债务人申请破产的利弊与补救，本文主要内容关键词为：债务人论文,利弊论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在破产案件中，向人民法院提出破产申请的人为破产申请人。一般情况下，破产申请既可能是债权人提出的，也可能是债务人提出的。在某种情况下，债务人申请破产是法律赋予他的权利，但在有的国家，债务人主动申请破产却是法律规定的义务。按照我国《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》的规定，债务人有申请破产的权利。正是因为法律的这种规定，使我国债务人申请破产的案件占了相当大的比例。但是在现实生活中，债务人利用法律所赋的权利主动申请破产以逃避债务，损害债权人利益的行为并不罕见。那么，债务人申请破产的利弊如何，法律应如何调整呢？笔者就此谈一点个人粗浅的看法，以期对我国破产法及破产制度的进一步完善能起到一点有益的帮助。
一、利弊分析
债务人有申请破产的权利，并非我国所独创。一般情况下，债务人向法院申请破产，是债务人依法享有的特权。因为在一般的民事诉讼程序上，债务人不能自己对自己提起诉讼，而在破产程序上，债务人则可以自行提出破产申请，这是法律为了维护债务人的利益，使其尽可能减少损失而采取的措施，一般被称之为保护性破产。
法律规定债务人有申请破产的权利，其理由都不外乎有以下几点：第一，债务人最清楚自己的生产经营状况和财产状况，也最了解企业清偿到期债务的能力；第二，债务人作为民事权利的主体，对其财产享有处分权，债务人主动通过破产程序清偿到期债务是行使处分权的表现；第三，债务人申请破产，通过破产程序向所有债权人公平清偿，可以免受债权人的分别追偿，早日摆脱债权人的纠缠。
众所周知，破产制度是在债务人不能清偿到期债务的情况下，依法律规定将其全部财产用来公平地分配给债权人的一种制度。其宗旨在于保护债权人的利益，使其债权能够得以实现。但是，随着商品经济的发展，破产制度不再是单纯保护债权人的利益，而是转化为兼顾债权人与债务人双重利益的法律制度了。其具体表现就是在破产制度中出现了免责制度。早期的破产制度不仅只将清算作为唯一目的，而且将破产人视为诈骗犯，要进行严厉的制裁。进入资本主义时期后，破产成为普遍的社会现象，人们开始认识到一个企业的经营不善常常可能存在多种原因，而不能简单归责于经营者。这种认识上的变化，首先在英国破产法中反映出来，即实行非惩戒主义的免责制度。随后不久，大陆法系各国也相继引进了英美法中的免责制度。
所谓免责制度，就是债务人在以其破产时的全部财产清偿债务后，对未清偿的债务不再负有清偿义务。我国《企业破产法（试行）》第38条规定：“破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。”这一规定给予了债务人以经济复兴的机会，使其在破产之后仍然可能获得从事经济活动的可能和条件。但是，不能否认，我国《企业破产法（试行）》的这一规定也被许多企业充分认识，它们开始利用这一规定，纷纷主动申请破产，其动机不言而喻——摆脱债务负担。
债务人在此种动机驱使下提出的破产申请，其弊端就显而易见了。首先，债务人急于通过破产摆脱债务负担，势必会以种种手段抽逃、转移财产，同时，怠于管理企业及企业财产，造成浪费，甚至企业财产的流失；其次，债务人故意制造破产条件，主动申请破产，使社会又减少了一个生产经营单位，加重社会的就业负担，增加社会不安定的因素；再次，债权人的债权很难得到或很少实现，会影响债权人正常的生产经营，甚至会形成连锁反映，造成生产经营秩序的混乱。
那么，是否可以实行不免责，或适当免责或有条件的免责呢？不免责或附条件免责在国外很常见，也很普遍。如法国就实行非免责制度，债务人因破产程序终结而没有清偿的债务，债权人仍有权要求清偿。同时，英、美、日等国所规定的免责都是附有条件的。如英国规定必须是诚实的债务人，同时在破产分配中破产债权得到50%以上的清偿才能实行免责。美国、日本等也有类似的规定。那么，我国的破产制度是否也可能采取这种做法呢？不能。因为在国外，大多数国家都规定，可以作为破产主体，即有破产能力的人既可以是自然人，也可以是法人。不免责或附条件免责是针对那些不具有法人资格的破产人而言的。我国《企业破产法（试行）》及《民事诉讼法》则规定，只有具有法人资格的经济组织才能作为破产主体，具有破产资格。而对于法人来讲，破产后实行不免责或附条件免责无从谈起。因为法人一经破产宣告，法人资格即归于消灭，没有清偿的债务自然不能再给予清偿。在我国有的学者认为我国的破产法只适用于企业法人，所以不存在免责主义与不免责主义的问题。但也有众多的学者认为《企业破产法（试行）》第38条采取了彻底的当然免责原则。但不论对此问题怎样认识，企业被宣告破产后，没有清偿的债务不再清偿这一点是可以肯定的。那么，在这种情况下，如何防止债务人利用破产程序主动申请破产以逃避债务负担呢？
二、补救
（一）从债务人享有申请破产的权利向负有破产申请的义务转变
所谓破产申请义务，就是债务人在其生产经营、财务状况恶化到法律规定的条件时，必须主动提出破产申请。否则，对其因过失或故意不申请破产造成的损失应负赔偿责任，严重时还会构成犯罪。
从法理角度讲，规定债务人有申请破产的义务主要有以下几个方面的原因：第一，在我国有破产主体资格的均为法人组织，众所周知，法人以其财产为限承担有限责任，而任何一种有限责任制度都是可以牺牲债权人的利益为代价的。作为平衡社会关系的法律，在对一种社会主体的利益做出牺牲的同时，也应从其他方面做出相应的补救。规定债务人有申请破产的义务，就是为了对债权人利益的保护增加一道屏障，防止债务人财产进一步恶化，损害债权人利益。第二，法律虽然规定债权人在债务人不能清偿到期债务时，有权提出破产申请，但债权人对债务人财务状况的了解是有限的，难以把握时机。第三，现代企业的资产大多是由投资人投资形成的，如股份有限公司、有限责任公司，既使是在我国经济生活中占有举足轻重地位的国有企业，也是由国家投资形成的，所不同的是投资人的人数不同、性质不同。规定债务人有申请破产的义务，即企业的经营者，如董事或其他主管人员，在发现企业有破产原因时，及时申请破产，告知社会公众，也是对投资人利益的一种保护。
事实上，关于债务人及时申请破产的义务问题，大多数国家的破产法及相关法律都有规定。如法国、意大利、伊朗等国破产法规定，商人有停止支付的情形发生时，有义务及时向法院申请破产；德国、日本、泰国等国家规定，法人有破产原因时，法人代表或者董事有义务及时向法院申请破产。我国《公司法》第196条规定：“因公司解散而清算，发现公司财产不足以清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。”我国《公司法》的这一规定，仅说明公司在解散清算时发现公司财产不足以清偿债务的，清算组有申请破产的义务，《企业破产法（试行）》及其他相关法律并没有规定在非解散清算的情况下发现有破产原因时是否有破产申请义务。
早在我国《企业破产法（试行）》颁布后不久，就有学者提出，为了重视对社会利益的保护，破产法应当规定：企业的法定代表人在企业发生破产原因无法继续经营下去时，有义务申请企业破产。这一观点的提出，具有一定的超前性，但并未引起足够的重视。其原因就是在当时很多人认为如果规定企业有破产申请的义务，那么，恐怕破产企业的数量会大大超过社会政治、经济稳定所能够承受的程度。事实上，事物的利弊总是多方面的，与其掩盖问题，不如使其明朗化，以得到更好的解决。破产就是这样。任何一个国家的破产制度都不是为了使企业破产，而恰恰是为了挽救频临破产的企业，与此目的相关的有和解制度，公司更生制度等。因此，一旦企业有破产之虞，通过其法定代表人向法院提出破产申请，绝非意味着该企业即将破产，在与破产制度相关的法律制度健全的情况下，相当一大部分企业会起死回生。
规定债务人有破产申请的义务与规定其享有申请破产的权利，二者虽然都是由债务人提出破产申请，但其所产生的社会效果及法律意义却是截然不同的。第一，前者可以最大限度地避免进一步的破坏和浪费；第二，由于破产申请发生在破产原因刚刚出现之时，破产企业可提出申请进行整顿，整顿成功的可能性较大；第三，在此时进行破产分配，债权人得到分配的比例最大；第四，可以充分地避免债务人利用破产免责制度，在其将企业财产消耗殆尽时提出破产申请，逃避债务负担。
（二）惩治破产犯罪
所谓破产犯罪就是债务人及破产关系人自产生破产原因之时起，以非法诈欺等手段，损害债权人的合法权益，破坏和解或破产程序的公平进行，情节严重，构成犯罪的行为。破产犯罪不同于“破产有罪”，“破产有罪”是人们对破产人的一种憎恨，现代商品经济的激烈竞争，破产已成为一种常见的竞争结果。因此，破产本身并不构成犯罪，破产犯罪是在破产程序进行过程中所为的一种犯罪行为。
由于我国《企业破产法（试行）》和《刑法》中没有破产犯罪的具体规定，下面就国外有关破产犯罪的规定作一简单的介绍：
1.诈欺破产罪。是指破产人在破产宣告前一定期间内，或在破产程序中，以损害债权人利益而图谋自己或他人的利益为目的所为的下列行为之一，在破产宣告确定时，既构成诈欺破产罪：①隐匿或毁弃属于破产财团的财产，或为其他不利于债权人利益的行为；②捏造或承认不真实的债务，增加破产财团的负担；③毁损、隐匿、变更或伪造账簿及其他会计文件，致使破产财团真实状况不明；或者不制作按照法律规定应当制作的商业帐簿。日本破产法第374条、联邦德国刑法第283条第1款对此罪均作了具体规定。
2.第三人的诈骗破产罪。除债务人及相当债务人地位之外的任何人，为上述诈欺破产罪中的行为，或者假冒破产债权人提出破产申请申报债权，行使虚伪权利的人，在债务人的破产宣告确定时，构成第三人的诈欺破产罪。
3.诈欺和解罪。债务人提出的和解申请经法院批准后，在和解程序中为上述诈欺破产罪三项行为之一，并以损害债权人利益为目的的，即构成诈欺和解罪。此罪在很多国家的破产法或刑法中有规定，但并未作为独立的罪名。
4.过失破产罪。又称懈怠或过怠破产罪，是指破产人在破产宣告前后，实施下列行为之一的，在破产宣告确定时，即构成过失破产罪，而无论破产人有无损害债权人利益的目的：①浪费、赌博或其他投机行为，致使财产显著减少或负担过重的债务；②以迟延破产宣告为目的，以显著不利条件负担债务或凭信用交易购入商品，并以显著不利的条件将其处分；③明知破产原因的事实，在非本人义务的情况下，以给予某债权人（一人或数人）特别利益为目的所为的关于提供担保、消灭债务的行为；④不依法律规定制作商业帐簿，或于商业帐簿上为不正当记载的行为；隐匿、毁弃、变更已截止的帐簿。本罪的特征是行为人在已经不能清偿到期债务的情况下，明知自己的行为会发生损害多数债权人利益的结果，却放任使之发生。
5.破产贿赂罪。破产贿赂罪包括破产行贿罪和破产索贿、受贿罪。任何破产人在破产程序中向破产管理人、监督人、债务人、债权人或其代理人或相关人员提供、支付或约定贿赂的行为，即为破产行贿罪。破产管理人、监查人或者破产债权人及其代理人、理事，因其职权而索要、接受或约定贿赂的行为，即构成破产索贿、受贿罪。
6.违反破产义务罪。在国外，此罪主要包括两种：一是违反财产报告及移交义务罪，二是违反说明义务罪。前者是指在破产程序中，破产人依法有义务按破产管理人的要求，提交财产状况说明书等文件，如其拒绝履行此种义务，致使破产程序无法顺利进行时，即构成此罪。后者是指破产人或其代理人，在破产程序中，对法院或破产管理人或债权人会议就其财产或业务状况提出的查询，有答复和说明的义务，如无故不履行甚至作虚伪陈述所构成的。
破产犯罪在国外由于各国立法体制、社会制度等不同而有所不同。但不断加强对破产犯罪的打击，这在各国几乎是共同的。在我国，很多破产事件中都夹杂着破产犯罪，特别是债务人主动申请破产的案件。因此，增加破产犯罪的规定，对于那些由债务人主动申请破产以逃避债务负担、损害国家及债权人利益的行为也会起到一定的抑制作用。