立法的道德代价——中国当前立法取向的犯罪学思索，本文主要内容关键词为：取向论文,中国论文,代价论文,道德论文,犯罪学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D917 【文献标识码】A 【文章编号】1672-2140(2006)04-0150-07
我国社会正在发生着深刻的变化，其基本方向是由传统的农业社会向现代工业社会和城市社会转型、由传统的计划经济或产品经济向市场经济转型、由传统的伦理社会即人治社会向法理社会即法治社会转型。因应于上述社会转型，我国已经进入立法的活跃期，或者说，我国正在发生一场新的社会“变法”。反过来，这种社会“变法”又事实上成为社会转型的推助器。
从代价论的观点看，凡事总会有代价；立法也会有代价——立法的道德代价便是明例。事实告诉我们，在改革开放以来的立法过程中，我们正在或者已经付出道德代价。这里所说的立法代价，也可以理解为立法成本。但它不是指在立法过程中支付的正常成本，而是指在正常立法成本之外发生的不应有的、额外的损耗。立法的道德代价，表现为因立法而造成一般社会正义和社会现实道德的破坏，导致“社会道德资本”的过度流失。或者简单说，立法的道德代价，就是因立法而对原有社会价值造成的过度破坏。立法的道德效应如何，乃是“良法”与“恶法”的分野。立法的道德效应如何，也深刻地影响着社会的安危治乱。社会道德资本过度流失的具体后果之一是不义、越轨和违法犯罪受到诱发甚至鼓励。因此，立法的道德代价问题，不仅应当引起立法者和法理学家、法社会学家的关注，而且应当引起司法机关和犯罪学家的关注。
一
在人类社会中，道德与法是社会控制的两种主要形式。前者属于那种通过人内心的力量和舆论以及宗教、传统、习惯的力量的影响而实现的非正式社会控制，后者属于凭借国家强制力量而实现的正式社会控制。
在法的进化史上，有过一个法与道德（以及宗教、习惯）等其他社会控制形式相互分化的过程——“法律、道德、宗教等行为规范由混沌一体逐步分化为各自相对独立的规范系统”[1][2]。然而，法与道德从来就没有过实质性分离。这表现在两个方面，一是法以人类一般正义或特定社会所共认的道德为基础，从而获得伦理支撑，并成为道德的守护者；二是法为社会划定道德底线，从而影响甚至引领着时代的道德。如果前一点因有所谓“恶法亦法”和“恶法非法”之辨而尚存争议的话，①后一点则是断不能怀疑和否认的。无论法本身是否以现实道德为基础，它总会对现实的社会道德发生影响并产生一定的道德后果。立法的变化不仅是对某种传统的社会道德的肯定和确认，而且可能是对新的社会道德取向的引领和倡导。不论是“良法”还是“恶法”，无不影响着人们对社会规范的认知，并进而影响人们的良心以及道德情操。也正因此，任何立法都无可避免地包含着一定的道德风险和代价。立法的第一大道德代价是破坏正义，第二大道德代价是触及甚至突破社会基本道德的底线。立法的道德代价最终表现为对不义和违法犯罪的纵容甚至鼓励。
一旦立法付出了不必要的道德代价，就意味着社会因立法而破坏了社会道德或者因立法而支付或者流失了社会资本，②意味着非正式社会控制形式进一步让位于正式社会控制形式——对于人类社会进步来说这并不总是一种福音。
法本身是有价值的。一部良法，应当是社会基本道德的守护者，它的价值除了秩序之外，还有正义，就像E.博登海默说的，法律是一种秩序与正义的综合体，它旨在创设一种正义的社会秩序[3]。一部恶法，它可以拒斥以正义和一般道德为基础，但它仍有其一定的功用，它与良法的不同之处可能仅仅在于它摒弃了正义，而仅以安全和秩序为价值。除非是出于立法者的无奈选择或者是基于一定的政治考虑，一部良法的最低道德标准应当是不违背人类的一般正义和不突破特定社会道德的底线。如果某一项立法触动了人类的一般性正义或者触及了现实社会的基本道德信念，那是不智并且极其危险的事情，它甚至可能导致社会价值颠覆，引发诸多的社会伦理问题或者违法犯罪问题。
二
近年来，我国陆续制定的一系列法律法规或者正在起草讨论之中的法律法规，总的来讲是对市场经济条件下社会以及价值观变迁的积极回应或者确认，但其中有的也是无奈的选择，有的甚至实际上已经与人们基本的公平正义观念以及我国社会的基本道德信念发生了直接的冲撞，甚至突破了社会道德底线。
一例是道路交通安全法。2004年5月1日起实施的《道路交通安全法》第76条以及依据该法制定的《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》征求意见稿第69条，规定了机动车的无过错责任原则，依此规定，当机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时，由机动车一方按无过错责任原则承担责任。③普通公众将此通俗地理解为“机动车负全责”。
这一规定引起了极大争议和强烈质疑④。其原因在于，该项规定与人们心中的自然正义，或者说与人们心中的自然法发生了冲突，它实际上触及了社会基本道德的底线。其可能产生的道德代价至少有六：其一是罚不当过，无辜而受罚，法因此而丧失其正义性。具体表现为，当发生交通事故时，可能会出现守法者（守法机动车一方）为违法者（违法非机动车、行人一方）“买单”的情形。其二是鼓励违法。当守法机动车与违法非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时，后者却可能比守法者更加理直气壮。其三是因违法而获利，违法成为获利手段，具体表现是非机动车驾驶者或者行人通过恶意制造交通事故而获得高额赔偿。在机动车无过错责任原则之下，非机动车驾驶人、行人的交通违法行为变成了一件有利可图的事情，从犯罪经济学角度来看，非机动车驾驶人以及行人可以以较小的成本（恶意制造交通事故而受点轻伤）来获取较大的收益（获得高额赔偿）。其四是鼓励自杀。“如果想自杀就去撞车，死后还可以为家人留下一大笔赔偿金”，这并非全是戏言。其五是自我否定、以法坏法，并最终破坏人们内心对法的敬畏。车道线、路口指示灯等交通标志和设施告诉人们：要分道而行，各行其道，非机动车、行人不得进入机动车道，不得擅闯红灯。这些标志和设施昭示着交通规则，因而本身就是法的标识。但是，《道路交通安全法》以及北京市的《实施办法》征求意见稿中关于机动车无过错责任的规定却又告诉非机动车驾驶人和行人：那些车道线和红绿灯对于你们来说没有用，你们可以不管它，任意而行，出点事儿说不定还可以赚上一笔。这是何等明显的立法谬误！⑤《道路交通安全法》，尤其是北京市《实施办法》征求意见稿中的那种粗暴规定，如果不顾民意而强行实施，会造人们固有的公平、正义观念发生倾覆，其伦理后果可能是灾难性的。
可以断言，上述立法的社会治安效应和社会心理效应，应当说是坏的。那种不义变得理直气壮、违法成为获利手段等情形还是“合乎逻辑”在全国各省市发生了。机动车负全责的规定出台以后，有人念了这样一段顺口溜：“要想富，过马路；不行上高速，撞上就暴富”。甚至有人在与汽车“碰瓷儿”（意即故意找茬儿生事）方面还显得很“专业”，有这样一套经验之谈：汽车“碰瓷儿”的最佳位置是汽车的右前轮，因为往这个位置上撞，既可以达到“碰瓷儿”目的，人又不会伤得太重，也不会被车轮轧上。⑥笔者在北京崇文门一带曾亲眼目睹一起行人故意与机动车驾驶人“碰瓷儿”的事情发生。还好，北京市人大常委会体察到了民意，北京市第十二届人大常委会第十五次议通过的《北京市实施〈中华人民共和国道路交通法〉办法》第72条及第73条对征求意见稿中的原规定做了适当修改。⑦这种修改，较大程度地校正了机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间显失公平的关系，使之趋于平衡。然而，这种修改后的最终规定，依然没能避免上述道德风险的发生，所不同的是，那种原来由机动车驾驶者扮演的无辜而受过、为违法者“买单”的角色，现在改由保险公司来扮演了。也就是说，违法非机动车或行人的非法获利，转嫁给了保险公司，或者说转嫁给了全社会。另外，依据该规定，机动车驾驶人要承担全部证明自己无过错的的责任，换言之，如果机动车驾驶人不能证明（事实上很难证明）自己无过错，仍然要承担较重责任乃至全部责任。这仍然不是正义。
另一例是自2003年10月1日起实施的《婚姻登记条例》。与旧的婚姻登记管理办法相比，该条例的一个重大变化是取消强制性婚前医学检查。该条例实施以后，在全国各地婚检率直线下滑，有的地区婚检率几乎为零。取消强制性婚检的直接不良后果之一是造成性病、某些严重传染性疾病以及某些遗传性疾病的传播，进而造成人口质量下降。不仅如此，还有更深层的伦理恶果，表现为使人们误认为婚姻只是婚配双方个人的事情，而与人口质量、民族和社会的前途无关。强制性婚检的取消，将使人们对婚姻、家庭的态度变得随意化，使人们对社会的责任感趋于淡化。我国人民向来有热爱家庭的美德，并且视家、国为一体。连美国学者弗朗西斯·福山都说：“普天之下，家庭显然是重要的社会资本之源。”[4]我十分赞同他的话。因此，令我深以为忧的是，当人们对婚姻、家庭的态度变得随意化以后，人们的道德情感何由生发？人与人的伦理关系将如何构建？人们还会对何种规则和事物——除了对金钱之外——怀有敬畏？
还有一例是即将出台的《物权法》。目前，在我国法学理论界有关物权法之争正闹得沸沸扬扬。⑧我无意介入其间，但从犯罪学角度，对于即将出台的《物权法》可能产生的道德代价，还是充满关注的。据说，在《物权法》草案中，“拾金图报”得到了立法肯定。⑨若果真如此，那么，它将产生的道德代价就是以法的形式否定了人们内心的良善。有人痛感道：过去，拾金不昧被视为传统美德，如今，拾金图报却获得法律上的胜利，不得不承认这是道德的溃败，而《物权法》草案的上述规定像是对业已溃败的道德再捅上一刀。⑩拾金图报本无可厚非，它毕竟比偷、抢、骗来得光明，也比通过恶意制造交通事故而获不义之利来得光明，然而，《物权法》草案中可能还有比这更值得忧虑的。例如，《物权法》草案基于私有财产神圣不可侵犯的原则，在对财产来源及其性质未加区分的情况下，第1条原则性地规定：“为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，制定本法”。第4条笼统地规定：“……动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外……”这样，关于保护公民私有财的规定可能面临着一个道德陷阱，即对于实际占有的“黑钱”，例如贪污受贿所得、洗钱所得，是否也要予以平等保护。如所周知，我国有相当一部分（不能说全部）民营企业在其原始积累过程中所赚取的“第一桶金”属于不义之财，或者说是“黑钱”。这里的问题是，对民营企业在原始积累过程中赚取“黑钱”的“原罪”是否应当清算？他们当初赚取的不义之财是否也在《物权法》的保护之列？如果回答是肯定的，那么无异于以法的形式向那些曾经赚下黑钱的民营企业以及全社会宣告：法律可以帮你把“黑钱”洗白，抓住机会能捞就捞，不管是合法捞还是非法捞，捞到了就属于你的。对于民营企业当初赚的“黑钱”是清算还是予以合法化？这的确是立法上的两难。清算，如何才能算清？清算到何种程度为止？不清算，那些凭借权力资本、关系资本而换取的不义之财业已成为促使我国贫富差距处于“世界领先”水平的重要因素之一，由此而造成的社会不公平感何以能够在一两代人之内被抹平？人们的投机心理又何以不受到鼓励？有文章指出：“在生产关系剧烈变革时期，公民的财产权利在不断发生着变化，在财产权利分配的过程中，如果物权法只满足于确认现有的生产关系，那么，有可能会出现贫富不均的现象。打个比方，不同的人正在进行‘击鼓传花‘的游戏，鼓声中止，游戏暂停，法律保护现有的所有权，那么对有些人来说，可能会占尽便宜，但是对另外一些人来说，可能会损失惨重。在老牌的资本主义国家，这个问题不存在，因为实现原始积累之后，他们立即确定了私有财产神圣不可侵犯的原则。而在转轨时期的国家，必须考虑到法律的实际效果，考虑到现有财产分配是否公平的问题。”“和谐社会，不仅要关注财产的原始来源问题，还要关注同产的分配问题。”(11)
例子无须再举。应当相信，为立法付出昂贵的道德代价，非立法者所愿，也许是始料未及，也许多少是在市场经济条件下的无奈选择；也应当相信，立法者做出上述立法选择，除了是对安全与秩序的追求，也没有全然忽视正义。但可以肯定的是，无论如何，当某项立法在客观上起到了鼓励不道德行为以及违法犯罪行为，使不义变得理直气壮、违法成为获利手段、黑钱被法律洗白时，这项立法总是欠缺了一些“良法”的要素。
三
上述立法透露出我国当前立法的基本取向，即与国际接轨、以人为本、由人治走向法治。这原本不错。在有着深固的人治传统和人权意识缺乏、“官本位”及“社会本位”思想异常深固的中国，特别需要借鉴和吸收西方先进文化，树立法治观念，树立以人为本思想和人权观念。然而，对于传统与西方文化、对于人权和以人为本、对于人治与法治，我们还存在着种种的认识上的偏差。由于认识上的偏差，使得我们在立法上的与国际接轨变成了彻底否定传统和本土性知识、全盘照搬西方，以人为本变成了强烈排斥社会本位的人本主义教条和权利片面主义，法治建设变成了绝对地排斥德治和技术化的社会控制活动。
德国法哲学家H.科殷(Helmut Conig)说：“在做某种法的规则的决定之时，作决定的人的价值观具有重要的意义。”[5]这话说得很对。我们之所以因立法而付出昂贵的道德代价，是由于我们的某些立法者以及对立法具有某种程度影响力的人（例如某些法学家）在主观上出现了偏差。偏差之一，是对人权以及以人为本做了片面主义的和形式主义的理解。由此陷入的谬误是无法回答诸如此类的问题：横穿道路的行人以及非机动车驾驶人是人，机动车驾驶人也是人，为何法律只保护前者的权益而忽视后者的权益？由此导人的另一个道德风险是，在否定社会本位而强调个人权利的同时，个人主义滋长，人们因而无法正确处理个人利益与社会利益之间的关系。由于此种偏差，人权保障观念也就轻而易举地变异为人本主义教条和权利片面主义以及个人权利至上。(12)偏差之二，是对法治的误读。具体表现是在强调法制完备的同时，拒斥或者忽视了德治的必要性和有效性，也拒斥或者忽视了传统、习俗以及道德等非正式社会控制形式的力量。偏差之三，是立法功利主义，表现为对秩序与正义、效率与公平之间关系做出错误处理，立法中在以人为本的幌子下行过分注重的是对社会的技术化管理和控制的效率之实。偏差之四，是在注意借鉴、吸收西方先进法文化的同时，缺乏本土意识，没能认识到法以及法学本质上是一种“本土性知识”，没能寻求中国法治的“本土资源”，(13)在立法中的具体表现就是丢弃传统、“拿来主义”、照搬照抄，将法治化等同于西化。偏差之五，是缺乏自然法观念、自然秩序观念和法律多元主义观念。错误地认为法治秩序是纯然地人为制造的，而不可以自生自发地形成。(14)在此之下的立法，充其量体现的是一种“技术理性”，而不是人类的本质的真实呈现。偏差之六，是缺乏对立法的应有的道德判断。与前述第四点偏差相联系，由此导人的一个立法道德风险是立法者因缺乏真正的民主意识和以人为本思想，而把立法当作了可以不顾民意、不计道德后果的规则制造活动。
四
在本文的第二部分中，对立法偏差及其道德风险及代价，已多有列举。那么，它们与违法犯罪以及越轨行为究竟有着怎样的内在联系呢？大致说来，有以下几点是不能不注意到的。
其一，当立法背离一般正义和社会基本道德时，也就从此丧失了自己的伦理支持。法治不是一种纯然的技术性控制，它需要，而且必须需要一定的伦理支持。如果立法缺乏一定的伦理支持，便无法获得公众发自内心的信守。在此情形下，人们对法的遵守，更多的是出于畏惧，而不是法与自己内心伦理准则的吻合。用犯罪学的话语来说，就是人们经常会感受到信守的道德准则与法律规范之间的冲突。犯罪学研究告诉我们，在这种情况下违法犯罪或者越轨行为多发是一种必然现象。
其二，缺乏伦理支撑的法治秩序制造的是一种在“技术理性”支配下的机械团结型社会，而不是一种有机团结型社会，或者说不是一种自生自发的秩序。在这种社会下，人与人的关系被极大地表面化了、物质化了，人们彼此之间很少有相互信任、合作与互助，多的只是利益关系以及与此相关的利益博弈和利益冲突。犯罪学告诉我们，当人类社会成为一个人人为利益而厮杀的战场时，违法犯罪或者越轨就会成为不少人生存的方式。
其三，缺乏伦理支持的法治秩序，乃是社会管理者的一种“偷懒”的办法。因为这种管理手段尽管冷冰冰，但便捷而实用，它最终使得社会的正式控制力量愈来愈强大，而以伦理、传统、习惯等构成的非正式社会控制力量以及人自身的内在自我控制力量愈来愈弱小。犯罪学已经告诉我们，一个社会，单凭正式社会控制力量，不但不能真正有效地对付犯罪，反而会带来种种意想不到的社会弊病。总之，那种社会不会是一种理想的社会。
五
立法要付出一定的道德代价，虽属无奈，有时却也必要。例如，大义灭亲的杀人行为照样要负刑事责任。这里面有一个选择问题。两害相权取其轻，立法时付出较小的道德代价，是为了实现更大的正义和更大的善。是否选择某种立法，标准之一是看付出道德代价的必要性和适度性（或适当性）如何，即看是否有必要付出道德代价和需要付出多少道德代价。但无论如何，一个真理是，立法不应当成为对社会资本的任意挥霍。
回过头来看，前述立法所付出的道德代价是必要的和适当的吗？如果说是必要而且适当的，那么，是不是说人们原来在心中保有的违法者当罚的朴素的公平正义观以及重义轻利、拾金不昧、重视家庭的良善情操原本就是错的或者说是与现代文明根本冲突乃至于非摒弃不可的？显然不能这样说。事实上，在任何一个和谐健康的社会里，这些都是必要的社会资本，而不是坏的东西或者多余的东西。以法的形式抛弃这些社会资本既非必要，也不适当。总的来看，前述立法规定弊大于利、失大于得，它所带来的秩序方面的收益，远小于它在社会伦理方面所造成的负面影响。
既然如此，我们的某些立法为什么非要把这些社会资本挥霍掉呢？！
要保证制定出的是良法而不是恶法，立法者必须调整好自己的立法思路，并对立法可能产生的道德风险做出充分的估计。立法活动不能成为挥霍社会资本的行为，良法的最低标准是不打破社会道德底线、不构成对不义和违法的纵容或者鼓励。
注释：
①西方分析法学派主张法应当与道德相分离，“恶法亦法”；自然法学派则认为，法应当以道德为基础，“恶法非法”。
②社会资本的概念，最早由美国学者福山(Francis Fukuyama)在《信任》一书中提出的。福山区分了三种资本，即经济资本、人力资本和社会资本。福山把社会资本界定为“一个群体之成员共有的一套非正式的、允许他们之间进行合作的价值观或准则”（弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，中国社会科学出版社2002年1月第1版，第18页）。按照这种界定，所谓资本，是一个纯社会学或文化意义上的概念；社会资本不是社会关系，而是社会价值观。此外，有人将社会资本界定为“一种和物质资本、人力资本相区别的存在于社会结构中的个人资源，它为结构内的行动者提供便利的资源，包括规范、信任和网络等形式”。（张其仔：《社会资本论：社会资本与经济增长》，社会科学文献出版社1999年9月第2版，第34页）这种界定，基本上是把社会资本理解为个人为实现与他人进行利益交换或者转让而可以依凭的持久存在的社会关系。还有人将社会资本界定为“是指能够推运协调和行动以提高社会效率的信任、规范和网络，其核心取向是把社会资本定位于以合作、信任和相互期待为基础的社会行动和社会关系，进而成为能够对市场（看不见的手）和政府（看得见的手）‘双重失灵’进行功能补充的非制度化要素”。(www.juris hokudai.ac.jp/east-asia/dog/1-3.prf,Catheerinewzh的博客，《何谓社会资本》节选。）无论如何界定，总之，社会资本是与信任、规范、网络相联系的社会资源，道德或社会价值观是其核心。
③《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。” 《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》征求意见稿第69条规定：“在道路上发生交通事故后，当事人不依法报案或者保护现场，致使事故基本事实无法查清的，除已经自行协商处理的外，按照下列规定承担损害赔偿责任：（一）一方当事人有上述行为的，承担全部损害赔偿责任：（二）两方或者两方以上当事人有上述行为的，共同承担损害赔偿责任，但是机动车与非机动车、行人发生交通事故的，由机动车一方承担全部损害赔偿责任。”
④一时之间，这种质疑之声在新闻媒体上不绝于耳。例如，2004年8月25日北京青年报发表评论“交通安全法第76条经不起推理”；2004年9月7日中国汽车报发表“新交法76条之惑”一文；2004年9月8日北京青年报汽车时代版发表“不可能完成的任务——新交法第76条缺乏可操作性”一文；2004年9月16日中国青年报发表“‘机动车负全责’损害的是法律尊严”一文；2004年8月24日新浪汽车网“门外车谭”发表“‘机动车全赔’的谬误是伤害守法者”一文。
⑤新浪汽车网“门外车谭”2004年8月24日发表的李安定的章文“‘机动车全赔’的谬误是伤害守法者”，对“机动车负全责”的规定提出了三大质疑：凭什么叫守法者赔得倾家荡产？此种规定是误导还是保护行人？谁来尊重司机和乘客的“生命权”？
⑥2004年9月7日中国汽车报发表的“新交法76条之惑”一文有更详尽描述。
⑦《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第72条规定：“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内先行赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是，有证据证明非机动驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人在驾驶中履行了交通安全注意义务并已经采取了适当的避免交通事故的处置措施，机动车一方无过错的，按照国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任。机动车一方有过错的，按照过错程度承担赔偿责任。”“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担赔偿责任；机动车第三者强制保险已先行赔付的，保险公司有权予以追偿”。第73条规定：“机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人有条件报安全、保护现场但没有依法报案、保护现场，致使事故基本事实无法查清的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔偿，超出责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车、行人发生交通事故，机动车一方有上述行为，又没有证据证明非机动车、行人有交通安全违法行为以及机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，由机动车一方承担赔偿责任……”
⑧2005年8月12日，北京大学法理学教授巩献田在网上发表《关于〈物权法（草案）〉的公开信》，信中认为，《物权法（草案）》的“精神和基本原则是对马克思主义的基本立场和原则的背离，是对中国共产党关于社会主义立法工作方向和原则的背离，是对以胡锦涛同志为总书记的党中央关于科学发展观和构建社会主义和谐社会的基本精神和要求的背离”。“是一部背离马克思主义原则，开历史倒车的《物权法》”。这封公开信，成为引发我国学术界展开关于《物权法》的热烈讨论的重要导火线。
⑨《物权法（草案）》第117条规定：“所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬”。第119条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。《中华人民共和国文物保护法》等法律另有规定的，依照其规定”。
⑩央视论坛“网评天下”2004年11月1日发表署名“文中思”的文章“牢骚怪论：真的是向溃败的道德再捅一刀吗？！”文中说：“从‘拾金不昧’到‘拾金图报’的法律设置过程，虽说是顺理成章可以理解，但不得不承认这是道德的溃败尴尬和法律的无奈选择，同时也是法律对道德的颠覆性困惑，更是道德和法律的双败结果”。“‘拾金不昧’，几千年来都是中华民族的优秀传统道德，而今天却要以法律的形式赋予‘拾金图报’的内涵，笔者真不知道《物权法》中的这一规定究竟是法律的‘有效’呢还是法律的‘有笑’？”“《物权法》果真出台‘拾金图报／的法定条文，难道真的是向溃败的道德再捅一刀吗？！”
(11)参见乔新生《物权法草案照搬西方将加重社会不平衡》中的观点。载于http://www.sina.com.cn
(12)有人解释说，前述几项立法中的相关规定都意在彰显以人为本、尊重和保障人权的精神。然而，需要追问的是，我们应当如何准确理解以人为本的科学含义？我们应当如何真正做到尊重和保障人权？我们立法中的上述规定是否真正做到了以人为本、尊重和保障人权？所谓机动车无过错责任原则体现了以人为本精神，据说有以下根据：其一曰机动车无过错责任原则保护了弱者的利益——相对于机动车一方，非机动车以及行人一方属于弱势群体；其二曰机动车无过错责任原则体现了人权大于车权的精神；其三曰生命权高于一切，机动车无过错责任原则体现了生命权大于路权的精神。如果不细究，这种说法看上去还真的无懈可击——谁敢说车权大于人权、路权大于生命权？但是，这种把问题过分简化、抽象化的足以糊弄人的提法，经不起哪怕稍微认真一点的推敲。这种提法的一个根本性谬误是把弱势群体与强势群体、人权与车权、生命权与路权等概念抽空而使之物化和客体化，它所抽去的是作为群体之魂和权力主体的人。持上述提法的人，眼中所见到的机动车一方，只是在路面上滑动着的坚硬的钢铁（机动车），而完全没有见到作为车的主人和车的灵魂的人；他们眼中所见的非机动车一方和行人，其实也未必是人，而只是无灵无性、能够在路面上移动的柔软的躯体；他们所理解的交通事故，只是力量对比悬殊的坚硬钢铁与柔软躯体之间的碰撞。如果他们能够见“物”更见“人”的话，就不会做出上述强势与弱势、车权与人权、路权与生命权的生硬划分。难道强势弱势不可以发生转化？倘若机动车驾驶人因交通事故赔偿数十万元而闹得妻离子散，此时究竟谁是弱者？难道弱势可以成为违法者免责的适当理由？倘若机动车与火车相撞，火车是否也应当承担无过错责任？难道机动车不是由人来驾驶而是外空飞碟，发生交通事故后的赔偿是作为物机动车来赔偿而不是由作为人的机动车驾驶者来赔偿？难道非机动车和行人上路是在行使生命权，机动车上路则只是行使路权而毫无生命权可言？倘若机动车一方为避让行人采取紧急措施而与他车相撞或者撞在水泥墩上，以致自身伤亡，那么机动车一方受到损害的是不是生命权？其责任该由谁来负？如果说生命权高于一切可以作为违法犯罪开脱责任的理由，那么当女性面临强奸时采取正当防卫而杀死犯罪人，该女性是否也要承担杀人罪责？如果现行杀人犯为逃避警察追捕横穿高速公路而被机动车意外撞死，机动车一方是否也要承担无过错责任？持上述见“物”不见“人”的提法的人显然无法回答这些问题。在这些问题上他们无法自圆其说，因而显出了机动车无过错责任原则之谬误。说得再透彻一点，上述见物不见人、把一切都物化和客体化的提法，是典型的权力意志的体现，在权力意志者眼中，那些滑动的钢铁（机动车）、那些摆动的双腿（行人）都只是归我管理、任我安排的客体。为了使自己的管理有效率，于是不惜破坏人们心中的自然正义或曰自然法而任意扭曲规则。由此生出的规则，只能是一种人治工具、一种立法上的任意。既然目中无“人”，何来以人为本？在法的价值中，应当是有一定的次序安排的。这种次序安排随历史的变迁而发生变化。从法的历史来看，人类早期的立法更强调安全与秩序，随着社会的进步，人类越来越注意法的正义价值。法的正义价值应当优先于秩序价值，至少应当二者并重，或者如E.博登海默所说的那样让法成为秩序与正义的综合体。但是，上述几项立法或立法草案，一个重要问题是片面强调了后者，而忽视了前者。机动车承担无过错责任以及客观上将黑钱洗白的相关规定，所表现出来的价值倾向是，对秩序的追求优先于对正义的追求。北京市交通拥堵状况引起社会广泛关注以及奥运会即将在北京召开，是机动车无过错责任原则得以提出的一个重要背景因素，由此不难推测，规定机动车无过错责任原则的真实立法动机是通过提高机动车驾驶人的交通安全风险（代价）来解决交通秩序问题。倘若《物权法》草案中真的规定既使是不义之财也要受到保护，其功能也主要在于稳定社会经济秩序。取消强制性婚检看似以人为本了，其实只是以婚姻当事者个人为本，而没能以整个中华民族这一“大写的人”为本，因此，它仍然算不上对终极正义的追求。
不难看出，在上述立法规定中，以人为本的精髓实际上也被抽空了，它成了空洞无物的干瘪的标本，成了立法任意的美丽借口。人本主义被抽空成了人本教条主义，尊重和保障人权被抽空成了权利片面主义。
(13)参见苏立教授对这一问题的阐述。苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第3-23页。
(14)英国著名学者弗里德利希·冯·哈耶克把社会秩序分为生成的秩序和构建的秩序两类。前者是自发自生的秩序，后者是指组织或者人造的秩序。这种自发自生的秩序，不需要某个有权下达命令的人进行刻意的组织。——参见哈耶克：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店2003年8月第二次印刷。
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