《名古屋议定书》下我国的惠益分享权利与义务研究
郭志勇
（华东政法大学 上海 20042）
【摘要】 目前我国对《名古屋议定书》项下的惠益分享义务研究不够深入，导致惠益分享机制尚未完全建立，同时管理主体不明的问题非常突出。通过对《名古屋议定书》项下一般义务的分析可以知道惠益分享的基本原则。同时我国兼具提供者和获取者的双重身份，伴随着一系列的权利和义务。结合目前的我国履约现状，我国可以从立法层面、主体明确方面、设立研究机构等方面更好地履行惠益分享义务并行使应有权利。
【关键词】 惠益分享；惠益分享权利；惠益分享义务；公正和公平原则
一、问题的提出
2016年9月6日，我国正式成为《〈生物多样性公约〉关于获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（以下简称《名古屋议定书》）缔约方。作为世界上遗传资源最丰富的国家之一，我国大量的生物遗传资源有待开发利用，从这个角度讲，我国是遗传资源的提供国。另一方面，随着我国生物技术的发展，我国逐渐有能力去获取外国的遗传资源，成为遗传资源的获取国。《名古屋议定书》对于遗传资源获取国和提供国都规定了一系列的义务，而我国目前对于《名古屋议定书》与我国有关的权利和义务的研究较少，这就造成了我国在履约方面有诸多问题。我国目前的履约存在的主要问题包括：首先没有建立惠益分享机制，导致我国的遗传资源出口没有使我国获得应有的惠益；其次我国遗传资源管理主体不明，惠益分享主体不确定，我国在遗传资源惠益分享管理时环保部、海洋管理局、科技部、国家专利局等部门均有权限进行适当管理，但是责权却不够明晰，导致管理混乱或者多重管理的局面；最后，我国缺乏和其他国家合作，较少研究其他国家的遗传资源惠益分享制度，导致从其他国家获取遗传资源后，没有及时分享惠益从而打破了良性可持续的遗传资源获取的合作机制。
二、作为议定书成员方的惠益分享权利与义务
（一）惠益分享的基础义务与分享原则
《名古屋议定书》第5条第1款开头就提出惠益“应该分享”，再次确认了《生物多样性公约》对惠益分享的要求，即缔约方要采取“立法、行政和政策措施”，与提供遗传资源的缔约方分享利用遗传资源产生的惠益。第5条第1 款强调分享惠益的义务，而第5 条第3款则指出以立法、行政和政策措施作为履行义务的方式。这种惠益分享的对象是遗传资源的提供国，而分享的前提条件是利用遗传资源。这就是说单纯的“获取”行为是不需要分享由“获取产生”的惠益的，比如一国由于宣布获取了一项草本资源，而这项资源可能会延长人体寿命，引起了该国草本市场和草本研究的火热，由此产生的利益不需要作为惠益分享给遗传资源的提供方。
减水剂和膨胀剂：经过试验选用武汉冶建生产的JG-2H型聚羧酸高性能减水剂，该减水剂具有高减水、高保塌、抗分离及提高混凝土早期强度等综合功能；膨胀剂选用武汉三源生产的UEA-Ⅰ型膨胀剂。
此外，第5条第1 款指出需要分享“嗣后的应用和商业化”所产生的惠益。这一点回应了惠益分享只有延伸到价值链上开发的产品和过程时才有这种担心。在谈判过程中，对于惠益分享要求是否应包含这些产品和过程以及如何包含有不同的看法。这样的讨论经常与“衍生物”这个术语联系在一起。衍生物有很多的意思，其中一种也可以被理解为人类活动利用遗传资源的结果。[1]第2 条把衍生物定义为一种“由生物或遗传资源的遗传表达或新陈代谢产生的、自然生成的生物化学化合物”，该定义也融合了其他对衍生物的解释。尽管如此，第5条第1 款澄清了惠益分享要求包含遗传资源的“嗣后的应用和商业化”。例如，惠益分享义务延伸至对一种浆果的分子的药用属性的特性描述和评估，根据这些分子开发的一种生化组成用于保健食品的一个成分，以及这种成分的商业化产生的惠益。但是，应该注意到，《名古屋议定书》并没有解决与最终成品有关的惠益分享，也没有在《议定书》中提到。[2]
在良渚文化中，诸多玉器均有兽面纹或神人兽面纹。兽面纹出现得最多，它的基本形制是两只大眼，有一横梁连接，类似眼镜的横梁，横梁中部连一短柱，类鼻，柱下连一横梁。两横梁夹一柱，类工字。工字下有一横梁，较长。此种造型，大致类似兽面。
根据议定书内容，惠益分享的原则是“公正和公平”以及“共同商议”。“共同商议条件”也是获取遗传资源的条件之一，[3]主要指由双方共同商定惠益分享的范围、时间、形式、数量等等具体情形。而“公正和公平”没有统一的概念，因为这些概念的本质内容依据具体情况来决定。正如《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》（《波恩准则》，2002年）第45条所指出的，分享的惠益的条件、义务、程序、类型“依具体情况而异”。[4]尽管如此，由于其他的国际文书就评价公正和公平的要素达成了一致，获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益也可以找到类似的标准。例如，《波恩准则》第48 条声明，应该“与那些经确定在资源管理、科研过程和/或商业化过程中做出了贡献的机构”分享惠益。这样，公平和公正势必会反映出惠益分配方面由个人、社区或组织在产生惠益的研究、发展或商业化过程中做出的不同比例的贡献，不管它是知识、创新还是增加。另一种方法也可以在《波恩准则》中找到其基础，那就是过程的公正和公平决定了结果的公正和公平。对拟议用途的准确说明、指明将如何进行研制、第三方的参与以及可能产生的惠益，所有这些在《波恩准则》列出的申请获取遗传资源时可能需要提供的资料，就成为使缔约方和其他利益相关者在具体情况下有效地决定什么是公正和公平的因素。[5]
（二）提供与获取遗传资源的惠益分享权利和义务
除此之外，我国作为缔约方还享有知情权，包括知情他国获得知情同意的程序、制定惠益分享共同商议的程序、惠益分享的立法、行政和政策措施。作为获取惠益的条件，事先知情同意被规定在《生物多样性公约中》，作为遗传资源的获取申请人有权利要求当局公布获得知情同意的程序。而如前所述，惠益分享的条件之一是“共同商议”只有知晓与他国共同商议他国惠益分享的程序才能够及时的履行《名古屋议定书》规定的惠益分享义务。他国有关惠益分享的立法、行政和政策措施也是惠益分享的前提性条件，自然也应当作为惠益分享义务承担者的权利。
2.与惠益相关的其他义务
根据《名古屋议定书》，与惠益分享有关的强制义务还包括：1.尽力让缔约国参与其所由缔约国提供的遗传资源进行的科学研究，而且如果在条件成熟的时候，应当在缔约国境内也就是提供遗传资源的“就地”进行该项科学研究。2.如果一个国家对该国当地的土著和地方社区有专门的立法来规定他们的遗传资源所有权，那就应当由获取方与他们进行利用遗传资源的惠益分享；3.指定一个关于获取和惠益分享的国家联络点；4.指定一个或一个以上关于获取和惠益分享的国家主管当局；5.采取一定的措施让当地以及其他地区认识到遗传资源的重要性，此处所指的遗传资源还包括了与之有关的传统知识和惠益分享知识，从而保证他们的获取惠益的认识能力与实践能力；6.应进行技术及科学研究和开发方案协作和合作，包括生物技术研究活动，促进和鼓励发展中国家缔约方，以使其能够建立和加强健全和可行的技术和科学基础。需要说明的是虽然第一项义务规定在生物多样性公约中，但是考虑到名古屋议定书的整体目标是为了更好地履行公约，因而有必要将其纳入惠益分享的义务中。
1.分享惠益的权利与知情权利
对国家来说，未成年人是祖国的花朵；对社会来说，未成年人是社会的明天；对学校来说，未成年人是学校的希望；而对家庭来说，未成年人则是家庭的一切。让未成年人远离危险是全社会的共同责任，而保护好自己就是未成年人应尽的义务。
在《名古屋议定书》第5条第1款的规定和议定书的“目标”便是让遗传资源提供者获取惠益。而我国作为遗传资源丰富的国家可以作为遗传资源原产国，获得惠益分享。其次还可以作为根据《公约》获得该项遗传资源，在他国获取该项遗传资源后（后称“获得国”），获得他国的惠益分享。这一条文的内在意思是要求他国或其他单位主动去分享由遗传资源利用所产生的惠益。而当他国没有主动分享惠益时，应当被认为违背了《名古屋议定书》的规定。基于违约责任，遗传资源的原产国或获得国应当被赋予权利要求承担惠益分享义务的国家或单位分享惠益。
三、我国的履约建议
（一）完善惠益分享的政策或立法
2017年3月23日，环保部自然生态保护司便以发布的《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》，但直到笔者写作之时，仍然没有正式的立法文件出台。我国应当建立一套完备的立法体系，目前的生物遗传资源获取和惠益分享零星规定在《种子法》、《畜牧法》、《中医药法》等法律中，[6]没有形成专门的一部法律承接《名古屋议定书》下的各项义务，在今后的工作中，建立完善有关的立法，加快立法步骤。尤其值得注意的是在立法中规定我国分享惠益的程序和途径，以及获取我国遗传资源的第三方向我国或者我国的部分有关社区分享惠益的途径和具体要求。
（二）明确惠益分享与惠益获取批准的主管部门
目前多部门管理混杂的局面应当被取代，才能更好地管理遗传资源的惠益分享。建议设立由目前生态环境部主管，海洋局、科技部、农业部等各部门协助执法的惠益管理体制。这样方便由生态环境部统一行使追索惠益的职权，并且对有关不履约方进行行政处罚的职能。从而保证我国有关的社区和群体得到切实的惠益分享，[7]同时履行处理不分享惠益群体的议定书义务。
2.1 两组安全性评价 结果(表2)表明：两组患者发病90 d各有2例死亡；两组患者间出血性脑梗死、其他重要脏器出血、发病90 d死亡率及发病90 d mRS(0～2分)差异均无统计学意义。
（三）设立全球惠益政策研究机构
虽然设立了生物遗传资源获取与惠益分享信息交换所，但是各国都正处于惠益分享立法的过程中，而且法律文件的信息公开有待进一步解读，资源提供国的具体获取程序和途径也有待进一步明确。设立全球惠益政策研究机构，有助于我国了解他国的惠益分享机制，同时知晓他国遗传资源的获取途径，进一步加强我国生物遗传资源的研究，与他国形成良好的“获取-分享”互动机制。
参考文献：
[1][5]汤跃:《名古屋议定书》框架下的生物遗传资源保护[J].贵州师范大学学报(社会科学版),2011(06):65,76.
[2][德]Thomas Greiber(等著),薛元达,林燕梅(译):遗传资源获取与惠益分享的《名古屋议定书》诠释[M].北京:中国环境出版社,2013年版:74-75.
[3]赵富伟,薛达元,武建勇:《名古屋议定书》生效后的谈判焦点与对策[J].生物多样性,2015,23(04):537.
[4]生物多样性公约缔约各方:COP 6 Decision VI/24,波恩准则英文版[EB/OL].[2018-10-09].https://www.cbd.int/decision/cop/?id=7198.
[6]王镥权,赵富伟:我国生物遗传资源立法模式路径选择[J].东北农业大学学报(社会科学版)2016,14(04):49.
[7]周宏,马永双:《遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书》的遵约机制对我国生物遗传资源保护的启示[J].产业与科技论坛,2016,15(17):42.
〔基金项目： 北京仲裁委员会科研基金项目（项目编号2017-01）的阶段性成果〕
作者简介： 郭志勇（1995-），男，汉族，湖北洪湖市人，华东政法大学国际法学院，主要研究方向：国际法学。
责任编辑/陆一霖