者对该概念的界定是基本相同的，德国刑法学者耶赛克认为：“客观处罚条件，是指有这样一些情况，他们存在于不法构成要件和责任构成要件以外，但行为的应受处罚性取决于其存在与否，由于应受处罚性的客观条件不属于构成要件，因而没有必要涉及故意或过失。”罗可辛教授在其书中表达为：“人们把附加在有责不法行为中并且能够引发刑事可罚性的情况，称为刑事可罚性的客观条件，对此，首先应当计算的是作为刑事可罚性根据的结果，行为人的故意或者过失都不需要与这种结果联系在一起。”由此我们对于客观处罚条件的理解，可以得出结论：第一，不法和责任是启动刑罚的必要条件，不是充分条件，立法者有时需要考虑刑罚的必要性条件；第二，客观处罚条件与故意或过失无关，不作为行为人主观方面的认识对象。
耶赛克对客观处罚条件的定义是德国的通说，但不难发现，由此也引申出了客观处罚条件在某些情况下存在与责任原则相背离的这一问题。一般认为，客观处罚条件最初是基于刑罚性而特别为某些可罚性设定刑罚限制事由，以便缩小刑罚的范围。然而在前述客观处罚条件的定义可知，其并不要求行为人在行为时对事实有认识，主观方面的因素不作为影响行为可罚性的条件，就解决了将其作为构成要件而难以证明故意的难题。在这里特别提出台湾学者徐玉秀的观点，她不认同耶赛克对客观处罚条件的划分，“将客观处罚条件解释为限制刑罚或扩张刑罚，看起来只是两种不同的观察角度。”“只是形式上的处罚条件，实质上则是不法构成要件，立法者有意把它们排除在行为人的认识对象之外，使得罪责原则受到限缩。”而刑罚处罚范围则得到扩大，即行为人对此没有认识也可能受到处罚。硬把客观处罚条件解释成刑罚限制事由，是一种诡辩。徐玉秀的解读不无道理，且在其书中她将我国台湾地区现行刑法有涉及到客观处罚条件进行具体分析后得出，所有客观处罚条件都为刑罚扩张事由。从上述分析中看出，客观处罚条件理论之现状，所呈现的是一个功能性的转变，即由刑罚限制变为刑罚扩张。
客观处罚条件理论发展初衷是为了限制刑罚权的发动是应该值得肯定的，刑法作为一种手段从而达到克服风险的效果也是必要的。于此现代刑法的适用范围变成一种逐步扩张的趋势是能预想的。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆对于客观处罚条件功能的发展演变也是在意料之中，对客观处罚条件的概念及沿革进行具体阐明，对该理论置于我国刑法的借鉴与具体可能存在的障碍破除是意义重大的，同时也为后文分析客观处罚条件的整合路径问题作好了铺垫。
3.客观处罚条件的整合路径。
我国刑法中规定了类似客观处罚条件要素的罪状不在少数，一类表现为行为所造成的结果，另一类是行为人事后的附随行为。在司法实践中对此类罪的罪过形式认定存在困难，原因是这些类似客观处罚条件的要素被诸多学者归于犯罪的客观要件来解释，以致于针对同一犯罪的罪过认定，在我国现存的理论框架下难以得出适当的结论，而这些具体犯罪的客观要件的性质以及罪过的定性又是目前亟待解决的问题。
客观处罚条件理论对我国刑法具有借鉴价值，但不意味着能直接将客观处罚条件纳入我国犯罪构成体系。我国犯罪构成体系有学者形象地将其称之为耦合式的犯罪构成体系，而将大陆法系的犯罪构成体系称之为递进式的犯罪构成体系，也就是说我国四要件的判断是处于一个平面上的。因此，四要件作为认定犯罪成立的综合性要素，其对于社会危害性的判断也是由各个要素综合决定的。德日刑法体系将客观处罚条件区分为真正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件两类，而其中真正的客观处罚条件只是一种单纯的刑罚阻却事由，不影响违法性。将此类处罚条件排除于违法性评价之外，在其理论框架内是可被接受的，而对于我国刑法，不可能在构成要件外来讨论客观处罚条件，这就意味客观处罚条件之引入将成为决定社会危害性的要素之一，这不免造成了理论上的混乱。
对此，我国学界中肯定客观处罚条件启示性作用的学者，为了将该理论纳入我国的犯罪构成体系，提供了不同的解决范式：
张明楷提出的“客观的超过要素”概念。其认为，客观的超过要素仍然是犯罪构成要件的要素，不是构成要件之外的客观处罚条件。无论是德日刑法中的客观处罚条件还是其书中所称的客观的超过要素，都是限制处罚范围的要素，同时也是表明法益侵害性的要素，因而是违法要素。
梁根林基于将客观处罚条件作为责任主义原则的例外这一论点，以风险社会的公共政策语境以及现代刑法体系的功能主义转向为解释依据，认为与其创造一个“客观的超过要素”概念并强行将其嵌入现行犯罪构成理论，不如坦率地借鉴德日犯罪阶层体系，并在传统的构成要件、违法性与有责性的判断之后，将客观处罚条件作为独立的犯罪成立条件。
第三、刘士心主张在犯罪构成要件内确定客观处罚条件的位置，并认为客观处罚条件应当属于犯罪构成客观方面要件的内容，因为它是决定犯罪社会危害性程度的客观事实因素，与危害行为相联系。但客观处罚条件应作为分则条文罪状中规定的犯罪客观方面的附加要件，独立于故意、过失之外。
4.结语
笔者通过介绍我国刑法学者对客观处罚条件理论的见解，也得出一些浅薄思考，认为以借鉴的前提将客观处罚条件置于我国犯罪构成体系内，如果把其纳入犯罪客观方面去，不如创造一类特殊空间，在客观方面赋予其独立地位，即采纳犯罪成立独立要件说。而对客观处罚条件本身，采纳耶赛克的分类，真正的客观处罚条件单纯限制刑罚权的发动，不需要行为人的主观认识。对于不纯正的客观处罚条件，将其作为例外考察其合理性的价值。因此对于我国刑法中的类似规定最重要的借鉴就是分析清客观处罚条件的定位，在其后科学的、合理的进行法律移植，从而充分的发挥客观处罚条件的工具性价值。
参考文献：
[1]耶塞克：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版
[2]张明楷：《犯罪构成体系与构成要素》 ，北京大学出版社，2010年第1版
[3]林钰雄：《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版
[4]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版
作者简介：罗浩文（1992.6一），男，四川省宜宾人，成都市双流区四川大学法学专业 法律硕士
论文作者:罗浩文
论文发表刊物:《知识－力量》2017年10月下
论文发表时间:2018/1/25
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