保证保险法律问题研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案情
2001年6月，张某为购住房向银行申请按揭贷款。双方签订了购房借款合同。合同约定：张某向银行借款20万元，借款期限为3年(2001年6月—2004年6月)，借款月利率为6.6％；张某如连续三个月未偿还贷款本息和相关费用等，银行有权行使抵押权并处分所抵押住房。同时，张某与银行又签订一份住房抵押合同，以其所购房作为借款抵押担保，并于同日办理了抵押登记手续。按照银行的要求，张某还投保了一份住房按揭贷款保证保险，以银行为被保险人。保险合同约定，当担保人未能依约履行还款义务而造成被保险人损失时，保险公司负责承担还贷责任。张某购房后未能如约归还银行贷款，于是银行要求保险公司赔付张某应承担的借款本息。保险公司依据担保法的有关规定，提出拒付，双方发生纠纷。
银行认为，保险公司既然收取保费，并签订保险合同，按照合同条款的约定，当被保险人无法按期还款时，保险公司就应代偿欠款，并直接将赔款支付给贷款银行。
保险公司认为，保证保险合同的实质属于保证合同，保险公司充当的是保证人的角色，所承担的保险责任实质上是以保险形式体现的保证担保。那么，判定是否应当承担保险赔偿责任就应依据担保法。而根据担保法第二十八条之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”既然张某在申请按揭贷款时，已将其预售房作为抵押担保物，保险公司作为保证人，只有当银行行使抵押权后债权仍得不到全部清偿时，才承担保证责任，代偿债务。
2004年2月，银行以保险公司未按保险合同支付保险金为由，将其起诉到法院，要求保险公司将赔款直接支付给银行。
审判
一审法院支持了原告银行的诉讼请求。保险公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，保险公司所提供的保证保险的性质属于保证合同，因此，按照担保法第二十八的规定，保险人对物的担保以外的债权承担保证责任。所以，银行应当先就预售房屋行使抵押权，不能得到清偿的部分才能要求保险公司赔偿保险金。据此二审法院判决驳回原告银行的诉讼请求。
评析
本案争议的焦点有二：一是保证保险合同与保证合同是否有区别？如果有区别，表现在哪些方面？二是在保证保险与担保物权并存时，能否适用担保法第二十八条的规定？
一、保证保险合同与保证合同的区别
保证保险是指保险人对被保险人因其雇员的不诚实行为或者债务人不履行债务的行为所导致的损失承担赔偿责任的一种财产保险。保证保险是保险制度与担保制度联姻的产物，学界对保证保险究竟是属于保险制度还是担保制度存在着很大的争议，保险界多主张保证保险是保险合同的一种，而司法界则认为保证保险是担保之一种。如意大利最高法院在1985年1月26日的第285号判决中认为：“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险”。米兰法院1986年4月7日的判决中认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同”。① 笔者认为，由于保证保险合同具有担保的功能，其不可避免的带有担保合同的某些特性，但并不影响保证保险合同的本质属性，在本质上还是属于保险合同的范畴，具体理由如下：
(一)在保证保险合同中，保证人必须是依法成立的具有法人资格的保险组织，不能是自然人。而保证合同对于保证人的主体资格，除法律禁止作保证人的情况外，并未加以过多的限制，而仅仅是一般性的规定了应当具有代偿能力。担保法第七条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。由此可见，在保证担保中，保证人既可以是自然人，也可以是法人。
(二)保证合同是典型的单务无偿合同，当主债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行保证义务，保证人应当依约定履行保证义务或承担相应的责任。保证人除在一般保证中享有先诉抗辩权外，在保证合同中不享有任何权利。保证保险合同则是双务有偿合同，其内容主要由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成。② 在发生合同约定的保险事故时，保险人要承担相应的赔付责任。
(三)保证合同的责任方式有一般保证责任和连带保证责任之分，而保证保险合同的保险人承担的是保险责任，只要约定的保险事故发生，保险人就应按被保险人的赔付请求承担赔偿责任。
(四)保证合同属于诺成性合同，合同双方当事人在保证合同书上签字、盖章之日起即生效。而保证保险合同则属于实践性合同，保证保险合同的生效是以投保人按约定缴纳保险费为要件。③
(五)保证合同作为保证担保的法律表现形式，其唯一目的就是担保主债权的实现。而保险合同作为一种保险手段，则是以降低违约风险为目的的。④
(六)保证合同是建立在被担保的主债权的基础上的，其与被担保的主债权之间存在着从属关系。保证合同的设立、变更和消灭均以主债权为前提，没有主债权，保证合同也就无从谈起。而保证保险合同与投保人同其债权人之间的合同之间存在着密切的联系，但完全不同于保证合同与被担保主债权之间的主从关系，而是由于两者之间的关联性形成的并存关系。
(七)保证担保的范围包括主债权、利息、违约金、损失赔偿金以及实现主债权的费用，当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险合同中，被保险人履行保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息，对于违约金、逾期利息、罚息等均不属于赔偿范围。⑤
(八)保证合同的保证人承担保证责任的事由是全面的，只要借款人没有按照借款合同的约定履行债务，保证人都必须承担保证责任。而保险人承担保险责任除要求借款人未按照借款合同的约定履行债务外，对借款人未履行债务的原因也做出了特别的约定，即保险人承担保险责任的范围比保证人承担保证责任的事由范围要小的多，只有当借款人违约，而且违约的原因也恰是借款人投保时约定的保险事故事由时，保险人才承担保险责任。⑥
(九)在保证担保中，保证人承担保证责任后，有权以自己的名义直接向债务人追偿。而在保证保险中，保险人在支付赔款后，并不能取得求偿权，还须被保险人将其享有的对第三人的损害赔偿请求权转让给保险人，即需要被保险人签发权益转让书，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。⑦
(十)按照担保法及其司法解释的规定，在保证担保中，保证期间一般按约定，当事人未约定的为主债务履行期届满后6个月，当事人约定不明的，为主债务履行期满后2年。而在保证保险中，则应当适用保险法第二十七条的规定，被保险人或受益人行使请求权的期限为自其知道保险事故发生之日起两年。
(十一)保证保险是采用大数法则的原理来计算保险费。所谓大数法则是在随机事件的大量出现中往往呈现几乎一致的规律，大数法则是概率论的法则之一，是保险的数理基础。保险人对任何一个风险损失的概率做出比较精确的估算时，都需要根据大数法则的需要，通过大量的观察和统计，得出损失概率。根据大数法则，承保的风险单位越多，损失概率的偏差越小；反之则越大。⑧ 而与之相对，在保证担保中却无大数法则适用之余地。
(十二)在保证保险中，合同当事人，除要保人(通常为债务人或员工)外，依保险法之规定，被保险人(通常为债权人或雇主)，须负担保险法上特有的义务，如据实告知义务等。保证担保的当事人为债权人与保证人，基于债权的相对性原则，其他第三人无须特别负担其他义务。⑨
综上所述，保证保险合同与保证合同存在着许多的区别，因此，从本质上分析，保证保险合同并不属于担保制度，而是属于保险制度的范畴。相应地，处理保证保险合同纠纷的法律依据，应当是保险法及其相关的保险法律规范，而不是担保法。
二、保证保险与担保物权并存时的法律效果
在本案中，保险公司抗辩的理由在于：张某在申请按揭贷款时，已将其预售房作为抵押担保物，保险公司作为保证人，还不具备承担保险责任的条件，只有当银行行使抵押权后债权仍得不到全部清偿时，保险公司才应履行保证责任，代偿债务。对于保险公司承担的是保险责任还是保证责任，上文已经进行了详细的论述，此处不再赘述。这里所要讨论的另一个问题是，在保证保险与担保物权并存时，能否适用担保法第二十八条的规定，即银行是否必须先行使担保物权。有学者认为，担保物权和保证保险同时存在时，应当首先执行物的担保，担保物不能满足债权实现的需要时，权利人方可请求保险人承担保险责任。⑩
笔者认为，上述观点值得商榷。如上文所述，从本质上分析，保证保险合同并不属于担保制度，而是属于保险制度的范畴。因此，在保证保险与担保物权并存时，不能当然地先适用担保法第二十八条的规定，而应当具体问题具体分析。
担保法第二十八条规定物的担保优先于保证的原因在于，担保物权的实现较保证而言更为方便，也更为可靠。因此，从保护债权人利益的角度考虑，法律规定担保物权应比保证优先实行。但是保证保险性质与保证担保的性质并不相同，其是由具备强大资金后盾的保险公司提供的保险担保，在满足债权人的需求方面是没有丝毫问题的。此外，保证保险产生的最初目的就是为了缓解信用危机和频繁产生的道德危险，并通过保险基金起到分散债权人风险的作用。另外，保证保险与保证担保的一个重要区别就是：保证保险的给付责任性质是在事故发生后，保险人即须负担赔偿责任，无补充性原则之适用；在保证担保中，保证人得主张先诉抗辩权要求债权人就债务人的财产执行未果时，才承担保证责任，因而具有补充性。(11) 由此可见，在合同约定的保险事故发生后，保险人即应承担保险责任。在本案中，虽然银行依据其与张某签订的住房抵押合同对张某购买的房屋享有抵押权，但由于银行作为保证保险合同的被保险人同时享有保险金赔付请求权，所以银行可以自行决定行使抵押权或保险金赔付请求权。
当然，由于合同法中有一个基本原则就是合同自由。如果保证保险合同中约定，在发生保险事故时，被保险人应先处置抵押物、质押物或向保证人追偿，不足部分由保险人按合同约定赔偿时，保险人就享有抗辩权，在被保险人未行使担保物权或向保证人主张责任之前，拒绝承担保险责任。此外，如果保证保险合同同时约定了保险人的保险责任和保证责任，当被保险人向保险人主张保证责任时，保险人可以依担保法第二十八条的规定提出抗辩。而在本案中，保证保险合同既未约定被保险人应优先行使担保物权或主张保证责任，也未约定保险人的保证责任。所以，保险公司的抗辩是不成立的，银行可以根据案件的具体情况决定行使抵押权或保险金赔付请求权。
注释：
①梁冰、周洪生：“保证保险合同若干法律问题探析”，载《法律适用》2004年第1期，第66页。
②王亚明：“保证保险合同与保证合同的区别”，载《人民法院报》2003年11月19日。
③刘传会：“保证保险的法律性质和司法实践”，载《中国城市金融》2004年第11期，第31页。
④温世扬：《保险法》，法律出版社2003年版，第275页。
⑤郑云瑞：《财产保险法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第311页。
⑥刘传会：“保证保险的法律性质和司法实践”，载《中国城市金融》2004年第11期，第32页。
⑦魏君涛：“论保证保险与保证担保的关系”，载《保险研究》2000年第6期，第35页。
⑧http://www.picc.com.cn/cn/bxkt/zypx/3278.shtml
⑨廖世昌：“解析保证保险”，载《月旦法学杂志》2004年第4期，第131页。
⑩王伟：“保证保险之法律适用”，载《人民法院报》2004年9月8日。
(11)廖世昌：“解析保证保险”，载《月旦法学杂志》2004年第4期，第131页。
标签：保证保险论文; 保险人论文; 保证人论文; 保险责任论文; 保证担保论文; 保证责任论文; 法律论文; 债务承担论文; 银行论文;