从“本身违法”到“合理推定”——美国反垄断违法判定原则的演进，本文主要内容关键词为：美国论文,反垄断论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
美国是世界上实行反垄断政策最早的国家之一，是反垄断法的发源地。美国反垄断法由基础性法规（共三部，分别是1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》）和补充性法规（如1936年的《鲁滨逊—帕特曼法》、1938年的《惠勒—利法》、1950年的《塞乐—凯弗勒尔法》、1976年的《哈特—斯科特—罗迪诺法》）等成文法及其判例法构成[1]。反垄断法律和联邦贸易委员会共同构成美国的反垄断法律制度体系。这一系列旨在维护公平竞争和市场秩序的法律文件不仅被公认为是世界反垄断法的鼻祖，而且在一定意义上开创了美国成文法的先河，奠定了反垄断立法的成文法模式。美国也是世界上实施反垄断政策较为成功的国家之一。经过100多年的司法实践，美国的反垄断政策体系得到不断丰富和完善，其反垄断模式成为世界上许多国家效仿的榜样。反垄断的核心问题是违法判定原则的正确确立，“本身违法”和“合理推定”是反垄断违法判定的基本原则[2]。随着经济环境的变化，美国反垄断违法原则经历了从本身违法原则到合理推定原则的演进。探讨这一演进历程，既有助于了解美国反垄断政策及其价值目标的变化过程，对于中国反垄断政策的制定和实施也具有一定的启示作用。
二、“本身违法”与“合理推定”
“本身违法”和“合理推定”是在反垄断司法实践中逐步形成的两大违法判定的基本原则，具有特定的法律和经济含义[3]。
1.本身违法原则。本身违法是指当垄断企业的规模占有市场的比例超过一定数额，或行为属法律禁止的范围之内时就判定其属于违法，无须考虑它们对市场竞争的影响。本身违法原则在法律上具有明确性，只要相应的行为符合法定的条件即属违法，这在条文上一目了然，具有法律与商业上的可预期性。本身违法原则便于指导对具体事实行为的违法性识别，符合成文法国家法律要求：成文法国家以成文法为唯一的法源，法律要有效地实现其规范的功能，可操作性或实用性应是它的基本要求。本身违法性的规定正是符合了成文法的这些要求而在成文法国家的反垄断法中被大量地采用。本身违法原则体现了反垄断法的严厉，同时也简化了反垄断法的适用程序，使审理案件的法院或反垄断执行机构不需对案件作很多调查，就可认定其非法，而且原告胜诉的几率很大。因此，其最大的优势就是节省反垄断制裁的诉讼成本。在各种反竞争行为中，许多行为具有非常明确的竞争损害性，这些行为几乎总是缺少社会或经济的补偿价值。因此，在涉及其中某一行为的案件中，原告只需要证明这种行为存在，即使在被告认为此行为会促进竞争时，法律也将认定其为本身违法行为而进行处罚和禁止。在违法判定中，本身违法原则虽然简单明了，但是也有明显的缺陷：
第一，范围不确定。迄今为止，各国对本身违法行为尚未规定一个确定的范围，而本身违法原则又要求当事人的商业行为和法律规定之间存在着一种严格的对应关系。
第二，本身违法的基础是法律假设，假设与事实之间的关系不一定恰当，当事人与法院对本身违法行为的理解和认定也常常意见相左。如何确定非法垄断的范围、类型，本身就具有很大的不确定性，最终可能导致对被告判决的不公正。
第三，本身违法原则只要求对垄断行为的存在与否做出事实上的判断，不考虑当事人的市场地位以及垄断行为的经济后果，虽然可以在一定程度上降低诉讼成本，同时也给予人们的商业行为以明确的指导，但是本身违法原则也常常容易造成巨大的社会成本，很可能遏制了生气勃勃的竞争过程，否定新的商业组织方式和经营策略。反垄断法是与经济状况密切相关的，在一个经济时期属于垄断情形，而在另一个经济时期可能就不属于垄断情形。因此，基于法律假设的本身违法性的规定在一个经济时期可能与现实相符，但随着时间推移、经济发展和环境变化，它的合理性就会有问题。正是由于这个原因和维持成文法的体系性，成文法国家通过频繁地修订反垄断法来实现法律合理性和确定性的结合。反垄断法是市场经济制度中的基本法，与其他基本法相比，它的修改频率是最高的。
2.合理推定原则。合理推定原则是指市场上某些被指控为反竞争的垄断行为不被直接认定为非法，而需要通过对企业或经营者在商业领域的行为及其相关背景进行合理性分析，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济、损害社会公共利益为违法标准的一项法律原则。依照合理推定原则，只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》禁止的范围，市场上某些反竞争行为并不一定必然被视为非法，而需要根据具体情况来确定。尽管该行为形式上限制了竞争，但同时又具有推动竞争的作用或其他有利于社会整体利益的实现，如有利于采用新技术降低产品成本，更好地满足消费者的需要，该行为就被视为合法。也就是说，合理推定原则只有全面衡量垄断或垄断行为对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。
合理推定原则究其实质是一种以经济利益比较为核心的原则，通过合理推定原则来判断垄断带来的负经济效应或正经济效应的大小，以便决定是否适用反垄断制裁，这使得合理推定原则具有很强的适应性和灵活性。在反垄断法中，垄断情形是与经济状况密切相关，视具体的经济背景而决定的，垄断只是一个经济概念，并未成为一个明确的法律概念，因此，大量与垄断有关的问题，如垄断、滥用市场优势地位、卡特尔、兼并等问题都只能依其经济效果，即是否阻碍竞争为违法与否的标准，而难以根据行为本身来进行直接判断。在成熟的市场经济国家，合理推定原则逐渐成为反垄断法中基础性的违法确认原则，这是因为：
（1）合理推定原则反对严格的成文法字面解释，主张并非所有的成文法规定的垄断都是违法的。
（2）合理推定原则并不以市场结构为主旨，坚持市场支配地位本身并不违法的原则。从总的竞争政策层面来讲，合理推定原则是结构主义和行为主义的融合，反垄断并不反对规模经济。合理推定原则将那些虽然限制竞争、但有助于促进社会发展和技术进步的市场交易、协议联合或企业兼并等行为排除于法律的适用之外。
（3）合理推定原则承认市场失灵和市场存在交易成本等市场缺陷，同时坚持一切行为的具体分析以市场竞争规则为基本规则，以现实市场中的不完全竞争状态为基本的分析参数，不以传统的完全自由竞争模式为标准来判断行为的违法性，同时保障公平和效益两个法律价值。
同样，合理推定原则也具有一些不足之处：
（1）增加了不确定性。合理推定原则的使用使商业企业面对的不确定性增加，企业自身难以确定哪个协议或行为是非法的，除非有相应机构的判决或解释。某项行为合理与否具有动态性，即今日的合理并不等于明日的合理，反之亦然。
（2）高额的费用。依据合理推定原则进行的彻底调查，相关诉讼费用非常高，这使得合理推定原则在反垄断法中难以成为违法确认的唯一原则。
（3）冗长的诉讼期间。有些反垄断案件从起诉到结案长达十几年，马拉松式的诉讼过程使得诉讼各方消耗大量人力、物力。
（4）复杂的判定过程。合理推定原则的使用对法院组成人员的素质要求很高，需要具备法学和经济学的相关素养。
3.本身违法原则与合理推定原则的比较。本身违法原则和合理推定原则都是在反垄断司法实践中逐渐形成的违法判定原则，二者之间存在着明显区别，需要在反垄断的司法实践中斟酌使用。
（1）判定标准和程序的差异。本身违法原则反映的是一个事实定位的问题，违法行为的存在与否是法院或竞争管理机构做出裁决的基础，判定程序相对简单。合理推定原则反映的是一个价值判断问题，合理推定原则强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量，当事人的主观意图并不重要，当事人的行为是否限制了竞争也并不重要，问题的关键在于这种限制带来的好处是否大于限制所产生的害处。如果害处大于好处，那么就要受到反垄断法的规制；如果好处大于害处，对限制竞争行为的规制就是没有意义的。
（2）考察的内容不同。本身违法原则主要关注的是当事人是否存在主观恶意，当事人之间进行共谋的事实或当事人单方面滥用支配地位的行为都显示、表露了当事人的恶意。反垄断法所规制的就是当事人实施垄断行为的恶意，而不管当事人的市场地位、当事人所限制的价格的合理性、当事人是否已经实施了限制竞争的行为以及当事人行为的可能后果。合理推定原则要考虑当事人所处产业的市场结构，当事人的市场权力，当事人限制竞争的目的，当事人限制竞争的必要性等等因素。
（3）体现的反垄断目标不同。本身违法原则往往体现对多重立法目标的维护，偏重于保护公平竞争。合理推定原则常常体现对经济效率和社会整体利益目标的偏爱，偏重于效率的获取。
（4）理论依据与适用范围不同。哈佛学派的结构主义主张对本身违法原则的影响较大，而芝加哥学派的行为主义倾向对合理推定原则也产生过重大影响。本身违法原则主要适用于行政性垄断、操纵价格、划分市场、招投标串通等反竞争行为的判定，而合理推定原则适用范围较广，包括经济性垄断、滥用市场优势地位、卡特尔、兼并、价格歧视、搭售行为、独家经营等。
（5）司法成本的差异。对于严重限制竞争的协议，适用本身违法规则有助于提高司法效率，减少司法资源的浪费。由于合理推定原则的适用要全面了解案情，调查事项繁多，各种因素的相对重要性也无法做到法定化、规范化，因而有些学者认为反垄断法具有“模糊性”的特点，说到底无非是其适用的确定性、一致性较弱，这固然能够更灵活地适应案情，但弹性过大，因而有人指出，适用合理推定原则的案件，几乎没有一件是完全合理的。而本身违法规则却能够快刀斩乱麻，而且其适用范围较为确定，因而其稳定性与明确性均较强。本身违法原则确立了明确的合法与违法的界线，这使得对法律概念与法律规则进行等级排列与建构成为可能。而合理推定原则正好相反，它强调对具体的合理与非合理因素进行分析、比较，从经济事实的比较中找出经济行为或结构的合法性因素。因此，强调合理推定原则，势必会使反垄断法减少语义逻辑性，加强经济性和事实性等因素，强调经济的合理性分析，减弱反垄断法规则的体系性。
在反垄断法中，本身违法原则简便易行，合理推定原则追求经济效率，两大原则均有其存在的合理性。在具体的违法判定实践中，本身违法原则和合理推定原则都存在不足，具有相对性和互补性，不能完全替代对方而成为反垄断违法判定的唯一准则。虽然本身违法原则规制的协议排斥合理推定原则的介入，但两条原则的适用范围并无泾渭分明的界线，两大原则也不是格格不入的。事实上，本身违法原则已被后来的合理推定原则所包含、所覆盖，只是它省略了一道复杂的分析程序而已。在一些场合下，两大原则可以相互补充，甚至相辅相成。
三、美国反垄断违法判定原则的演进
随着经济环境、市场态势的变化和主流经济思潮的更替，美国反垄断政策的目标有了潜移默化的变化，主要目标取向由过去的保护消费者利益，逐渐转移到提高市场效率（包括静态效率和动态效率），在效率优先的前提下兼顾保护消费者利益。反垄断政策价值目标的变化导致了违法判定原则的演变[4]。20世纪初期以来，美国反垄断实践中违法判定原则经历了从“本身违法原则”到“合理推定原则”的演进。
1897年判定“泛密苏里运价协会案”时，司法部认为，不论价格合理不合理，固定价格本身必然极大地限制成员的竞争自由，违反《谢尔曼法》，根本不必进行经济分析，仅仅根据性质即可判定其违法。这是第一次表达本身违法原则的思想。在1940年“美国政府诉索科内—维科姆案”中，法院正式采用了本身违法原则这一术语。但是在判定“泛密苏里运价协会案”，怀特（White）法官认为，对《谢尔曼法》第1条②中的“任何”二字不必作机械的理解，《谢尔曼法》只禁止那些不合理的限制，泛密苏里运价协会的固定价格协议是否违反《谢尔曼法》，还需要进行合理性分析。这是首次提出合理推定原则的思想，但未能得到最高法院的采纳。1911年的“美国标准石油公司案”中，合理推定原则才成为违法判定原则；在1918年“芝加哥贸易协会诉美国案”中，法院进一步明确了合理推定原则的内容。
美国反垄断的违法判定原则是在不断调整变化的，不但合理推定原则的标准在调整，本身违法原则也并非一成不变。在20世纪70年代末以前，美国反垄断法适用原则一直在本身违法原则和合理推定原则之间动摇不定。总的来说，本身违法原则和合理推定原则在绝大多数时间内是并存的，但在适用上却不时有所侧重，要么适用简单易行的本身违法原则，要么适用繁琐复杂的合理推定原则：1890－1913年，是以本身违法原则为主导；1914－1935年，是以合理推定原则为主导；1936－1972，以结构主义为基础，本身违法原则又开始占据上风。20世纪70年代后期以来，美国在反垄断违法判定中出现了一种新的趋势，反垄断法适用有所宽松，本身违法原则的适用范围有所减小，合理推定原则适用增多，并且在反垄断政策的实施中，一些法院在判决中已经承认将本身违法和合理推定原则对立起来的二元判定模式的局限性，而逐步采用一元序列判定模式。在该模式中，本身违法原则和合理分析原则并非对峙的两极，而是一个单一的分析进程的组成部分。这种模式根据各种限制竞争的商业行为性质的不同进行不同层次的合理分析。具体做法是：首先，应用本身违法原则对限制竞争行为进行“入门分析”，考察这种行为是否总是具有反竞争后果，是否缺乏相应的效率理由，如果能确定，法院就不需要进行进一步的分析，这相当于二元分析模式中的本身违法原则。其次，如果被告的行为一方面限制了竞争，另一方面又能提高效率，或者说被告提出了抗辩理由，这时就要进行经济分析，往往考察三个问题：①该行为是否具有反竞争后果，②该行为所产生的效率是否压倒可能产生的反竞争后果，③该限制竞争的行为是否为达到效率目标所不可缺少的。最后，如果行为的后果比较复杂，就需要对该行为进行全面的、也是传统的合理性分析，根据合理推定原则分析结果进行法律判定。可以看出，这种一元序列判定模式其实就是以合理推定原则为主、本身违法原则为辅的违法判定模式。
主流经济学思潮的更替对美国反垄断违法判定原则的演进发挥了推动作用，其中产生较大影响的学派是哈佛学派和芝加哥学派[5]。
（1）哈佛学派及其反垄断政策。20世纪30－40年代，以美国哈佛大学经济学家梅森（E.Mason）及其学生贝恩（J.Bain）为代表的哈佛学派运用结构（Structure）—行为（Conduct）—绩效（Performance）分析框架（简称SCP范式），分析了市场结构、企业行为和市场绩效之间的因果制约关系，认为市场结构可以解释或决定企业在市场上的特定行为，而市场绩效又往往是企业行为作用的结果，寡占的市场结构会产生寡占的市场行为，进而导致不良的市场绩效，特别是资源配置的非效率。因而主张反垄断政策首先应着眼于形成和维护有效竞争的市场结构，并对经济生活中的垄断和寡占采取规制政策，这样才有利于取得更高的经济效率。由于哈佛学派将控制市场中企业数量的多寡即市场结构规制作为分析重点，因此被称为“结构主义者”。哈佛学派的这种结构主义主张对美国反垄断司法实践中本身违法原则的盛行产生了重大影响。
（2）芝加哥学派及其反垄断政策。20世纪70年代，以斯蒂格勒（J.Stigler）、德姆塞茨（H.Demsetz）为代表的芝加哥学派开始影响美国反垄断政策并成为占据主导地位的经济学分析理论。芝加哥学派认为，现实经济生活中并不存在哈佛学派所说的那样严重的垄断问题，生产日益集中在大企业手中有利于提高规模经济效益和生产效率，大公司的高利润完全可能是经营活动高效率的结果，而与市场垄断势力无关。芝加哥学派反对哈佛学派所主张的对长期存在的过度集中的大企业采取分割政策和实行严格兼并控制的做法，主张放松反垄断管制，以经济效率作为反垄断立法的目的和反垄断的标准，反垄断政策的重点应是对企业的市场行为进行干预，其中主要是对卡特尔等企业间价格协调行为和分配市场的串谋行为实行禁止和控制，因为只有这些市场行为限制产出而未能提高生产效率，从而损害了消费者的福利。因此，芝加哥学派也被称为“行为主义者”。受芝加哥学派的影响，美国在20世纪70年代之后逐渐明确了反垄断的核心目标是经济效率，反垄断违法判定原则也更多地采用合理原则。另外，新奥地利学派、新制度学派等其他新自由主义学派和新产业组织学派的理论观点和政策主张对美国反垄断政策也产生了一定的影响。
四、结论及对中国反垄断的启示
在100多年的反垄断司法实践中，随着国内外经济环境和本国反垄断价值目标的演进，美国反垄断违法判定原则一直保持动态变化，经历了从本身违法原则到合理推定原则的演进。20世纪70年代末以后，面对来自日本、欧共体国家的挑战和世界经济一体化、新技术革命的影响，美国反垄断政策的价值目标做出了相应的调整，经济效率转而成为美国反垄断法的首要价值目标。与此相适应，反垄断法适用有所宽松，本身违法原则的适用范围有所减少，合理推定原则适用增多，并且在反垄断政策的实施中，法院开始不再明确区分这两个原则，而是同时考虑这两个原则，逐步实现了由二元判定模式向一元序列判定模式的转变。美国反垄断违法判定原则虽然在实践中不断发生调整，具体案件的处理也各不相同，但其维护有效竞争、追求社会整体利益的基本目标却一直贯穿始终，并遵循了以下准则：①反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益；②判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的，关键要看是否滥用了市场力量；③在执行反垄断法时，美国政府还是以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，充分考虑大型企业的重组和并购行为对整个国民经济的影响。
美国反垄断违法判定原则的演进历程对中国反垄断政策的制定和实施具有一定的启示作用：
（1）现阶段中国正处于转型时期，在反垄断司法实践中，违法判定原则的选择要区别对待：经济性垄断已经出现，但不是主要矛盾，市场结构的分散化和过度竞争现象仍然比较普遍，对经济性垄断应以合理推定原则为主；行政性垄断广泛存在，并且危害较大，对行政性垄断要以本身违法原则为主。
（2）随着社会主义市场经济体制的逐步完善、行政性垄断现象的减少和反垄断司法体系的成熟，反垄断违法判定原则应逐步由本身违法与合理推定二元并列的违法判定模式过渡到以合理推定原则为主、本身违法原则为辅的一元判定模式。
（3）反垄断政策要保持稳定性和动态性的统一，做到与时俱进。美国反垄断政策在执法理念、实施准则、适用范围上随着时代的变迁而不断变化的做法，是值得我国在反垄断执法过程中借鉴的。在社会主义市场经济建立的初期，反垄断政策的实施要以稳定性为主，为普法、司法创造良好环境；随着市场经济体制的建立和完善、经济的发展、法制环境的改善和国际竞争环境的变化，反垄断政策在价值目标、判定原则、适用范围、严厉程度上也应进行适当调整，做到与时俱进。
（4）中国是转轨经济国家，反垄断政策的价值目标、判定原则和适用范围的动态变化，应综合考虑我国文明开化程度、政治民主化进程、经济发展水平、传统价值观念、公民法律意识、法官全面素质，以及世界主要国家反垄断政策国际化走势、世界经济一体化趋势等因素，在保持反垄断政策的延续性和稳定性的基础上，对其进行动态调整，使反垄断政策既适合我国国情，又能更好地与国际规则接轨。
注释：
① 《谢尔曼法》第1条的内容是：“任何以托拉斯或其他共谋方式限制州际或对外贸易的协议或联合，均被宣告为非法；任何订立这类协议或进行这类被宣告为非法的联合或共谋者，均被视为犯有重罪而受到惩罚。”