应从立法上考虑条约在我国的效力问题，本文主要内容关键词为：在我国论文,条约论文,效力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文的主题属于国际法与国内法关系的范畴。条约在一国（国内）的效力包含三个基本问题：第一，条约是否可以在一国为法院所直接适用？第二，条约在一国国内法上的地位如何？这个问题也可以表述为：当条约和国内法抵触时，谁优先适用？第三，在一国国内谁有权按照什么规则解释条约？①
考察条约在一国的效力，基本的方法是看该国的现行法律（lex lata），因为这个问题原则上是国内管辖的事项，依赖于国内法的规定。② 然而就中国目前情况而言，我们更应该从立法包括改进现有法和制定新法（lex ferenda）上， 来考虑条约的国内效力问题。本文将详细阐述这个观点。全文分五个部分：一、条约的两种效力；二、各国的有关实践；三、中国的情况；四、中国的问题；五、立法作为解决方案。
一、条约的两种效力
首先有必要区分两个基本概念，即条约的国际效力和条约的国内效力。条约的国际效力是指条约对缔约国的约束力，它讲的是一个国家参加条约后，要遵守条约的规定，履行条约的义务。条约要对一个国家产生约束的效力，需要满足该国同意和条约生效（在多边条约的情况下）两个条件。这两个条件显然是国际法所要求的。而一旦两个条件满足，条约即对缔约国产生约束的效果。为什么条约对缔约国具有约束力呢？一般认为，这是国际法上“约定必须遵守”原则所致。缔约国如果违反条约义务，特别是对其他缔约国的权利造成损害时，将承担相应的国际法上的责任。因此，无论从条约的成立和遵守还是从违约责任来看，条约对一国的约束力都是国际法决定的事情。③ 这种约束力一般不受缔约国单方面行为的减损。④ 例如，缔约国不得以其国内法包括宪法的规定为由不履行条约义务。⑤
条约的国内效力是指条约在一国的效力，它讲的是条约如何在缔约国国内得到落实的问题，是缔约国国内机关主要是法院适用或实施条约的问题。从国际法来看，这个问题原则上是缔约国自由决定的事情，国际法一般并不要求缔约国必须以某种方式落实条约的规定。国际法对待条约国内效力的态度是，缔约国可以采用任何它认为适当的方式来履行条约义务。⑥ 换言之，国际法一般只管条约义务是否得到了履行，而不问缔约国是如何履行此等义务的。
我们之所以说条约在一国的效力“原则上”是国内问题，是因为国际法晚近对于条约国内效力的态度略有变化：一些多边条约开始明确要求缔约国制定相应的国内法以履行条约的义务。⑦ 显然，如果条约含有此等要求，缔约国履行条约的方式就受到了限制，它们有义务通过国内立法，包括修改或补充已有的法律或制定新法来贯彻条约的规定。然而另一方面，以国内法的方式履行条约义务的要求，在某种意义上又进一步说明了条约在一国效力的国内管辖性质。
现代国家一般都是通过自己的法律对条约的国内效力问题加以管辖的，因此而发生了国际法包括条约与国内法的关系。英国不成文宪法很早就确立了“国际法是本国法一部分”的原则。⑧ 美国宪法规定，条约是美国联邦的最高法律，效力优于州法。⑨ 英、美宪法开创了由本国法规范条约国内效力之风。 这里暂不讨论各国法律是如何规范的，有一点很清楚，即条约的国内效力原则上不是国际法而是国内管辖的事项，是各国通过国内法加以规范的事项。
毫无疑问，条约的国际和国内效力之间存在着固有的联系。条约是国家之间相互往来、进行合作的法律工具。一国参加条约，就要遵守条约规定，履行条约义务，条约对缔约国具有法律约束力。由于信守条约在不少情况下，特别是当条约涉及个人权利或责任时，需要缔约国采取国内措施落实条约的规定，这就发生了条约的国内效力问题。条约的国内效力是国家参加条约、承受条约约束的法律效果。因此，离开了条约对一国的效力，也就谈不上条约在该国的效力。考虑到国内措施对于一些条约的实施的必要性，条约的国内效力也可谓是对条约国际效力的保障。然而，我们却不能因此而混淆两个概念，它们一个是国际法的问题，一个是国内法的问题，性质不同。
英国的情况是一个很好的例子。在英国，缔约权属于英王（行政机关），其缔结的条约对英国具有约束效力，但除非议会通过实施性法律，行政机关缔结的条约在国内并无效力。因为按照英国不成文宪法的原则，立法属议会的权限，如果行政机关缔结的条约未经议会行动而在国内直接生效，那将侵犯议会的立法权。⑩
区分条约的国际和国内效力对于理论及实践都有意义。德国魏玛宪法第四条规定，一般承认的国际法规范是德国法的有拘束力的一部分。但该条款一读时曾出现过这样的文字：“就德国同外国的关系来说，国际条约，一般承认的国际法规范，以及德国加入国际联盟时国际联盟的规定，应当作为准则。”宪法起草委员会后来发现，这段文字只是着眼于国际法对德国的效力，而起草者的意图是使国际法在国内和国外都有约束力。一读的文字最后改成上述第四条的规定。(11) 菲德罗斯教授就此评论道：“国家宪法可以规定的，决不是国际法的国际效力，而是它在国内的实施。”(12) 这个观点完全正确。
1990年，我国外交代表在联合国报告中国执行禁止酷刑公约情况时说：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力，我国即依公约承担相应的义务。”“关于禁止酷刑公约在中国的适用，也是基于上述原则。一方面，该公约在我国直接生效，其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法中所规定的犯罪。该公约的具体条款在我国可以得到直接适用。”(13) 这个发言影响很大，被视为条约可以在我国直接适用的重要证据。(14) 然而在我看来，发言者不仅缺乏解释中国法律的权威性，而且混淆了条约的国际和国内两种效力，中国承担条约义务与条约在中国直接适用根本没有因果的关系。
二、各国的有关实践
条约国内效力的一个最基本问题是直接或间接适用。由于国内法在国内具有最高性，条约要在国内适用，首先需要纳入到国内法体系。条约纳入到国内法的方式有两种：一种是国家在法律上接纳条约为本国法的一部分，在这种情况下，条约就可以自动、长久地在国内适用；第二种方式是国家通过实施性法律使条约在国内适用，也就是说，条约的国内适用以国家通过实施性法律为前提，没有此等法律，条约是不能在国内适用的。因此，这两种方式又分别被认为是直接适用和间接或转化适用的方式。(15) 卡塞斯教授则称其为“自动的永久性的纳入”和“立法的临时性的纳入”。(16) 荷兰和英国分别是这两种方式的代表。
然而，绝对的直接适用是没有的。荷兰属于典型的直接适用的国家，条约不仅在荷兰具有直接的效力，而且具有优于一般法律甚至宪法的效力。但即便如此，荷兰法院也有拒绝直接适用条约规定的例子，条约的内容是荷兰判断条约可否直接适用的决定因素。(17) 美国宪法承认条约为美国法律的一部分并且优于州法，但是最高法院发展了“非自执行条约”的概念及其判断标准，非自执行条约在美国是不可以在法院直接适用的，它需要国会立法予以转化。(18)
实际上，绝对的间接适用似乎也不存在。由于缔约权和立法权分离，英国是极端的转化适用的国家。丹宁勋爵在“布莱克本”一案中有句名言：“我们不考虑条约，除非它们包含在议会的立法里。”(19) 但是，英国法院在适用法律的时候，也有考虑条约因素的例子，虽然有关的条约并未纳入英国法之列。(20) 此外，欧共体条约的某些条款，在英国也构成了条约直接适用的例外情形。(21)
这意味着在国家实践中，除了直接和间接适用之外，还存在着第三条道路，即兼采直接和间接适用两种方式（混合制），而且理论上讲，混合制应当是普遍的。当然，各国直接（或间接）适用条约的程度会有所不同，因为哪些条约可以直接适用，哪些可以间接适用，各国的判断标准不尽相同。这种状况很容易理解，因为条约的国内效力本来就是各国自由决定的事项。
一国的法律如果规范了接纳条约的方式，包括兼采的方式，在相当程度上就回答了条约的国内效力问题，因为明确了接纳的方式，我们也就获得了在这个问题上的指南，法院等国内机关也就大体知道如何对待条约了。
条约在国内法上的地位，或条约与国内法冲突时谁优先适用，也是条约国内效力中的一个重要问题。不过，这个问题仅仅发生在条约直接适用的情况下。(22) 各国的实践表明，在这个问题上存在的原则有：协调的原则，后法优于前法原则，上位法优于下位法原则以及条约优先原则。美国历史上曾经采用过协调的原则，法院遇到条约与国内法抵触时假定国会没有违反国际义务的意思，依此调解两者的冲突。(23) 但美国现在遵循后法优于前法的原则，并视宪法为国家机关必须遵守的最高法律，即条约与宪法冲突时，宪法优先适用。(24) 法国奉行条约优先原则，但以互惠为条件。(25) 在荷兰，条约的效力优于法律甚至宪法。(26)
条约国内效力的第三个问题是条约的解释。条约的正确适用依赖于正确解释条约，在国内适用条约时也是一样。首先是谁有权解释。在法国等一些国家，法院认为条约的解释是行政机关的事情，法院将遵从行政机关的解释；而在另一些国家，法院本身就有解释条约的权力。(27) 国内机关解释条约还存在一个方法的问题。在英国，由于条约是由议会通过法律纳入的，法院解释条约类似于解释议会的立法；而在其他一些国家，国际法解释条约的规则为法院所采用。(28) 在国内机关解释条约方面实际上还有一个问题，这就是如何对待国际性法院甚至外国法院的判例。国际性法院的判例可以为国内法院解释条约提供重要的证据。(29)
本文的目的不是总结、归纳各国有关的实践。这里只是对这些实践的要点作一勾勒，以期对之后的讨论有所帮助。
值得注意的是，这些实践，特别是关于条约适用方式和条约在国内法上地位的实践，基本上是宪法实践。也就是说，许多国家都是从宪法上规定这两个问题的，而且其法院也是根据宪法的规定来适用条约的。传统上，以宪法规范条约国内效力的国家基本上是欧美所谓的文明国家，但这种情况现已发生变化。按照卡塞斯教授20年前在海牙演讲时的统计，许多发展中国家的宪法也规定了这个问题。(30) 近十几年来，俄罗斯、独联体国家以及东欧国家的宪法，也纷纷开始规范条约在其本国的效力。(31) 条约的国内效力作为一个宪法问题，在世界范围内越来越具有普遍性。
三、中国的情况
下面讨论中国的情况。我们之所以说应从立法上考虑条约在我国的效力问题，是中国有关的法制状况特别是其存在的问题所致。中国法律对条约国内效力加以规范，基本上开始于改革开放之后。最早一个法律是1982年《民事诉讼法（试行）》。该法第189 条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。”此后，1985年的《涉外经济合同法》、1986年的《民法通则》、1989年的《行政诉讼法》、1991年的《外商投资企业和外国企业所得税法》以及1992年的《海商法》等一系列法律，都有和上述民诉法第189条相类似的条款。不仅如此， 还有行政法规也含类似的规定，例如1989年《水污染防治法实施细则》第37条。1982年试行的民诉法第189 条成为了一个立法的公式。
从文字上看，这样的规定是要解决条约与国内法的冲突问题，但优先适用同时也意味着直接适用，它隐含了条约可以直接适用的意义。因此可以说，这些法律确立了条约直接／优先适用的模式。不过，这一模式应该仅仅适用于条约与国内法冲突的情况。当条约与国内法一致的时候，国内法院适用的法律应该是国内法而不是条约。由于国内法可能包含条约义务的要求，条约是通过国内法而适用的。(32) 换言之，这些法律还确立了条约间接适用的模式。两种模式分别适用于条约与国内法冲突和条约与国内法一致的情况。
上述模式主要是针对中国参加的有关民商事的条约而言的。实际上，中国对于参加的其他一些性质的条约，基本上采取的是转化的态度。例如，分别针对1961年《维也纳外交关系公约》，1963年《维也纳领事关系公约》和1982年《联合国海洋法公约》，中国制定了《外交特权与豁免条例》，《领事特权与豁免条例》和《领海及毗连区法》。这些法律将有关的条约转换成为国内法，并以国家的强制力保证实施。(33) 在2001年加入《世界贸易组织协定》之前， 中国一直在进行有关法律的废、改、立工作，(34) 这显然也是将该协定转化成为国内法来适用的。中国在人权条约上似乎也持转化的态度。“到目前为止还没有见到中国国内直接引用国际人权条约的法院判决，尽管中国已经参加了十多个国际人权条约。”(35) 当然，中国对待上述条约的态度多少还是有点区别的。《外交特权与豁免条例》第27条规定，“中国与外国签订的外交特权与豁免协议另有规定的，按照协议的规定办理。”这实际上是允许有关条约的某些条款（如果有的话）直接适用。但无论如何，转化也是中国对待条约国内效力的一种模式。
关于条约的解释，中国的法律没有明确的规定，我们不清楚在条约适用的过程中谁有权解释条约以及解释的规则。
值得注意的是，中国关于条约国内效力的规范散见于一些一般性法律以及法规中，1982年宪法未涉及这个问题。这一点和世界上许多国家的情况有显著的区别。不过，1982年宪法规定了一个相关的问题，即缔约权。按照宪法的规定，国务院缔结条约和协定（第89条），全国人大常委会决定条约和重要协定的批准（第67条）。为落实宪法的这些规定，1990年中国又制定了《缔结条约程序法》。由于宪法同时规定全国人大及其常委会有权制定法律，因此，中国参加条约及重要协定与法律的制定，在获得立法机关同意这一程序上是吻合的。这意味着如果中国给予条约及重要协定以法律相同的效力和地位，不存在明显的法理障碍。然而，我们却不能因此而推论，宪法已经规范了条约的国内效力问题，或者宪法已经给予条约以国内法的效力和地位。缔约权和条约的国内效力是两个有关联但又彼此独立的问题，各国宪法都是将它们区别对待的。(36) 简言之，宪法在条约国内效力这个问题上是沉默的。这也是国内学者的一致意见。
2000年我国通过了立法法。该法律旨在明确在中国可适用的法律的渊源，具有宪法的某些性质。它是一个关于法律的法律，属于哈特所说的第二级规则的范畴。按照立法法的规定，我国的一般性的法律的渊源包括全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部委制定的部门规章，以及最高法院做出的司法解释。它们都是国内机关可适用的法律的渊源。我国还有区域性的或特别的法律渊源，包括地方人大制定的法规，以及地方政府制定的规章，它们只在有关的区域内具有规范性文件的效力。
然而，立法法只字未提条约，它既没有谈及条约的国内适用，也没有给予条约在国内法上任何地位或名分，更没有涉及条约的解释问题。关于条约的国内效力，立法法上也是一片空白。
四、中国的问题
比较各国的经验，中国的有关情况存在如下问题。首先，缺乏宪法性的规定。这是一个最大的问题。条约的国内效力首先是一个宪法问题，宪法应予以规定。因为它是一个法律体系接纳另一个法律体系的问题，并且涉及到一国的立法、司法和行政机关的权力分配，涉及到重大国内事务，还涉及到中央与地方的关系。
国际法和国内法是两个不同的法律体系。两者最根本的区别在于所调整的关系。国际法包括条约主要调整国家之间的关系，而国内法主要调整个人之间、机构之间及其相互之间的关系。正如费茨莫里斯爵士所言，“国际法和国内法没有共同场地”。(37) 由于国际法和国内法是两个不同的法律体系，它们分别在各自所处的社会具有最高性。因此，就国内机构例如法院而言，它们的首要责任是服从本国的法律，即便这种服从可能导致国家违反国际义务。
正是因为国内法在国内社会具有最高性，条约要在国内实施，必须首先纳入到国内法的体系。也正是考虑到遵守国际义务的国际法要求，特别是考虑到遵守国际义务的互惠性质以及带来的互信关系，国家也一般会将国际法纳入到国内法的体系。
那么，国际法如何纳入到国内法体系呢？显然，只有国内法律秩序中最高和最根本的规范才能为之，只有这样的规范才有能力接纳另一个法律体系，才有能力决定该法律体系为本国可适用的法律的渊源。在这方面，许多国家的宪法已经做出了示范。我们并非一定要机械地照搬外国的经验，但各国宪法对国际法和条约国内效力的表态，的确存在着合理性。
反观中国，我们的一些部门法（尽管也是一般性法律）甚至行政法规都在规范条约的国内效力。如果这些法律、法规仅仅是在规定条约与其抵触时的解决办法，似乎还可以成立。但如果将其意义扩展至对条约在国内效力和地位的接受，那就非常有疑义了。它们有什么能力或资格这样做？有何根据呢？当宪法还在沉默时，它们凭什么说？规范条约的国内效力原本就不是它们的事情，它们至少应待宪法表态之后再说话。
条约在国内的效力又涉及到国内三个机关的权力分配，从这个意义上讲，它也首先是一个宪法问题。条约在国内的效力是立法机关管辖的事情，立法机关对此承担重要责任。如前所述，各国对条约的国内效力一般采取混合制，国内立法机关通过实施性法律落实条约的规定是一个通例，尽管程度不同。因此，条约的国内效力是立法机关权限内的重要事项。
条约的国内效力最终是国内司法机关适用条约的问题，肯定是司法机关管辖的事情。关于条约国内效力的国内法，必须解决的基本问题就是法院如何适用条约，包括是否能够直接和优先适用的问题。条约的国内效力关乎司法权，这一点毋庸置疑。
条约的国内效力也是行政机关权限内的事情。在国家给予条约国内效力的过程中，行政机关扮演一个重要的角色。行政机关对外关系部门参与条约的谈判和缔结，对条约的意图、内容和意义最为了解。行政机关的这个优势决定了它是条约国内效力进程的发动者，它至少有权提出条约的国内适用问题，参与决定具体条约的适用方式。即便是像英国这样的缔约权和立法权完全分离的国家，行政机关的意见对于议会决定通过实施条约的法律或修改现行法律，也起到重要作用。此外，在条约的适用过程中，行政机关对条约的解释也可能影响法院，行政机关的解释可以对法院适用条约具有参考价值，也可以具有决定性意义。再者，行政机关的国内部门本身还具有实施条约的职能。尽管法院在国内落实条约规定方面起到基本的作用，但不可否认的是，警察、海关、税收等部门也都可能承担国内实施条约的责任。更重要的是，行政机关可以对外签订行政协定，行政协定也有国内适用的问题。美国、中国等一些国家的国内法，都允许行政机关无需立法机关同意而对外缔结行政协定（“行政协定”是美国的称谓）。在国际法上，这种协定也属条约的范畴。在此情形下，国内法如果允许法院适用甚至优先适用行政协定，等于承认行政机关的优越立法权。总之，行政机关肯定是和立法、司法机关一起，分享了国家在条约国内效力方面的权力。
条约的国内效力还涉及重大国内事项，从这个方面讲，它也应首先被看作一个宪法问题。当代的条约已经进入传统的国内管辖的重要领域，WTO 协定和人权条约都是例证，欧盟条约甚至在讲一体化问题，条约和国内法在重大国内事务上有了共同的立法管辖。由于这些事务一直是国内法特别是宪法规定的事项，规范它们的条约在国内的适用，将深刻地影响国内的生活，导致国内法律秩序甚至宪法的变动。因此，条约的国内效力不是一个普通的问题，而是涉及国内根本制度的问题，是一个宪法问题。
还有一个角度也能够说明，我们应首先将条约的国内效力视为一个宪法问题，这就是中央和地方的关系。在联邦国家例如美国，条约是被作为联邦法来对待的，因此条约优于各州的法律，由联邦法院统一实施。中国是单一制国家，与联邦国家不同。但我们有地方性法律、法规，它们在当地具有法律效力并被法院所适用。这就提出问题：地方人大和政府是否有权根据条约的规定制定地方性的法律、法规？这个问题在中国入世后好像在个别地方有提出。从国际法来看，地方政府落实条约的规定并无任何不妥。但从国内法的角度考虑，这是一个中央和地方的关系问题。那么，条约的国内效力是中央立法管辖的事项，还是地方立法能够分享管辖的事项？这个问题显然也有宪法的性质。从这个角度讲，条约的国内效力也应首先被视为宪法问题。
以上从四个方面讨论了条约国内效力的宪法性质，我想能够说明为什么我们应将这个问题首先作为一个宪法问题来对待。而我们现有的关于条约国内效力的立法，恰恰缺乏宪法的思考。我们的立法没有将条约的国内效力提升到宪法的高度来考虑，导致了宪法以及立法法在这方面的阙如。宪法性规定的缺失是中国有关法律存在的最大问题。
中国的第二个问题是法律之间存在矛盾。如前所述，立法法规定了一系列在我国可适用的法律的渊源，但国际法及条约不在其列。这完全可以解释为条约不是我国可适用的法律的渊源。(38) 由于国内法在本国具有最高性，我们的国内机构包括法院必须忠于本国的法律，因此按照这种解释，它们不仅没有义务适用条约的规定，而且也不能适用条约的规定，因为条约不是法律渊源。这样解释立法法应该能够成立。成文法或制定法的一个特点是在任何事项上都要有明确的法律规定，法无明文规定的应予以限制性的解释。(39) 因此，尽管有学者认为条约是我国的法律的渊源，(40) 但他们的解释，并不符合立法没有承认条约的事实。此外，学理的解释也缺乏法律上的效力。
这样理解立法法我们就会发现，我国有关的一些法律与立法法存在着明显的矛盾。我国的一些法律、法规确立的条约直接／优先适用的模式，根本就是和立法法相抵触的。如果条约不是我国可适用的法律的渊源，条约怎么能够直接甚至优先适用呢？由于立法法的宪法性质，它的出台使条约直接／优先适用模式的合法性受到极大挑战，也使这一模式的有效性大打折扣，因为严格按照立法法适用法律的法官，将完全架空条约规定或弃之于不顾，而仅仅适用来自于立法法所承认的法律渊源的规范，无论条约的规定是否与国内法一致。他们这样做有充分的合法依据，极端一点讲，他们也有义务这样做。
然而，这并不意味着立法法排除了条约在我国国内的效力。虽然立法法没有承认条约的直接和优先适用的效力，但条约却可以通过或转化成为国内法由司法机关适用。在这个意义上，立法法与我国采行的间接或转化适用的模式并无明显矛盾，它只是排除了条约在我国直接和优先适用的效力而已。从国际法的角度来看，这也并无任何不妥。只要我们的国内法能够贯彻条约的义务，这就满足了国际法的要求。我这里也不是说条约就一定不可以在我国具有直接和优先适用的效力。法律是可以修改的，立法法乃至宪法都不能例外。如果立法法愿意给予，条约怎么就不可以具有此等效力呢？我只是想指出我们的法律之间存在的矛盾以及由此产生的后果。实际上，立法法没有考虑条约的国内效力，本身就有问题。这样一个旨在规范法律渊源的法律，本来完全能够进一步完善业已存在的有关实践，竟然忘记了自己的使命。
我国有关的法律存在的第三个问题是不确定或不清楚。假定现行法律中条约直接／优先适用的模式仍然有效，那么，究竟哪些条约可以直接适用，哪些条约需要转化才可以适用呢？这个问题仅凭现有的规定是讲不清楚的，因为我们既缺乏判断的标准，又没有决定这个问题的程序规则。无疑，民法通则等一些法律规定了“有关的条约”这一标准，但哪些条约是“有关的”仍待进一步解释。而谁来解释，按照什么标准解释，法律上都是空白。也许有人会说，条约在我国的适用方式是一事一议，个案处理，法律是否有所规定并不重要。然而，一事一议也是需要判断标准和程序规则的，否则，哪些条约可以直接和优先适用，根本无法确定。
还有一处不确定。按照缔约程序法的规定，国务院可以核准一些协定，这些协定是无需立法机关批准的。这些协定在国际法上毫无疑义都是条约。那么，当它们与民法等一般法律冲突时是否仍然优先适用呢？这个问题也不清楚。
至于说条约是如何解释的，我们从现行法上更是不得而知。我们是由立法机关来解释条约，还是由司法机关来解释？是任何法院包括基层法院都可以解释条约，还是唯有最高法院才能解释条约？行政机关的解释对于司法机关适用条约是仅有参考的价值，还是具有决定性的意义？国际性的司法或仲裁机构对条约的解释在人民法院适用条约时有什么作用？国内机构是根据什么规则来解释条约的？这些规则是国际法规则还是国内法规则，抑或两种规则兼而有之？所有这些问题都不清楚，因为无法可依。条约解释问题的不明，使得国内法官更有可能拒绝适用条约，从而使条约优先适用的规定成为具文。
五、立法作为解决方案
如何解决上述问题呢？显然，这需要从改进和完善现有法律入手。道理很简单。在任何国家包括大陆法系和普通法系的国家，立法都是整个法制的前提，只有有法可依，才能有法必依，没有立法谈不上司法。中国的情况更是如此。我们是大陆法系的国家，法律的制定与适用是分离的，如果某一事项上缺乏明确、一致的法律规定，法院等机关难以采取实施的行动。实际上，就条约的国内效力而言，即便是普通法系的国家，立法机关也负有重要的责任。英国及英联邦国家自不待言，因为它们的缔约权包括批准条约的权力完全掌管在行政的手中，而立法权为议会专属，条约必须通过议会的转化行为才能够在国内实施。美国的情况虽有区别，但宪法对条约的联邦法律地位的承认，以及“非自执行条约”需要国会通过立法才能实施的原则，都说明了立法对于条约在其国内适用的重要性。
那么，如何改进或完善现有法律呢？这首先关系到宪法。如前所述，条约的国内效力首先是一个宪法问题。鉴于宪法上的空白，我们需要修改宪法，增加相应的条款。然而，条约的国内效力是复杂的问题，而宪法作为根本大法不可能面面俱到。因此，宪法宜对条约的国内效力作原则性的规定，例如接受条约为中国法律的一部分，剩下的工作交给立法法等其他规范性文件完成。
立法法具有规范法律渊源的性质，它在细化宪法的原则性规定方面应起重要作用。它首先应解决是否允许条约直接适用的问题。如果答案肯定，它似乎还应解决哪些条约可以直接适用的问题，包括谁来决定哪些条约可以直接适用乃至判断的标准；似乎还应规定条约在中国法律体系中的地位，以及谁有权解释条约的问题。
最高法院的司法解释在规范条约的国内效力上也可以起到作用。它至少可以对法院适用条约规则遇到的问题给予解答。此外，它似乎还可以规范法院适用条约时的解释方法。
本文并不想详细讨论如何改进现有法律的问题。这不是本文的任务。这里想要说明的，是我们只有通过诸如上述的改进工作，才有可能解决第四部分提出的问题。还有一点需要给出意见。这就是，我们是否一定要修改宪法增加有关条款？或者说，修改立法法是否就能够解决基本问题？我认为一定要修宪，理由是条约的国内效力不仅仅是接纳另一个法律体系的事情，它还涉及到国家三个机关的权力分配，涉及到重大国内事务，还涉及到中央和地方的关系，因此宪法必须要表态，我们也只有根据宪法确定的原则，才能建立和完善一套条约国内效力的法律体系。
我们之所以应从立法上考虑并解决现行法律存在的问题，主要是法治的需要。法治对于任何国家特别是制定法的国家，最基本的要求是有法可依，是法律必须具有确定性并保持内在的统一。(41) 而在这些方面，就条约的国内效力而言， 我们的法律都存在着问题。解决这些问题，完善我们的立法，是建设法治国家的要求。这也是进一步对外开放、融入国际社会的需要。对外开放最重要的是建立国际信任关系，遵守条约义务又是其中的重要一面。一个完善的关于条约国内效力的法律体系，有助于更好地树立中国的国际信誉。
因此，我们需要仔细研究如何通过有权机关特别是全国人大的积极行动，改进和完善现有法律，这应该成为当下关于条约在我国效力研究的重要任务。
注释：
① See Francis G.Jacobs and Shelley Roberts,The Effect of Treaties in Domestic Law,Sweet & Maxwell,1987,introduction.
② 参见本文第一部分。
③ 当然，国内法也可以规定本国缔结条约的程序。 但条约对一国的约束力是由国际法而非国内法决定的。
④ 但国际法上有“情势变迁”原则，不过，该原则现已受到严格限制，见1969年《维也纳条约法公约》第62条。
⑤ 参见1969年《维也纳条约法公约》，第27条。
⑥ See Sir Robert Jennings and Sir Arthur Watts,Oppenheim's International Law (9th ed.),Longman,1996,Vol.1,pp.82—83.
⑦ See Antonio Cassese,International Law,Oxford University Press,2001,p.167.
⑧ 同注⑥，页56—57。
⑨ Louis Henkin,etc,International Law:Cases and Materials,3rd Ed.,West Publishing Co.,1993,p.63.
⑩ 同注⑥，页56—57.
(11) 阿·菲德罗斯等：《国际法》，上册，商务印书馆1981年版，页146—148。
(12) 同上书，页147。
(13) 王丽玉：“国际条约在中国国内法中的适用”，《中国国际法年刊》（1993年），页287—288。
(14) 王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，页210。
(15) 王铁崖：“条约在中国法律制度中的地位”，《中国国际法年刊》（1994），页6。
(16) 同注⑦，页168—169。
(17) 同注①，页114—116。
(18) 同注⑨，页212—221。
(19) 同注①，页133。
(20) 同注①，页131—135。
(21) 同注⑥，页60。
(22) John H.Jackson,“Status of Treaties in Domestic Legal Systems:A Policy Analysis”,American Journal of International Law,Vol.86 (1992),p.318.
(23) Detlev F.Vagts,“The United States and Its Treaties:Observance and Breach”,American Journal of International Law,Vol.95,2001,pp.322—323.
(24) 同上注，页313—323。
(25) 同注①，页42。
(26) 同注①，页112—113。
(27) 同注①，导论，页xiv—xxx。
(28) 同注①，导论，页xiv—xxx。
(29) 同注①，页55—56。
(30) See Antonio Cassese,“Modern Constitution and International Law”,192 Recueil Des Cours (1985 Ⅲ).
(31) See W.E.Bulter,The Law of Treaties in Russia and the Commonwealth of Independent States:Text and Commentary,Cambridge University Press,2002.
(32) 李适时：“中国的立法与国际法”，《中国国际法年刊》（1993年），页265。
(33) 同上注，页264。
(34) 杨国华：《中国加入WTO法律问题专论》，法律出版社2002年版， 页302—306。
(35) 龚刃韧：“关于国际人权条约在中国的适用问题”， 夏勇主编：《公法》，第一卷，法律出版社1999年版，页294。
(36) 例如美国宪法第2条第2款规定缔约权，第6条规定条约的国内效力。
(37) Sir G.Fitzmaurice,“The General Principle of International Law considered from the Standpoint of the Rule of Law”,92 Recueil Des Cours (1957 Ⅱ),p.84..
(38) 万鄂湘等：《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，页192。
(39) 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，页43—44。
(40) 沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页411—412。
(41) 同上注，页28—29、49—50。
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