一、引言：
同人小说是一种利用现有作品的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行二次创作的新的文学创作形式，它与原作品存在特定的联系。
著名武侠小说家金庸先生曾起诉作家江南同人小说作品《此间的少年》，侵犯了其著作权。《此间的少年》为典型的同人小说，作者江南将金庸数部武侠小说中的主角人物名称，主要人物关系，以及大致人物性格等移植到当代大学校园中，讲述了郭靖、欧阳克、令狐冲等大侠们的校园故事。作者江南虽沿用了金庸作品中的人物名称、人物性格和故事情节，但并不是对原作的抄袭（属于非演绎类同人小说）而是对原作进行了再创作，形成一个全新的故事内容。此案被称为同人小说第一案。
其涉及的著作权法问题可分为两个方面：一是原告金庸所著作品中的人物关系、人物名称及人物的性格特征是否受著作权法保护；二是《此间的少年》是否构成“实质性相似”。
二、同人小说与人物形象
（一）人物形象是否受著作权法保护
同人小说对原作品的借用对象或借用内容（这里指人物形象及角色），是否受著作权保护，是认定同人作品是否构成侵权的关键。我国《著作权法》上没有将人物形象作为著作权保护的客体。从著作权法保护具有独创性的表达原则出发，讨论人物形象是否受到保护取决于两个方面：第一，人物形象是否具有独创性；第二，人物形象是否已经构成对作者思想的表达。
第一个方面，人物形象是否具有独创性。此要件并不难满足，通常情况下，作者笔下虚构的人物形象都是作者独创的产物，而且越是虚构的人物，如武侠小说、科幻小说中的人物，越具有独创性。金庸笔下的武林大侠，无一不是金庸通过笔墨原创出来的人物，异于普通人或其他文学形象并具有个别意义，具有独创性。
第二个方面，人物形象是否已构成对作者思想的表达。依据思想与表达二分法原则，著作权法仅保护作品中的表达，而不保护作品所表现的思想。对判断人物形象是否构成表达，目前我国尚未形成一个统一标准。反观美国，其作为一个判例法国家，其在司法实践中曾发展出两个检验标准，对部分文学作品中的角色提供保护，包括角色勾勒标准和叙述故事标准。叙述故事标准的关键在于判断人物形象是否是叙述故事的工具。只有当角色在作品中的地位超越了故事，整个故事就是为了展示角色的时候，人物形象才受到著作权法的保护。如按此标准进行判断，金庸笔下的角色都是为展开故事情节的媒介和叙述工具，而非金庸为描写这些形象而展开故事，从而认为不受到著作权法的保护。但在现实中，虚构人物形象几乎都是叙述故事的工具和媒介，为了描写一个人物形象而超越整个故事的作品几乎不存在。角色勾勒标准则视对人物形象刻画的充分程度来判定是否构成表达。但对一个人物刻画的具体程度也是一个主观判断的过程，取决于角色受众的接受程度以及法官的主观判断。由此，该案中江南所借用的人物形象是否构成对金庸著作权的侵犯，难以简单地根据其中一个标准进行判断，而应该结合个案具体地对同人作品与原作品是否构成实质性相似作出判断。
（二）《九层妖塔》案判决启示
1.人物形象不构成表达。2017年5月18日判决的张牧野诉《九层妖塔》案也许可以给我们带来一点启示。法官在判决的时候认为，文字作品中的人物形象等要素只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，离开作品情节的人物形象等要素过于简单，从而难以构成表达本身受到著作权的保护。个人认为此有借用美国叙述故事标准的意味。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，从而构成作品故事内容本身时，才有可能受到著作权法的保护。这类似于角色勾勒标准中的人物刻画是否充分。结合这两个要件，一个作品虽然使用了与原作品相同的人物名称、人物形象等要素，但有自己独立的故事情节和表达内容，通过这些要素组合形成一个全新的故事内容，就不与原作构成实质性相似，从而不侵犯原作的著作权。
结合本案中，一方面，江南在其作品《此间的少年》中使用金庸武侠小说中的人物形象、人物姓名和相互关系等要素进行二次创作，但并未使用金庸作品中的所充分描述的具体故事情节、鲜明特征和各种经历。江南的作品建立在自己的独立情节和表达内容之上的，描写的是对自己大学校园生活的追忆，完全离开了金庸在小说中对人物性格的具体情节展开，脱离了原小说的具有独创性表达。从具体情节中抽离的单纯人物姓名如郭靖、黄蓉等人物关系和简单提及的人物特征和背景更多地是起到江南在写作时符号的作用，可以说，江南仅仅只是借用了原作中叙述故事和情节展开的工具，而未与原作品构成表达上的实质性相似。
另一方面，《此间的少年》对金庸先生原著的利用，除了大多属于类似借用工具的这种情况，而且许多人物的性格与原著相比也有显著区别。如江南笔下的康敏率真、豪爽、仗义、领导能力强，是学生会主席。而在金庸的小说中，康敏虽艳媚入骨，但阴险歹毒，报复心强，杀害了自己的丈夫。这两个人物的故事情节全然不同，而且人物的形象在两部作品里也毫无相似之处可言。除此以上两点之外，《此间》与金庸的作品也不构成任何延续关系，是一个完全独立的全新故事。
由此，江南对金庸笔下人物名称人物特征及关系的借用，并不构成对原作品的著作权侵犯。
2.作为作者思想观念的表达，人物形象虽然不能作为著作权的客体受到保护，但这不意味着人物形象等要素可以不受任何限制地任意使用。作为一个作品中重要的人物角色，必当凝聚了作者创作的心血，人物形象与人物关系、故事背景等要素的结合，贯穿着作者的系列作品。并且，由于一些具有较高声誉和影响力的作品中某些经典角色已被公众所熟知并受到喜爱，创作同人小说的作者极易通过此搭上便车。这也是《九层妖塔》案的另一个裁判主旨。法官认为，《寻龙诀》的电影利用了原作品要素整体形成的市场号召力，并由此取得经济利益，构成不正当竞争。
《此间的少年》也是如此。金庸系列小说中的人物形象，为人耳熟能详，已在读者中形成庞大的粉丝基础，可以说，在粉丝群体中人物形象等要素与作品之间已经建立起了较为稳定的联系。比如只要一提起郭靖、黄蓉，一个木讷老实、正直善良和一个古灵精怪、娇生惯养的情侣形象就会跃然纸上。金庸笔下的人物形象，虽不像电影作品、美术作品中那样可以借助可视化手段获得更为具体充分的表达，但在粉丝心中这些人物姓名都对应着鲜明的人物特征，已经具备着指代和识别功能，具有很高的市场商业价值。利用这些人物形象要素创造的作品，江南完全可以借助金庸已形成的市场号召力，吸引庞大的粉丝群体，从而轻而易举地在市场上提高声誉，由此获取经济利益。分析来看，江南对作品要素的借用行为，是极有可能构成不正当竞争的。
三、结语
通过以上分析，《此间的少年》并不构成与金庸作品的实质性相似，不侵犯金庸小说的著作权，但有可能会依据反不正当竞争法对其进行规制。同人小说作为文化市场上新兴创作形式，其发展有利于创作自由与文化权利。同人小说的著作权问题法律未作出明确规定，正处于模糊地带，金庸诉江南案的判决作为同人小说第一案将产生重大影响。在一些法律问题和判决还未做出时，新作品的创作对原作人物形象等要素的使用还是应当遵循行业规范，尊重原作的正当权益，以寻找原作与新作之间的利益平衡。
参考文献
[1]张丹丹，《著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策》，《法学》2010年第4期，第75页。.
作者简介：陈佳洁（1994.11-），女，浙江温州人，硕士，单位：上海大学法学院，研究方向：知识产权。
论文作者:陈佳洁
论文发表刊物:《知识-力量》2019年7月中
论文发表时间:2019/4/22
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