限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理，本文主要内容关键词为：基本权利论文,德国论文,机理论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受限制的权利是不存在的，这一点在任何宪政文化下都很容易获得理解。但如果我们仔细观察不同国家宪法中基本权利的限制性规范，却可以发现它们在限制方式、规则构造、位置安排、详略处理上存在着差异。我国宪法第2章自第33条至第50条列举了公民的各项基本权利之后，又以第51条作为对上述基本权利的概括性的一般限制，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。与这种简明扼要的概括限制方式形成对照的是《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）。首先，在规范构造和位置安排上，《基本法》的立法者舍弃了概括式限定模式，而将对基本权利的限制放在每一项基本权利规定中进行差异性处理；其次，在限制方式上，与我国基于“公共利益”限制基本权利的实质方式不同，《基本法》采用法律保留这种形式性标准作为主要限定模式，同时又根据基本权利的属性差异，对法律保留作了类型化区分；第三，在《基本法》基本权利一章的结尾，立宪者附加了对法律保留的一般性限制作为补充，这一点与其它国家宪法中的基本权利篇章大都以对基本权利的一般性限制来收尾不同。德国《基本法》的这些复杂设计，在基本权利的限制规范方面，提供了一种不同视角的参考。
如果回溯到二战后《基本法》的立法背景，能够想象在《基本法》的复杂限制条款中，包含着立宪者期望重塑人权保障的良苦用心。但宪法的规范模式与人权保障之间究竟如何衔接契合，德国立宪者是基于何种逻辑对基本权利的限制规范作出如上设计，这些规范设计又能够在多大程度上发挥效用，对这些问题的回答都需要对《基本法》中的基本权利规范进行考察。本文希望通过逐层分析德国的基本权利限定规范，来探讨基本权利的规范模式本身与人权保障功能之间的关联。
二、《基本法》以法律保留作为基本权利的主要限定模式
（一）法律保留、议会保留和重要性理论
与很多国家在宪法文本中以“公共利益”作为基本权利的实质限定基准不同，《基本法》对基本权利的限制大多采用“由法律或基于法律”（durch Gesetz oder auf Grund Gesetzes）这种“法律保留”的表达加以规定。①“由法律”是指这种限制由法律直接作出，而“基于法律”则主要指行政机关须有法律的具体授权，才能对基本权利进行限制。② 据此，法律成为基本权利的限定工具（Begrenzungsinstrument）。③
宪法将限定基本权利的权限保留给法律的理由在于：议会由人民代表组成，只有经议会立法对权利作出的限制，才可视为已获得人民的同意，才具有充分的民主正当性。为贯彻立宪者希望借由法律保留而限制行政机关干预公民基本权利的意图，德国学者大多认为，《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法机关按照立法程序，以特定形式颁布的法律，即德国法中所谓的“形式意义上的法律”。“形式意义上的法律”与“实质意义上的法律”相对应，后者除议会立法外，还包含所有抽象的、一般的法律规范。④ 虽然也有学者认为，行政机关制定的法规命令（Rechtsverordnung），⑤ 如果符合《基本法》第80条第1款规定的授权要求——制定法规命令的法律授权必须在内容、目的和范围上足够确定⑥——也可以作为行政机关限制基本权利的授权依据。⑦ 但这一观点很快被联邦宪法法院在1972年的一项判决中提出的“重要性理论”（Wesentlichkeitstheorie）所否定。根据该理论，立法者“对于基本的法律领域，特别是基本权利行使领域内的所有重要决定，……都应自己作出规定”，⑧ 因为“一个法治国家的议会民主，只有在立法者对于基础决定自己负责，一个依法律或以法律为基础的基本权利范围侵犯之保留，始具意义”。⑨《基本法》中的法律保留也因此演变成“议会保留”（Parlamentsverbehalt）。
但实践中，议会仍有可能通过对行政的概括或是空白授权来逃避立法责任。对此，联邦宪法法院通过对“重要性理论”的不断丰富，强化了这一原则的拘束作用。⑩ 在一系列判决中，重要性理论被解读为：对基本权利的侵害只能由法律或基于法律而作出；对于侵害基本权利的前提、范围和结果的重要决定只能由立法者自己作出，而不得授权给行政机关；对决定是否重要的判断，应以它对基本权利的影响强度为准，对基本权利的影响强度越大，法律就应越明确和具体。(11) 这些阐释不仅确定了法律保留的适用领域，同时对涉及基本权利的法律的规定密度和明确性作出了要求，这也使重要性理论在之后也成为判断法律规范明确性的重要标准。虽然重要性理论因为比较抽象、不确定、不实用也遭到批评，但因其在人权保障的维度下强化了立法者的责任，引入了对立法的督促，所以至今还是广受德国学界支持。
（二）“法律保留”和“公共利益”：形式和实质模式的对比及《基本法》的取舍
法律保留将对基本权利的限制交由立法机关处理，这种模式本身并没有提供限制的实质裁量基准，而仅强调限制需具备“法律授权基础”的形式要件，因此，这种模式被称作基本权利的“形式限制方式”。(12) 这一点和以我国为代表的诸多国家的宪法规范迥异，后者多以“公共利益”这一实质要件作为限制基本权利的合法性前提，因此是一种“实质限制方式”。这两种限定模式在内在机理上存在着差异。
“公共利益”标准强调国家对基本权利限制的“目的”的许可性，“法律保留”标准则隐去了这种“目的许可性”，转而寻求限制“工具”的许可性。(13) 法律保留原则内含了对立法者的信任，其本质是将对基本权利的限定权划归议会专属，借此来防止行政与司法对于公民自由的侵犯，而“公共利益”标准则是将国家权力视为一个整体，普遍地为其设定限定公民基本权利的前提要件，在这当中并不区分立法、行政与司法。“法律保留”是宪法将对基本权利的限定授权给法律，法律在此扮演的是一种媒介或工具的角色，宪法由此间接地对基本权利设限，与此相反，“公益标准”体现的却是宪法的直接限制，立法者也因此丧失了广泛的作用空间，因此是一种“宪法保留”(14) 的规范方式。
尽管法律保留原则对于立法者的信赖明显值得怀疑，但“公共利益”标准同样并非毫无瑕疵。作为公法中最具抽象性的概念，除了在利益内容和受益对象上存在很大的不确定性外，公益的内涵更会随着国家职能任务及目标设定的转变而转变。因此，将对基本权利限制的合法要件概括地归纳为“公共利益”，难免模糊空泛。为避免这一概念被虚置，公权力机关，尤其是立法机关就必须持续不间断地对其内容进行界定和填补，但这一过程又会使公权力机关获得相当的作用空间，如果再缺乏违宪审查的嗣后救济，“公益”很容易就会被公权力机关所滥用。此外，公益标准本质上是个价值命题，对它的厘清和形成最终都必须回溯到价值判断和取舍中。但是如果社会缺乏对多元价值的宽容，“公共利益”就可能被简单化约为“大多数人的利益”，或是团体主义下的“国家目标”，从而沦为公权力机关打压和牺牲少数人权利的正当理由。(15) 鉴于上述原因，《基本法》最终选择以“法律保留”作为基本权利的主要限定模式。
（三）《基本法》第2条第1款中的“公益”内容及其适用限制
德国立宪者选择以“法律保留”作为基本权利的主要限定模式，因此并未在《基本法》中规定概括性的“公益”限制条款。但如果只是简单比对宪法条文，可以发现在《基本法》中仍旧包含与我国宪法第51条具有很大相似性的规定。《基本法》第2条第1款规定，“任何人只要不侵犯他人权利，不违反合宪性秩序及公序良俗，都拥有人格自由发展的权利。”由于德国联邦宪法法院认为，“人格的自由发展”（die freie Entfaltung der Pers
nlichkeit）并非仅在一般意义上保障个体在精神与道德层面上的自由发展，它同样也是公民在广义上从事任何活动的行为自由（Handlungsfreiheit）。(16) 因此，这一条在德国宪法实践中，常被作为自由权的一般性条款。如果公民的某项行为自由不能纳入其他基本权利的特别保护领域，都可援引第2条第1款。
根据该条规定，个体人格自由发展的权利受到三方面限制：他人的权利（Rechte anderer）、合宪性秩序（verfassungsm
Ordnung）以及公序良俗（Sittengesetz）。无论是他人权利、合宪性秩序抑或公序良俗都可视作是“公益”的具体表达，因此，这一条款在语词表述上与我国宪法第51条非常相似。
既然这一条款被视为自由权的一般性条款，那么其作用是否也如我国宪法第51条一样，是对所有自由权的一般性公益限制呢？这种推导看似合乎逻辑，却未获得联邦宪法法院的支持。因为如此推广的结果，必定会对所有自由权都不加区别地附加上概括性限制，而这又会与下文中将要论及的，立宪者希望借由对法律保留的差异性处理而建立起基本权利分层保护模式的意图相违背。有鉴于此，联邦宪法法院认为，这一条款相对于其他基本权利只具有辅助性（Subsidiarit
t），它只保障那些未被明确列入《基本法》中的行为自由，其包含的“公益限制”并不具有普遍性，(17) 并不构成对其他基本权利的概括性限制。
三、《基本法》对法律保留的差异性处理
采用“法律保留”的方式对基本权利予以限制并非德国《基本法》首创，这种模式最早可追溯至1787年法国的《人权宣言》。但《基本法》的开创性却在于：立宪者对于法律保留，并非只是在列举完所有基本权利之后再作一般概括，而且将其放在每项基本权利规定中，逐条进行差异性处理。
这种差异性处理与《基本法》对于基本权利限制的区别式立法紧密相关。德国基本权利规范大多由两部分组成：首先是每项基本权利的保护领域（Schutzbreich），即该项基本权利所涉及的特定领域或保护的特定价值；其次就是该项基本权利的限制要件（Schranken）。(18) 通过这种规范构造，立宪者放弃了将基本权利的限制交由某项概括性条款来完成的传统做法，而是选择在每项基本权利的保护领域后，分别描述该项权利的限制性规定。而这些个别的、具体的基本权利限制，又是通过区分不同类型的法律保留来完成的。
（一）简单法律保留、特别法律保留和无法律保留
根据规范限定的繁简程度，德国学者将基本权利条款中的法律保留区分为简单法律保留（einfache Gesetzvorbehalt）与特别法律保留（qualifizierte Gesetzvorbehalt）。(19) 所谓简单法律保留，即基本权利条款中仅规定，该项权利“可由法律或基于法律”予以限制，对于法律保留中的“法律”未作进一步限定。属此范畴的，包括第2条第2款第3句规定的生命与身体健康、第8条规定的露天集会自由、第12条第1款第2句规定的职业自由等。与此相对，特别法律保留则是在基本权利条款中，对法律保留中的“法律”作了进一步的规范和限定，也就是说，特别法律保留不仅要求对该项基本权利的限制应由法律或基于法律而作出，同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。(20) 典型的特别法律保留，例如《基本法》第11条第2款规定的迁徙自由，根据该项条款，对迁徙自由只能由法律或基于法律作出限制，同时，法律也只能在以下情形下对迁徙自由进行限制：“公民在某地无法获得必要的生活物品，或是共同体会因此而承担特别的负担，或是为了防止对联邦和州的存续以及自由民主秩序产生的紧急危险，或是为了抵抗瘟疫、自然灾害以及不幸事件的发生，以及保护青少年免于无人看管或追究刑事犯罪的需要。”属于特别法律保留的还有《基本法》第13条第2款至第4款规定的住宅不受侵犯、第5条第2款规定的言论自由等。
除了上述两类条款外，《基本法》中还有一些基本权利条款，甚至连该项权利可由法律或基于法律予以限制都未加规定，德国学者将这些基本权利称为“无法律保留限制”（ohne Gesetzvorbehalt）的权利。(21) 属于“无法律保留限制”的权利有《基本法》第1条规定的“人性尊严”、第4条规定的“宗教信仰”、第5条第3款规定的“艺术与学术自由”等。
（二）法律保留的差异性处理和基本权利的分层保障
如果说，法律保留条款赋予了立法者限制基本权利的权力的话，那么，法律保留的差异性处理显然使立法者的限制权能，在针对不同的基本权利时有了很大不同：在简单法律保留中，立法者所获授权的弹性最大；在特别法律保留中，立法者进行利益衡量的权限，因为宪法的周延规定被大大限缩；而对于那些根本不受法律保留限制的基本权利，立法者的这种权力则被彻底排除了。
《基本法》作出如此的区别安排，主要是基于基本权利属性和特征的差异。在立宪者看来，既然基本权利的保护领域与保护价值各有不同，立法对它们的限制权限也应当有所区别：较之受“简单法律保留”限制的基本权利，受“特别法律保留”限制的基本权利因为更易被立法的随意性所破坏，所以宪法为其提供的保障强度也应随之加重。立法者虽可对这些权利进行限制，但必须满足权利条款中的各项条件。而那些“无法律保留”的基本权利，如宗教自由、艺术自由和学术自由，从历史观之，就天然具有“保障少数人”的特质，并不适宜由立法所代表的多数民主来决定，(22) 因此，宪法为其提供的保障强度也最强。这种对法律保留的差异性处理，使得基本权利因为不同属性而获得了程度和效果都有区别的宪法保障，《基本法》也由此建构起一个基本权利分层保障系统。
（三）无法律保留的基本权利和宪法的内在限制
对于“无法律保留”的基本权利，因为没有法律保留的适用，所以也就不受国家立法机关的限制。但这些基本权利是否就不受任何限制，是否就会得到宪法的绝对保障，德国学界却普遍持否定意见。联邦宪法法院从保障“宪法整体性”和“宪法整体价值秩序”出发，认为这些基本权利仍会受到“宪法内在限制”（verfassungsimmanente Grundrechtsschranken）的制约。(23)“宪法内在限制”源于对宪法的系统解释方法：宪法应作为内在统一的整体，所有条款之间相互联系、相互协调，对每一项条款的解释都应通过系统考量各个条文的相互关系而得出，由此宪法才能获得统一实施。(24) 因此，“第三者与之冲突的其他权利，以及在宪法统一视角下，宪法所保障的其他法律价值和秩序，都会对那些不受法律保留限制的基本权利构成限制”。(25) 典型的基于相互冲突的权利而对基本权利所作的限制包括他人名誉权对于言论自由的限制、保护青年对于艺术自由的制约等。
与特别法律保留对立法者作出的直接限制不同，宪法的内在限制事实上要求立法者在面对相互冲突的基本权利和宪法价值时进行利益衡量，以判断哪种权利或价值更值得保护。因此，这种内在限制本质上亦是联邦宪法法院为解决基本权利冲突而创设出的“利益权衡原则”。(26) 但为了避免立法者在进行法益权衡时，忽略宪法规定的明显差异而过度限制那些“无法律保留的”基本权利，联邦宪法法院特别强调“只有在与第三者的基本权利，及其他宪法层级所赋予、并顾及宪法统一性及其所保障的整体价值秩序的法律价值冲突时，才能例外地对于不受法律保留限制的基本权利进行限制”。(27) 而且，基本权利和宪法保障的其他价值问的冲突，“应依照‘实践调和’（praktische Konkordanz）的原则来解决，也就是说，立法者不得偏重某项价值并使其获得最大程度的维护，而是要使所有的法律价值都能得到最妥善的衡平”。(28)
（四）区别式限制和概括式限制的对比与评价
《基本法》首创了对基本权利进行区别式限制的立法例。区别式限制使立法者在对基本权利进行限定时有了明确的指针，不同的基本权利可基于何种目的、在何种范围内、以何种方法予以限制，立法者都可在宪法中找到确定的依据。此外，它也使司法机关在判断法律对基本权利的限制是否合宪时，获得了更为具体的审查基准。(29) 因此，从立法技术的精细程度看，这种区别式限制是对概括式限制的超越。
但立宪者的考虑却并非只是使基本权利规范尽可能地周密完整，经由这样的区分，立宪者首先期望为本质属性各不相同的基本权利提供最符合其特征的保障。在立宪者看来，概括式限制的最大缺陷就是忽略了基本权利在本质属性上的不同。无论这种概括性条款是实质的“公益标准”，还是形式的“法律保留”规定，都有可能使属性不同的基本权利经由同一的限制而被侵害。(30) 因此，宪法不能对所有基本权利都一视同仁，而必须体现它们在“可限制性上”的差异。其次，法律保留原则使立法者获得了限制基本权利的专属授权，但立宪者亦期望借由更详尽的成文规定来限制立法者，尤其是通过限缩或是排除立法对于某些基本权利的作用空间，而使其不致有滥用宪法授权的可能。
尽管这种区别式立法例相比概括式限制，可能会有挂一漏万之嫌。特别是在联邦宪法法院针对“无法律保留”的基本权利又发展出“宪法内在限制”后，《基本法》的区别限制更被认为丧失了绝对性。(31)《基本法》的区别式限制方式虽不是尽善尽美，但它却体现了德国在保障人权方面所作的努力，而且毋庸置疑的是，它的确在相当程度上克服了概括式限制的缺陷，为解决基本权利限制问题开辟了新的视野。
四、《基本法》第19条对法律保留的一般限制
法律保留原则将基本权利的限制权力授权给了代表民意的立法者，但立法者也有可能对基本权利滥施限制，“从而使基本权利被彻底排除和掏空”。(32) 鉴于此，立宪者期望在《基本法》中构建一种对基本权利的广泛保护，将立法者也纳入到这种拘束之下，(33) 以填补形式的法律保留标准留下的漏洞。如上所述，《基本法》已通过对法律保留的差异性处理，对立法者的裁量权进行了不同的限定甚至剥夺，但其并未止步于此。在《基本法》基本权利一章的结尾，第19条第1款与第2款又对上述所有法律保留条款进行了一般性限制。这些一般限制主要包括：个别立法禁止、指明条款要求和本质内容保障。而它们亦为法律保留作为基本权利限制的一般规定模式添加了实质性补充。
（一）个别立法禁止（Verbot von Individualgesetzen）
《基本法》第19条第1款第1句规定：“当某项基本权利由法律或基于法律而受到限制时，此项法律必须适用于所有人，而不能只针对某些人。”德国学者将此项条款称为“个别立法禁止”。(34) 个别立法禁止要求限制基本权利的法律必须具有“抽象性”，适用该法律的当事人与事项都具有“不可确定的数量”。(35) 个别立法禁止的目的，在于杜绝区别立法可能造成的特权或歧视现象。在此意义上，这一原则事实上已经包含在《基本法》第3条“平等权”的应有之义中。联邦宪法法院将这一条款限缩解释为，“禁止立法者从众多相同性质的事实中，选出一个个案，恣意地将其列为例外规定之对象”。(36) 根据联邦宪法法院的判决，属于区别立法的包括：某项法律以一个或数个特定的公民为规范对象，或者尽管该法律强调其针对对象为抽象的一般人，但其真实意图或实质效果却是针对特定的少数人。(37)
这一原则虽然是德国宪法的创造，但其实践效果却相当有限，原因之一在于，它并不能阻挡立法者将所欲规范的具体个案，包装于“抽象规范”的外表之下；(38) 另外，德国一直有制定“具体措施法”（Massnahmegesetz）的传统，而这种立法就是采取具体措施来达成特定目的的特殊法律形式。尽管存在大量的批评，但联邦宪法法院却并不认为这种立法违背了宪法的个案立法禁止。(39)
（二）指明条款要求（Zitiergebot）
基本法第19条第1款第2句还明确规定，当法律对某项基本权利作出了限制规定时，必须指明所限制的基本权利条款。“指明条款要求”的意义首先在于对立法的“警示功能”（Warn-und Besinnungsfunktion）。(40) 对基本权利条款的指明要求，课以立法者在立法中必须明示该项法律是否限制了公民基本权利的义务。立法者因此必须在立法中权衡所有相关的因素，并考量其立法可能对基本权利产生的实际效果。从这个意义上说，“指明条款要求”对于立法者主要是一种“精神上的限制”。(41) 这一要求的另一意义是对法律适用和法律解释的“明确化功能”（Klarstellungsfunktion）。(42) 行政和司法因为立法的明示，在法律适用和法律解释过程中有了具体的指引，而不至于忽视基本权利。亦有学者认为，除上述功能外，指明条款要求对于公民还具有告知意义（Informationswert）。(43) 但新近的观点认为，“指明条款要求”在实务上的保障效果并不明显，联邦宪法法院几乎很少引用这一规定，而且引用时，亦认为“只要未修正或回避已经生效的限制基本权利的法律，就符合‘指明条款要求’的规定”。(44)
（三）本质内容保障（Wesensgehahsgarantie）
对法律保留更重要的限制，在于《基本法》第19条第2款规定的“本质内容保障”。根据该条款，“基本权利的本质内容，在任何情形下都不能被侵犯。”如果说个别立法禁止与指明条款要求都明显侧重于拘束立法者的话，基本权利的本质内容保障则针对所有的国家公权力。(45) 不仅立法者在其限制基本权利的立法中应保障基本权利的本质内容不被触动，行政与司法也同样负有保障基本权利本质内容的义务。而且，根据该条款的文字表述，本质内容保障不仅针对基本权利的限制，在对基本权利的内容进行具体界定和规制时亦应予以贯彻和落实。(46)
但基本权利的本质内容（Wesensgehalt）究竟是什么？对这一问题的争论从未停息，德国学者卢曼曾戏谑地说：“本质的本质是不可能获知的”。(47) 联邦宪法法院最初给出的答案是：基本权利的本质内容是法律在作出对该项权利的限制性规定时，必须保障该权利的核心要素及价值。而这种不可侵犯的核心要素究竟为何，应当从每项权利在基本权利体系中的特殊位置和所占比重中获得。而且，对于基本权利的核心要素不能一概而论，必须在个案中进行具体判断。(48)
联邦宪法法院上述界定的实际意义究竟有多大，学界并未给予太高评价。但这种将对基本权利的本质内容放置在基本权利体系内进行理解的方法，却为之后的司法解释开拓了视野。如果对照语词表述会发现，本条款的措词与《基本法》第1条第1款“人的尊严不受侵犯”几乎如出一辙。(49) 而在《基本法》中，人的尊严（Menschenwürde）亦被作为核心价值。在此意义上，所有的基本权利都应视为是人的尊严在不同领域的实现手段，所有的基本权利也都应以人的尊严为其保护核心。因此，人的尊严具有整合所有基本权利的特性，也是所有基本权利的本质。联邦宪法法院发现了这一点，并在一项判决中宣称，“基本权利本质内容的不可侵犯与人的尊严的不可侵犯密切相关”，(50) 任何对于基本权利的限制都不能侵犯其人的尊严内涵。但人的尊严是德国《基本法》中极其不确定的概念，其具体内涵需要从康德的道德自律思想中寻找根源。(51) 康德将每个人都视作是具有精神道德自律本质（geistlich-sittliches Wesen）的个体，因此其享有在自我意识自决下的自由与权利，而人的尊严正是这种理性主导之下的自我确定。每个人在道德上都和其他人具有同等重要的价值，应被予以同等的尊重，每个个体都是自己独立的目的，而不是达成其他目的的中介或手段。(52)“如果基本权利享有主体被视为国家行为的客体而导致基本权利限制的程度使得这项基本权利对于其主体毫无作用时，基本权利的核心就已受到侵害”。(53)
这种以“人的尊严”为基本权利核心的实质观察方式，虽然使《基本法》的基本权利一章首尾呼应，相互衔接，但由于过度抽象，所以也未获得学界的热烈回应。联邦宪法法院之后虽然又主张将“本质内容保障”理解为，“应保障公民至少保有最基本的内核，而不至于丧失殆尽”，(54) 但这种方法仍旧没有克服界限不明确、适用性差的缺陷。鉴于此，联邦宪法法院最终放弃了从实质角度对基本权利“本质内容”的解释方式，转而寻求另外的方法。
（四）比例原则对本质内容保障的补充
与将基本权利的本质内容回溯到“人的尊严”这种实质观察方法不同，以莱尔歇为代表的德国学者主张引入“过度禁止”（
bermassverbot）作为是否构成对本质内容侵害的形式判断基准。(55) 这种方法因更精确明晰而很快赢得了联邦宪法法院的支持。过度禁止即比例原则（
），包括三个方面：第一，国家采用的限制手段必须与其所欲追求的目的之间相适宜，即该措施应当是可以达到目的的，所谓“特定目的与手段之间的适宜性”；第二，这些限制方式和手段对于该目的的达成是必要的，即国家采用的手段应当是可实现预期目的的手段中最温和、侵害最小的，所谓“手段的最小侵害性”；第三，手段相对于相关法益具有均衡性和合比例性，所谓“狭义的比例原则”。(56) 在这三项子原则中，最大的难题在于对第三项“均衡性”的确认。联邦宪法法院的判决对这种均衡性作出如下阐释：对基本权利的限制措施，不得与一般性所欲达成的效益之间不存在任何关联，这项措施对于基本权利的权利人，不得产生过度负担，此措施的作出应当对基本权利的权利人具有期待可能性（Zumutbarkeit）。(57)
比例原则的普遍运用，甚至使德国学者认为，德国基本法第19条第2款的“本质内容保障”已经在司法实务中不具任何意义。(58) 这个判断虽然过于绝对，但至少从联邦宪法法院的判决来看，自上世纪70年代末以来，比例原则的确取代了“本质内容保障”的位置，成为对法律保留的最重要限制，而法律保留在实务上亦转变为“合比例的法律保留”。(59)
五、德国基本权利限制规范的内在机理：对基本权利限制的限制
德国立宪者为何舍弃惯常的简明扼要的规范方式，反而诉诸如此繁复的限制模式？要探究其背后意图，仍需回溯到“基本权利限制”问题的核心。
（一）作为“合宪性理由”的限制与“限制的限制”的必要
基本权利为公民构筑起了一个自由的私人领域和生活空间，但也允许国家出于公益或其他价值的考虑而对基本权利予以干预。从这个意义上说，宪法规定的基本权利的限制要件，正是国家侵入私人领域的合宪性理由（Rechtsfertigung）。(60) 在具备这些要件时，公权力介入公民的私人领域被认为是宪法所允许的，是对“基本权利的合宪干预”；反之，如果国家并不具备这些“阻却违宪事由”，其干预就会被评价为违宪。德国联邦宪法法院在审查国家权力是否构成对公民基本权利的侵害时，也是遵循这一思路：首先，确定公权力行为是否涉及某项基本权利的保护领域；其次，判断这项基本权利是否受到了真正侵害；最后，再比对宪法去探求，这些侵害是否具备阻却违宪的事由。(61)
由此，宪法的基本权利保障条款与限制条款之间便构成了一种“原则——例外”的逻辑关联：宪法原则上保障公民的基本权利，但也例外地允许公权力机关对基本权利予以适度干预。但宪法的这种例外授权不可避免地又会导出如下难题：如何避免这些限制最后不至演变为对基本权利的过度干预和侵害？无数的人权实践已经证明，如果对基本权利的限制本身不加任何限制，允许公权力用限制的方式掌控公民的基本权利，势必会导致公民的基本权利被过度侵害，甚至被排除和掏空。正因如此，任何对基本权利的限制都应被认为同时伴随有“限制的限制”的必要。而在此意义上，那些作为“合宪性理由”存在的基本权利限定条款，也不应仅被简单地理解为是对公权力的授权，而应同时被认为是对公权力的限制。(62) 公权力唯有具备宪法规定的合宪性理由，才可干预公民的基本权利，如此的逻辑顺序才符合限制条款的本质内核和目标指向。
既然这些限制条款应当兼具对基本权利的限制予以限制的功能，那么接下来的结论也显得完全合乎逻辑：基本权利限制条款规定的越概括简单，则国家受到的羁束就越少，由此对公民基本权利造成侵害的危险性也会越强；反之，基本权利限制条款规定得越精细复杂，则国家干预须具备的合法性要件就越多，而宪法对公民基本权利的保障程度也会越高。在这一思路下，德国立宪者之所以详述每项基本权利的限制性要件，并设计出如此复杂的基本权利限制模式，与其说是对该项基本权利的限制，毋宁说是“对限制的限制”（Schranken-Schranken），也就是说，这些条款的真正指向并非作为基本权利享有者的公民，而是作为基本权利义务人的国家。这些条款绝非告知公民在行使某项自由时应予遵守的界限，而是对公权力可能对基本权利施加的限制本身施以一定的限制，由此才使《基本法》中关于基本权利的规定，不致因为实践中公权力机关滥施限制而最终落空。
（二）“限制的限制”的逻辑
既然《基本法》中的基本权利限制条款的本质是对限制的限制，那么接下来须考察的就是立宪者应该循着何种逻辑机理，来设计这些限制条款，以达成对权利限制予以限制的目的。如上所述，《基本法》将对基本权利的限制通过“法律保留”的方式交给立法机关，这样的模式符合法治和民主的一般要求：对基本权利的限制必须交由作为人民代表的议会作出，公权力对基本权利的干预必须具有形式法的授权基础。法律保留避免了“公共利益”标准过于宽松的缺陷，但它仅提供了从形式角度检验国家限制基本权利是否合宪的一般标准，并不包含对法律所欲追求的目的的实质约束。
正如民主有其局限，对于议会通过多数决程序所制定出的法律的理性，亦不应给予太高的期待。如果不加任何限制地将对基本权利的限制交由立法处理，就有可能造成立法者以合法形式侵害公民基本权利。魏玛宪法的实践已经为此提供了足够证明。基于对“民意代表”的信任，魏玛宪法将基本权利的实现完全交给立法者，可如此的放任最终却导致纳粹对人权的践踏。因此，在起草德国《基本法》的海伦基姆湖（Herrenchimsee）制宪会议上，关于对基本权利的限制，以及基本权利经由立法权予以限制的界限问题就一直是与会者热烈讨论的话题。鉴于之前的教训，与会者一致反对将对基本权利的限制完全保留给立法者，而主张在新宪法中强化对立法者的限制。在制宪会议最终确定的制宪原则中，包含了“只要基本法允许基本权利可由法律来加以限制，就必须同时规定此种限制不可剥夺基本权利的本质部分”(63) 的要求。这一要求的目的正如卡尔·施密特所形容，“就是为了防止与警告民主宪法与作为其基本精神的基本权利被立法者所破坏和掏空”。(64)
基本权利的内容不能任由立法者处置，这一思想同样与德国二战后对立法绝对主义的放弃，以及认为立法者同样受基本权利拘束的理念相辅相成。战前的德国因受法律实证主义的影响，其法制呈现出狭隘且形式化的倾向，整个社会弥漫着对制定法的迷信。这种迷信使立法者获得了充分的“形成自由”。基本权利只能约束行政权，而不能约束立法者的观点成为魏玛时代基本权利理论的通说。但这种不对立法设限的立法绝对主义，引发了纳粹统治时期的“制定法不法”。民主的多数决也应有其界限，立法权同样应受宪法的自由、民主、法治的价值秩序的约束，这些二战后人们的深刻反省促使德国开始由形式法制迈向实质法治。而作为实质法治的核心，基本权利构成了立法所代表的民主多数决最重要的界限。立法不仅不再拥有任意处置基本权利的“形成自由”，相反还必须受其约束，这一思想落实于战后的德国宪法中。《基本法》第1条第3款就宣称，“所有基本权利都应作为直接有效的法而约束所有国家权力”，立宪者期望“通过将对基本权利的限制从立法者手中适度剥夺来保障民主的多数决在法治国下的理性与可控制性”。(65)
基于这样的思考，《基本法》的立法者并不认为对基本权利限制设置了“法律保留”的要件就可以高枕无忧了，他们还期望在宪法中为公民的基本权利提供更为妥善的保障，尤其是能够防御来自立法者侵害的保障。这种更近一步的保障，一方面表现为根据基本权利的属性而对法律保留的差异性处理，另一方面则表现为“基本权利”一章末尾处对法律保留的一般限制：个别立法禁止、指明条款要求，以及最为关键的实质内容保障。法律保留的差异性处理以及对基本权利的区别限制，使属性和特征不同的基本权利不会受同一的概括性限制的侵害，尤其是使那些在人类历史进程中特别强调“保障少数人”的基本权利，例如宗教信仰自由、学术自由和艺术自由等，免于沦为群情激愤、毫无理性的多数决任意剥夺和践踏的对象。而本质内容保障则使基本权利不会因为立法限制而被彻底排除或是掏空，其精神正如曼戈尔特（Mangold）在制宪会议中所言，“立法者虽可以经由宪法授权来制定法律或经由法律来限制基本权利，但绝非允许其可以对基本权利的本质部分进行侵犯”。(66) 上述设计很大程度上汲取了魏玛宪法对公民基本权利保障不足的缺陷，创造出了一个广泛的、不受国家无限度支配的基本权利保障体系。
六、对中国宪法的启示
（一）以“限制的限制”作为基本权利限制规范的本质
在基本权利限制方面，《基本法》提供给我们的首要启示在于：任何对基本权利的限制都同时伴随有“限制的限制”的必要，因此，宪法中有关基本权利的限制性规范，不仅应着眼于如何对公民基本权利的行使设限，更应着眼于如何对这些限制本身施加限制。而我国宪法的规范与理论似乎从未对此问题予以强调。学理上对于基本权利限制规范的认识也多止步于：限制是宪法基于个体的社会连带性，以及为了公共利益等更高价值而对基本权利的合理限定，限制主要与作为基本权利享有者的公民相关，是公民行使权利的界限。(67) 这样的认识一方面导致我国宪法在设计基本权利限制规范时，目标指向集中于公民。这一点从宪法第51条的语词表述中即可发现，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；另一方面也没有为基本权利限制规范的宪法解释提供清晰导向。除了模糊的“公共利益”概念，公权力机关究竟应具备何种前提、基于何种目的、在何种范围内才能对基本权利予以限制，不仅无法从宪法规范中直接得知，也不能借助于相对成熟的基本权利限制理论。最重要的是，因为缺乏对“限制的限制”这一理念的深刻体察和规范落实，宪法基本权利限制条款的作用还仅仅停留于对公民基本权利应受公益限制的宪法宣示，以及对公权力机关可基于公益而限制公民基本权利的概括授权，其本应具有的针对公权力的防御功能并没有得到有效地发挥。此外，基本权利限制理论也同样因为缺乏核心价值支撑而无法系统完整地建构，即便很多学理研究也倡导通过参考和借鉴国外相关立法例，通过强化法律保留、明确公益标准、吸纳利益衡量原则以及比例原则等来完善我国的宪法规范，但如果不首先树立限制的本质在于对“限制的限制”的核心理念，并将这些具体制度都放置在这一理念之下去理解和归纳，这些参考和借鉴的效果必定相当有限。
（二）规范设计与实质目标达成之间的密切关联
《基本法》的基本权利限制规范为我国宪法带来的另一启示在于：基本权利限制规范的理性设计对于宪法目标的实现同样具有强大的助力。如果宪法对基本权利的保障仅限于政治性宣示和列举，并不考虑规范本身的理性设计，那么，所有的宣示和列举都将是苍白的语句，在面对公权力侵害时非但毫无招架之力，甚至会有被公权力利用之虞。在这一点上，《基本法》正是汲取了魏玛宪法的深刻教训，而它的基本权利限制条款的设计，也的确让我们看到了规范设计与实质目标的达成之间的关联。
对照德国《基本法》的步步为营与层层递进，我国在基本权利限制条款设计上的简略疏陋就愈发明显。除了部分基本权利条款中包含有“特别公益”内容外（例如第40条，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”），宪法完全将限制问题交由第51条予以概括规范。限制条款的简单化不仅使我国的宪法无法建构起如同德国那样的基本权利保护体系，无法为我们在理解基本权利限制问题以及检验公权力机关对基本权利的限制是否合宪时提供可以参考的思考框架，也为公权力借由宪法规制的疏漏而过度干预公民基本权利提供了可能性。公权力只要为公益考虑，就可限制公民基本权利——宪法第51条所包含的限制内容既未考虑基本权利属性之间的差异区别，又缺乏对基本权利本质内容的核心保护，也因此使宪法为基本权利所提供的保障强度受到削弱。要克服这种宪法规范简单化的弊病，就必须严肃慎重地对待基本权利规范、细致地进行制度设计。(68) 德国法的经验无疑在这一点上带给我们重要的参考和启发。
（三）跳出概念窠臼吸收德国法的制度成果
1.更新和扩充宪法第51条的“概括公益条款”，并辅以法律保留原则作为补充。我国宪法的基本权利限制主要由第51条的概括公益条款来完成。但公益概念因其自身的不确定，在解释与适用时都会给公权力机关留下相当的作用空间，因此，如何克服公益条款的弊病，就成为我们须慎重考虑的问题。事实上，《基本法》虽然回避了概括性的公益条款，但公权力机关可基于公益限制基本权利的思想，同样渗透于基本权利的诸多条文中，例如，在特别的法律保留中，有关法律应满足何种前提要件、追求何种目的可对基本权利予以限制的规定，都可视为德国立宪者明定的“特别公益”内容。德国基本权利学理中亦包含大量关于如何使用公益条款对基本权利进行合理限定的讨论，都可以为我们提供参考。其中最具价值的观点就是对“公益限定”的重新定位。同样因为“限制的限制”的思考模式，在联邦宪法法院看来，“公益条款”也已不再只是对公民的“单项限制”，而兼具既对个人自由设限，又同时约束公权力机关的交互效果（Wechselwirkungen）。(69) 这一理论为我们更新和扩充宪法第51条提供了启发。在此思路下，宪法第51条并不能简单地被视为宪法的限制授权，公权力机关虽可援引这一条款，但却不能以此为由否定或掏空基本权利，也就是说，此项条款必须在保障公民基本权利的精神下得到理解和适用。在重新确定了第51条的规范方向后，接下来须面对的问题就是如何使“公益”条款真正发挥对公权力机关的约束作用。对这一问题的解决，首先有赖于宪法解释对于公益内容的不断填补和明确，以避免其过于概括和空泛的弊端。但公共利益会随社会变迁而更迭，因此，与其去探求一个稳定的、放之四海而皆准的概念内容，倒不如去完善公益得出的过程、步骤和程序。德国的经验已证明：何谓公益应“放置在多元宽容的社会文化下，通过某种理性的、公开的、可相互竞争的程序而得出”。(70)
但仅以宪法第51条的公益条款作为基本权利限制的依据，并希望借由这一条款同时约束公权力机关却仍显不足。既然我国《立法法》已经引入了法律保留原则，那么未尝不可将其同样纳入基本权利的限制模式下，以弥补公益条款的不足。但《立法法》中涉及公民基本权利的法律保留仅适用于对政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、以及对非国有财产的征收，要将其作为基本权利限制的一般规定，其范围就必须扩张至所有的宪法基本权利。如果法律保留可作为我国基本权利限制的基本要求，那么德国法中关于法律保留中的“法律”只能是立法机关制定的法律、(71) 确定法律保留范围的“重要性理论”、法律限制不能影响基本权利的本质内容等具体成果，都可以在我国宪法实践中借鉴。
2.发掘特定基本权利条款中的特殊限制，建构基本权利的分层保障系统。德国《基本法》选择根据各项基本权利的属性差异，而对基本权利的限制进行差异性处理，并由此建构起基本权利的分层保障系统。我国宪法虽然在体系安排上采取概括式限制方法，但在一些特定的基本权利条款中同样能够观察到，宪法似乎通过附加在这些条款中的特别公益要求，而为这些基本权利提供了特别的保障。例如，宪法第40条，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”，在这当中，“国家安全或追查刑事犯罪的需要”，可看作是宪法允许对此自由进行限制的“特定公益理由”。此外，根据本条规定，唯有公安机关或检察机关可对此权利予以限制，且其限制时必须依照法定程序，限制方式也只是“对通信进行检查”。这些规定都与《基本法》中的特别法律保留颇为相似，我们似乎可以认为，宪法为公民的通信自由和通信秘密提供了较其它基本权利更严格的保障。与此类似的还有宪法第37条，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”，这一条亦对可限制公民人身自由的公权力机关以及法定程序进行了特别规范，加之《立法法》有关“限制人身自由的强制措施和处罚”只能由法律作出规定的条款，公民人身自由同样获得了更高强度的宪法保障。参考德国采用区别式立法的做法，对我国宪法基本权利条款中的特殊限制重新进行挖掘，并通过宪法解释区分基本权利的属性特征和保障程度，强化宪法对某些基本权利的特别保障，无疑可以为未来更周延的基本权利保障系统的建构创造条件。
3.在宪法解释中引入“宪法内在限制”以及“比例原则”。“宪法内在限制”是德国联邦宪法法院为解决无法律保留的基本权利的限制问题而提出的解释，但其本质却是在宪法整体秩序下，对发生冲突的基本权利进行利益衡平、以寻求实践调和的思考模式。因此，可以将这一原则及其具体内容扩张适用于所有关于基本权利冲突，以及基本权利和宪法其它价值冲突的解决中。同样作为基本权利冲突的解决方法，比例原则自上世纪70年代起，在德国基本权利限制问题上获得广泛适用，甚至有取代“本质内容保障”之势，其经验亦值得我国借鉴。尽管因我国尚未建立违宪审查制度，比例原则还无法为司法直接援引来检验公权力机关对基本权利的干预是否适度，但它却能够为立法对基本权利的界定、规制和限定提供具体的裁量基准。此外，在宪法解释中引入比例原则，也可以避免因宪法第51条的概括模糊所导致的公权力机关作用空间过广的弊端，并达到与德国基本权利本质内容保障相似的作用，防止立法否定或掏空基本权利。
注释：
① 参见《基本法》第2条第2款第3句，第4条第3款第2句，第8条第2款，第10条第2款第1句，第11条第2款第1句，第12条第1款第2句，第14条第1款第2句。
② Hartmurt Mauer,Staatsrecht,C.H.Beck 1999,S.285.
③ Peter Lerche,ebermass und Verfassungsrecht,2.Aufl.1999,S.153.
④ Hartmurt Mauer,a.a.O.S.536.
⑤ Rechtsverordnung在德国法中是由行政机关在法律授权下制定的法律规范，制定主体包括政府、部长和行政机关。Rechtsverordnung一词在译成中文时有一定困难，因为德国法律体系构成的特殊性，对其翻译如果没有考察其德文的具体内涵，而只是观察它的字面含义，就很容易造成误解。台湾地区学者将其译为行政命令，但“行政命令”从其字面来看，很难体现抽象性、规范性特征。如果译为“行政法规”，又会与我国法律体系中的行政法规产生混淆。高家伟将其译为“法规命令”，本文采此译法。参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第58页。
⑥ 这一条款在德国法上被称为“授权明确性”条款。其目的是为了防止立法者通过空白或是概括授权逃避立法责任，从而使行政取代立法的位置。
⑦ Hartmurt Mauer,a.a.O.S.285.
⑧ BVerfGE 61,260/275; 88,103/116.在很多中文译著中，这一理论又常被译为“重大性理论”。
⑨ BVerfGE 33,303 (346).
⑩ Bodo Pieroth & Bernhard Schlink,Grundrechte Ⅱ,C.F.Mueller Verlag,2004,S.62.
(11) BVeffGE49,168/181; 59,104/114; 86,288/311.
(12) Robert Alexy,Theorie der Grundrecht,Frankfurt/M,1996,S.639.
(13) 参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版社2002年，第186页。
(14) 参见法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版社2010年版，第183页。
(15) Reinhold Zippelius,Allgemeine Staatslehre,15.Auflage,Verlag C.H.Beck,2007,S.301.
(16) BverfGE 6,32,37f.这一条款的作用可与1789年法国《人权宣言》第4条“只要不损害他人，每个人都有充分的行动自由”相类比，德国立宪者最初也是选择了与此相似的表达，但为避免缺漏，最终还是将本条修订为“公民人格的自由发展”，但保护领域并未因此而限缩。
(17) BverfGE30,282 (236); 58,358 (363).
(18) 对德国基本权利规范模式的具体分析可参见赵宏：《实质理性下的形式理性：德国〈基本法〉中基本权利规范模式分析》，载《比较法研究》2007年第2期。
(19) Hartmurt Mauer,a.a.O.S.61.“特别的法律保留”常常也被意译为“加重的法律保留”，同注(13)，第203页。
(20) Bodo Pieroth & Bernhard Schlink,a.a.O.S.61.
(21) Bodo Pieroth & Bernhard Schlink,a.a.O.S.61.
(22) 参见许育典：《宗教自由与宗教法》，元照出版社2005年版，第29页。
(23) BVerfGE 28,243,261.
(24) Maunz/Zippelius,Deutsches Staatsrecht,C.H.Beck 1998,S.44.
(25) BVerfGE 28,243,261.
(26) 参见许育典：《宪法》，元照出版社2006年版，第153页。
(27) BVeffGE 28,243,(261).
(28) BverfGE93,1 (21); 97,169 (176).
(29) 参见注(13)，第203页。
(30) Michael Sachs,Grundgesetz Kommentar,C.H.Beck 1996,S.771.
(31) W.Schmidt,Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte,AoeR 106,1981,S.151.
(32) 陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第105页。
(33) Michael Sachs,a.a.O.S.591.
(34) Michael Sachs,a.a.O.S.594; Hartmurt Mauer,a.a.O.S.286; Maunz/Zippelius,a.a.O.S.152.
(35) Michael Sachs,a.a.O.S.716.
(36) BverfGE 25,371 (399); 85,360 (374).
(37) Bodo Pieroth & Bernhard Schlink,a.a.O.S.72.
(38) 参见注(13)，第232页。
(39) Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第35页。
(40) Michael Sachs,a.a.O.S.594.
(41) 同注(39)，第36页。
(42) Hartmurt Mauer,a.a.O.S.286.
(43) Menger,Grundgesetz Kommentar,Heidelberg,1999,S.142.
(44) BVeffGE 35,185 (189); 61,82 (113).
(45) 参见注(18)
(46) Maunz/Zippelius,a.a.O.S.153.但联邦宪法法院在此问题上却表现出相当的不一致。它首先在一起案件中，否认实质内容保障对于界定“职业活动”的适用（BVerfGE 13,122），之后又默许实质内容保障对于财产内容界定的适用（BVerfGE 58,348）。
(47) Luhmann,Grundrechte als Institution,Tuebingen,1965,S.59.
(48) BVerfGE,22,(180) 219.
(49) 《基本法》这两处“不受侵犯”所使用的德文用语均为unantastbar（直译应为不可触碰），而在“基本权利”规定的其他地方，“不受侵犯”的德文用语则为nicht verletzt或者nicht beschrnkt，重要程度显然不同。
(50) BVerfGE 84,90 (120).
(51) 参见注(32)，第162页。
(52) Maunz/Zippelius,a.a.O.S.170.
(53) BverfGE 49,286 (298).
(54) BverfGE 22,210; 30,53.
(55) Peter Lerche,a.a.O.S.79.
(56) Bodo Pieroth & Bernhard Schlink,a.a.O.S.66.
(57) BverfGE 30,292 (316)
(58) Bodo Pieroth,Grundgesetz fuer die Bundesrepublik Deutschland:Kommentar,Heidelberg,6.Aufl.,2003,Art,19,Rn.7.
(59) 参见注(39)，第38页。
(60) Hartmurt Mauer,a.a.O.S.287.
(61) 参见注(18)。
(62) H.Kruegen,Die Einschraenkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz,in DVBL,1950,S.625.
(63) 同注(32)，第110页。
(64) 转引自Reinhold Zippelius,a.a.O.S.257.
(65) Reinhold Zippelius,a.a.O.S.250.
(66) 转引自注(32)，第112页。
(67) 许清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第208页；张千帆：《宪法学导论·原理与应用》，法律出版社2004年版，第473页。但新近的很多文章已经开始探讨基本权利限制本身的限度问题，例如李恩慈、郑贤君：《由孙志刚案看宪法基本权利的限制》，载《法学家》2004年第2期；张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期。
(68) 参见注(13)，第281页。
(69) BVerfGE 7,198/208.
(70) Reinhold Zippelius,a.a.O.S.301.
(71) 将法律保留纳入基本权利的限制体系，并将“法律保留”中的法律限定为形式意义上的法律，已逐渐为我国学者所接受，具体可参见李恩慈、郑贤君：《由孙志刚案看宪法基本权利的限制》，载《法学家》2004年第2期。
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