陷害教唆行为研究——兼及与犯罪停止形态的关系，本文主要内容关键词为：形态论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 611文献标识码：A文章编号：1007—788X(2007)02-0012-05
一、陷害教唆立法例与议争观点梳理
(一)立法例
对于陷害教唆，我国现行刑法没有加以明文规定，但历史上却有这方面的立法例。如《唐律·诈伪》规定，“诸诈教诱人使犯法(犯者不知而犯之)，及和令犯法(谓共和所犯有罪)，即捕若告，或令人捕、告，欲求购赏；及有憎嫌，欲令入罪；皆与犯法者同坐。”[1] 据此，对于陷害教唆者，依法负与被教唆者同样的刑事责任。
在国外，陷害教唆的源头可追溯至17世纪之前，并与统治者的犯罪治理术相牵涉。法国路易十四时代与同时期的沙俄帝国时期，当局即采用所谓陷害教唆的谋略，捕获、镇压反政府者。这时，实施陷害教唆行为不仅不负刑事责任，而且受到国家的嘉许。但是，19世纪以来，随着刑法文化的创进，人道主义的刑法思想日益兴隆，陷害教唆行为的合法性开始受到质疑，然而出于逮捕政治犯与黑道人物的司法现实需要，其犯罪性仍未为实务所认同。在现代外国刑法上，对陷害教唆行为大多未作明文规定，只有少数国家存在直接或间接的以犯罪论处的规定，内容亦不尽相同。1950年希腊刑法第2条第2项规定：“以在未遂或预备状态逮捕犯人之目的，故意使人实施不能完成之犯罪者，按正犯之刑减至二分之一。”美国模范刑法典在总则第5章分别于第5—1条(未遂罪)和第5—2条(教唆罪)规定，追究包括陷害教唆行为在内的“不完整罪”① 的刑事责任，此即：“教唆不知情者实行该当于犯罪成立要件之行为”，以未遂罪论处；“教唆犯之定义，以促进或助成实质犯罪之实行为目的，对他人命令、鼓吹或要求为构成犯罪或其未遂或该当于此罪之共犯之特定行为为该罪之教唆犯。”[2] 在日本，陷害教唆与未遂的教唆相关联，但是，特别是关于麻药犯罪，根据麻药法第58条，作为犯罪调查上不得已而采用，且合乎法定程序时，则行为不具有违法性。[3]
(二)议争观点梳理
1.国外情况：对于陷害教唆是否应以教唆犯论处或者有无可罚性，在海外学说上存在议争。肯定说者认为，教唆犯的基本特征是使无犯罪故意的人产生犯罪决意。因此，对陷害教唆行为应以教唆犯论处。日本学者泉二新熊、小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、藤木英雄、内田文绍、大谷实和川端博以及德国学者迈耶等均持此说。如小野氏指出：“教唆他人实行犯罪，但亲自防止结果之发生而使之未遂者，如以此种意思加以教唆，应构成教唆犯。唯职务上如信为有作此种教唆之义务者，按其情形，得适用道义的责任之阻却情形。”[4] 否定说者认为，教唆犯之所以构成犯罪，就在于他具有对于被教唆者造成的犯罪结果具有故意。但是，在陷害教唆的场合，教唆犯并不希望被教唆者所实行的犯罪发生结果，而仅仅是挑拨被教唆者实施犯罪行为，以便加以逮捕从而防止结果发生。在这种情况下，陷害教唆的行为人不存在教唆故意，因此不构成教唆犯。日本学者宫本英脩、植松正、平野龙一、福田平和中山研一以及德国的通说、判例均持此说。第三说对陷害教唆存在教唆犯的故意虽持反对意见，但却承认陷害教唆行为的可罚性。提出“不得诱惑我们，必须为了刑事审判的尊严而得到遵守。”[5]
2.国内情况：对于陷害教唆，在台湾地区学者之间存在客观说与主观说上的分歧。按照“客观说解之，本问题可分为两种情形：(1)被教唆者窥知教唆者之意思姑为犯罪之举动，而实无犯罪之决意，此时被教唆者犯罪不成立，因共犯有从属性质，故教唆者不成立犯罪。(2)被教唆者因而发生犯罪之决意，并为犯罪之实行，此时被教唆者若成立未遂犯，则教唆者亦应与正犯(即被教唆者)负同一责任。“然自主观说观之，教唆之行为有独立之性质，应就其自身行为决定其责任，不必以被教唆者发生犯罪决意与否，为其负责与否之标准，惟学者之间意见亦不一致，有谓教唆者须有教唆他人为一定行为，并使之向实行既遂方面进行之意思始能成立，若本问题之情形，无论被教唆者已生犯意与否，教唆者自始即无教唆他人实行犯罪之意思，而系另有企图，故如于教唆时无犯罪可能既遂之预见，或无由犯罪发生一定实害之预期，则教唆者因欠缺教唆之故意，应不成立教唆犯，但一部分学者更以为此种情形，教唆者对于被教唆者之不能完成犯罪，不有确切之支配力，关于被教唆者犯罪既遂，可谓有不确定之认识(亦即不确定故意)，即使确信被教唆者决不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立未遂犯之意思，要属无疑，既有此意思，即系有教唆他人犯罪之意思，至少应负教唆未遂之责，况其教唆之动机，出于陷害，恶性已深，尤有处罚之必要”，[6] 由于现行台湾地区刑法关于教唆犯采主观说，故韩忠谟认为自应本此见解以解决这个问题，而在主观说之两种见解中，又应以后说为妥。[7]
我国大陆地区学者对陷害教唆有四种见解。第一种见解认为，对陷害教唆行为应以诬告陷害罪论处。论者认为此种情况下，教唆人与被教唆人之间并不存在共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，因而不成立共同犯罪。实际上这时教唆人的犯罪故意也不是教唆犯罪的故意，而是陷害他人的故意；所谓的教唆行为则是以制造犯罪事实来陷害他人的手段，即诬告陷害的一种方法，情况比一般捏造犯罪事实的诬告陷害更严重，且被教唆人的犯罪未得逞之时，即为教唆人陷害他人的目的得逞之时，因此不能对教唆人按犯罪未遂处理。[8] 第二种见解认为，对陷害教唆行为应以教唆犯的未遂论处。论者认为，我国刑法虽未明确规定陷害教唆，但就立法精神理解，在该问题上可以说采取了主观说的观点：被教唆者未接受陷害教唆，依刑法第29条第2款，属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，对教唆者按教唆未遂的原则处理；被教唆者接受陷害教唆，构成犯罪未遂，则教唆者与之构成共犯。据同条第一款与刑法第23条，仍按教唆未遂的原则处理。[9] 第三种见解认为，陷害教唆行为不构成犯罪。论者认为陷害教唆行为既不同于诬告陷害罪，又不是共同犯罪。实际上宜以单独犯罪论处，但是刑法总则没有规定，分则也缺乏相应的条文规定，按照罪刑法定原则，只能论以不构成犯罪，而作其他处理。[10] 第四种见解认为，陷害教唆包括两种情形：第一种情形是被教唆人拒绝教唆人的教唆；第二种情形是被教唆人接受了教唆并实行犯罪但未遂。其中，在第一种情形下，陷害教唆人只成立教唆未遂，不构成共犯。而在第二种情形下，陷害教唆人与被教唆人则构成共犯。但是，教唆人构成的不是教唆犯的未遂犯而是中止犯，被教唆人是未遂犯。由此可见，根据我国刑法的规定，在陷害教唆中，教唆人构成的犯罪只有一个，既被教唆人实施犯罪的共犯，其中又包括上述两种情形。不过。无论教唆人教唆未遂还是中止，陷害动机都可以作为对陷害教唆人从重处罚的一个酌定情节。[11]
二、陷害教唆的体系地位与处理
陷害教唆，“在刑法上一般是指使他人作为犯人受到处罚而教唆他人实施一定犯罪的人。”[12] 可见，陷害教唆与教唆故意有关，应该在教唆故意中加以研究。明确陷害教唆行为的这一体系地位，对于澄清该问题上的各种纷争具有重要的意义。
从教唆犯的故意内容上考察，在陷害教唆的情况下，陷害，即使他人作为犯人受到处罚，只不过是教唆者的犯罪动机，而这种动机的有无，并不是刑法上成立教唆犯的故意所要求的内容，不影响教唆犯的成立。因此，陷害教唆行为无疑构成教唆犯。既然如此，教唆犯所遇到的问题，均会在陷害教唆的情形下发生。离开这一前提，对陷害教唆所形成的议论，当然不是错误的就是片面的。其症结即在于没有从体系地位这一个前提性视界上把握陷害教唆问题。
作为教唆犯的陷害教唆，存在下列情形：
1.被教唆人拒绝(陷害)教唆。这时，被教唆人当然不构成犯罪。(陷害)教唆人则构成教唆犯，对此，理论上称之为非共犯的教唆犯或独立教唆犯或特殊教唆犯等。根据刑法第29条第2款的规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”
但是，对于这种教唆犯与犯罪停止形态之间是何关系，学界却歧见迭出。大致有五说。[13] 一是预备说，认为从教唆犯罪的特征上看，教唆犯对被教唆人的教唆行为与为了犯罪而寻找共同犯罪人没有本质区别，而寻找共同犯罪人正是犯罪预备的一种表现形式。也有人以共犯从属性说为立场，认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，犯罪尚未着手，只能是处于犯罪预备阶段。还有人从刑法规定的处罚原则上来分析，认为这不是对教唆未遂犯规定的处罚原则，而是对于教唆预备犯规定的原则。二是既遂说，认为教唆犯的教唆行为仅止于教唆，一经教唆完毕，其犯罪即已终了，不论被教唆的人是否实行教唆犯所教唆的犯罪，均构成犯罪既遂。三是成立说，认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯不是犯罪的任何一个阶段，可笼统地称为犯罪成立而无必要认定其属于犯罪的哪个阶段。这显然是一种回避问题实质的观点，不足以论。四是未遂说，认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯是由于其意志以外的原因而未得逞，应视为未遂，并称之为教唆犯的未遂。五是特殊教唆犯说，认为在这种情况下，教唆犯不构成共同犯罪，是一种特殊教唆犯，应根据其本身的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，从轻或者减轻处罚。这不但与特殊教唆犯的定罪保持了一致，而且更符合特殊教唆犯本身的特点。以上五说，我们倾向于采纳最后一说，因为它符合我国刑法的规定。我国刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”但第29条并未这样规定，一定硬要进行类比的话，也只好说该条规定的处罚原则与之有相似的地方，仅此而已。其实，对于这种情况，根据法律的规定，按照教唆犯定罪，依照刑法第29条第2款处罚即可，无庸多论。可见，在理论上较为流行的未遂说，[14] 并不妥当。至于其他学说，则明显不符合刑法第29条关于教唆犯的规定。
2.被教唆人接受(陷害)教唆，处于犯罪预备阶段，由于(陷害)教唆人的告发而被抓获时，(陷害)教唆人成立共同犯罪预备阶段的中止犯，而被教唆人则成立共同犯罪的预备犯。
这是一种共犯的教唆犯的情况，即在这种情况下，(陷害)教唆犯与被教唆人构成共同犯罪。该共同犯罪停止于犯罪预备阶段，其中，被教唆人之所以未达至犯罪的着手，是由于出于其意志以外的原因，即被抓获，因而依法构成共同犯罪的预备犯；而对(陷害)教唆人来说，则是出于其意志以内的原因，即主动告发，尽管其动机非常卑劣，但依法应成立共同犯罪的中止犯。
至于预备犯的教唆犯是否具备可罚性，学说上其实也存在议争。一是可罚说，共犯独立性说持此观点，少数共犯从属性说亦持此说。二是不可罚说，为极端的共犯从属性说所主张。认为教唆犯从属于实行犯，其成立应以实行犯的实行行为为前提。因而在被教唆的人尚未着手实行犯罪而处于犯罪预备的情况下，不具可罚性。三是折衷说，认为有些犯罪的预备本身就构成独立的犯罪，这时教唆犯具有可罚性；否则，则不具有可罚性。[15] 根据我国刑法的规定，预备犯的教唆犯，显然具有可罚性，当然其理论基础是主客观相统一原则。但是，应该注意的是，议争观点所指的预备犯的教唆犯是指被教唆的人接受教唆以后，为实行犯罪而准备工具、制造条件时被发现(但被发现是出于教唆人的意志之外)。这时被教唆的人是犯罪预备，教唆的人也是预备犯的教唆犯的情况。此外，对预备犯的教唆犯的停止形态理论上也存在着议争。在国外，共犯独立性说认为，这时的教唆犯属于犯罪未遂，而共犯从犯性说则认为属于犯罪预备。在国内，马克昌教授、吴振兴教授主张预备犯说，[16] 而陈兴良教授则主张未遂犯说。[17] 对此，我们认为预备犯说符合我国刑法关于预备犯和共同犯罪的规定。但鉴于在陷害教唆情况下犯罪停止于犯罪预备阶段的原因，系出自教唆犯主动告发这种意志之内的原因，因而主张这种教唆犯应成立预备阶段的中止犯。
3.被教唆人接受(陷害)教唆，已经着手实行被教唆的犯罪被抓捕时，(陷害)教唆人成立共同犯罪实行阶段的中止犯，被教唆人成立未遂犯。像第二种情况一样，这也是一种共犯的教唆犯的情况，(陷害)教唆犯与被教唆犯构成共同犯罪。此即，根据我国刑法第29条的规定，这种类型的教唆犯，在犯罪上对于被教唆人(实行犯)具有从属性，即犯罪的从属性。但具体到陷害教唆中，这便表现为(陷害)教唆犯在共同犯罪的阶段上或停止形态上从属于被教唆人实施被教唆的犯罪所处的阶段或停止形态。同时(陷害)教唆犯在处罚上则具有独立性，即依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照被教唆人(实行犯)的刑罚来进行处罚。申言之，由于在上述的陷害教唆中，共同犯罪停顿于实行阶段的原因对于(陷害)教唆人与被教唆人(实行犯)来说是不一样的，因此，这种陷害教唆犯在犯罪的从属性上实际表现为对于被教唆人(实行犯)在共同犯罪的实行阶段上的从属性，即成立共同犯罪实行阶段的中止犯。其社会危害性显然要大于处于预备阶段的中止犯，并因此得以与后者相区别；至于其在处罚上的独立性与非陷害的教唆犯的情形并无二致。这样，其定罪量刑问题便得到了圆满地解决。
4.被教唆人接受(陷害)教唆并完成了所教唆的犯罪即犯罪既遂时才被抓捕，这时，被教唆人当然成立犯罪既遂，(陷害)教唆人也应成立犯罪既遂。这还是一种共犯的教唆犯的情况。在这类案件中，陷害教唆人虽然有主动告发的行为，但由于犯罪已经既遂时才被抓捕，根据我国刑法的规定，则只能成立犯罪既遂。这种所谓的陷害教唆犯与其他(不具有陷害动机的)教唆犯，依法在定罪量刑的原则上不应存在区别。
5.(陷害)教唆人教唆不具备犯罪主体资格者时，应成立间接正犯。这时，被教唆者不过是(陷害)教唆人实施自己犯罪的工具(中介)而已。对(陷害)教唆者按照单独实行犯追究刑事责任。陷害教唆行为本身不是非实行行为而是实行行为，至于被教唆人则不构成犯罪。在实践中，(陷害)教唆人不一定晓知不具备犯罪主体资格者所实施的严重社会危害行为并不是犯罪行为，因此，实务上，出于陷害动机而教唆不具备犯罪主体资格者实施“犯罪”的情况，就不能说绝对不会发生。
刑法第29条第1款后段规定：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。但这里所谓的不满18周岁的人是不包括无刑事责任能力的未成年人的，后者不可能构成犯罪，不能产生犯罪意思，而成立教唆犯所要求的唆使他人犯罪的故意在这种情况下便不存在。间接正犯(实行犯)的概念正由此诞生，以解决这种情况下“教唆”不具备犯罪主体资格者的人的刑事责任问题。从与刑法第29条第1款后段“从重处罚”的规定相协调上说，刑法对这种情况下构成的间接正犯的评价要重于教唆犯。②
此外，在实践中，当陷害教唆人将不具备犯罪主体资格者误认为具备犯罪主体资格者进行教唆时，从犯罪构成上分析，陷害教唆人主观上具有教唆的故意，客观上却起了相当于间接正犯的作用，于是便形成了教唆犯与间接正犯之间的错误问题，出现了教唆犯的犯罪构成与间接正犯的犯罪构成之间的交叉。对此，按照刑法上解决错误问题的理论，应按照实质非难程度相对较轻的教唆犯论处。当然这也属于非共犯的教唆犯的情况，被教唆者不构成犯罪。
6.二人以上合谋陷害教唆他人时，陷害教唆人之间成立共同犯罪；陷害教唆人与被教唆人之间存在的各种复杂情况，可分别以上述所论处理，兹不再赘。
7.凡属陷害教唆不满18周岁的人犯罪的，根据刑法第29条第1款后段的规定，“应当从重处罚”，自不待言；同时，陷害作为一种犯罪动机，也应作为量刑上酌定从重处罚的情节论。而主张对此应与纯粹教唆犯同一处罚的观点，则缺乏根据，不能赞成。
三、余论
陷害教唆行为在实践中可能出现的具体情况是极为复杂的，教唆对象的相对行为实际上并不会为陷害教唆人所完全掌控。因此认为在共犯的(陷害)教唆犯的情况下，陷害教唆人只能成立中止犯的看法，是一种过于简约化的观点。认为“在现实生活中，陷害教唆常表现为致使他人犯罪，待其着手实行犯罪的时候，通知警察将其逮捕”，[18] 这种概括也不准确。同样，将陷害教唆界定为，指教唆人出于陷害他人的动机，以使他人的“实行行为”以未遂告终的意思，而教唆他人犯罪的说法亦欠周延。[19] 而将陷害教唆行为认定为诬告陷害罪的观点，则是错误的，缺乏对两个概念的基本把握，因为根据我国刑法243条的规定，诬告陷害罪以“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重”为特征。但在陷害教唆中并不存在捏造事实诬告他人的情况。至于否定陷害教唆人与被教唆人可以构成共同犯罪的看法，更是站不住脚的。在被教唆人接受(陷害)教唆的情况下，正是由于(陷害)教唆人的教唆行为，被教唆人才产生了犯罪决意进而实施犯罪行为，这时(陷害)教唆行为与被教唆行为已经形成了一个有机整体，从而构成了共同犯罪。而陷害只不过系陷害教唆人的犯罪动机，不是刑法要求的教唆犯故意的内容。共同犯罪固然是一种社会现象，但它毕竟是一个法律概念，因此讨论共同犯罪时不能不结合一个国家的刑法规定来进行。否则，便丧失了作为规范科学的刑法学的应有立场。
在任何科学研究中，方法论和价值立场其实都是非常要紧的事。以本文为例，当从陷害教唆行为的体系地位这一前提性问题作为研究进路时，围绕该问题的纷杂歧见便逐一得到清理。是为超出本文自然溢出的意外收获和余论。
注释：
①不完整罪，是英美法的一个概念。根据普通法，不完整罪包括未遂、教唆和共谋三种情况。惩罚不完整罪，被认为体现了刑罚的预防功能，是刑法主动性的表现，因而被认为是刑法的一种进步。参见储槐植：《美国刑法》(第2版)，北京大学出版社1996年版，第136页。
②在我国的刑法文化传统和与此相应的刑法意识中，教唆犯一直是惩治的重点。但是，从犯罪构成和法律规定上分析，间接正犯的刑事责任重于教唆犯，而不是相反。仅以刑法第29条第1款后段为例，在此，刑法规定“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”但是教唆十四周岁以下的人“犯罪”危害性显然比十四周岁以上的人犯罪更严重，却属于间接正犯的情况，即并不能适用该规定。基此，合理的解释只能是间接正犯的刑事责任重于教唆犯的刑事责任。