论离婚裁判中未成年子女利益的保护——以抚养权的确定为中心，本文主要内容关键词为：抚养权论文,裁判论文,子女论文,中未论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
目前，离婚率的不断增长已经成为影响我国家庭模式的最重要趋势。民政部门的调查显示，我国大中城市的离婚率已经达到15％-20％。虽然随着社会观念的变迁，离婚给婚姻当事人带来的心理反应已逐渐从悲戚到平和，但未成年子女在离婚中所受到的伤害远远超过父母。破碎的家庭对未成年子女的身心健康发展，很可能会造成未成年人心理困惑、行为偏差，甚至走上犯罪之路。因此，审理离婚案件时，如何有效保护未成年子女利益已经成为我国司法实践面临的一个现实问题。特别是未成年子女的抚养权争议，往往成为庭审的焦点所在，耗费了法官和双方当事人大量的精力。然而，我国《婚姻法》第36条及最高人民法院的司法解释在揭示以保护子女的权益为原则的同时，又强调裁判应根据父母双方的具体情况，甚至还规定某些情形下（如丧失生育能力、无其他子女）父方或母方有优先抚养权，仍体现出一定的父母权利本位思想。这与当今国际社会公认的价值理念相比，显得有些落伍，与我国已经批准加入的《儿童权利公约》的原则精神亦未竟一致。现行规定显然无法为复杂的子女抚养权争议提供合理而详尽的指引。所以许多学者指出，在未来的民法典设计中，有必要将“子女最佳利益原则”确立为亲子法的指导原则，为子女的健康成长提供完备的制度设计。
但是，法律的制定或修改并非一蹴而就之事。学术上的讨论固然重要，但在民法典或婚姻法确认“子女最佳利益”作为亲子法的最高准则之前，法官仍然要以现行立法和司法解释为依据解决现实中的子女抚养权争议案件。而从司法实践来看，法官却往往出于对现行法片面的理解，将调整夫妻间的利害关系问题放在首位，对“子女利益”的考虑只作为其次的或附随的问题来处理。正是因为对“子女利益”的漠视，造成离婚裁判的结果很可能只满足了夫或妻一方当事人的利益诉求，而对未成年人的成长不利。因此，笔者认为，有必要以现行立法及司法解释为基础，探讨在涉及子女抚养权的离婚案件中，如何具体地实现子女利益的问题。
二、对我国立法及司法解释相关规定的评析
在基本原则方面，我国大陆解放后关于离婚后子女抚养问题的立法存在一贯性，未发生大的变化。1950年通过的《婚姻法》第20条规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲为原则。哺乳期后的子女，如双方均愿抚养发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的利益判决。”该规定中提到了“子女的利益”，但我们不能认为当时已实行国外所谓的“子女最佳利益原则”。因为，对于哺乳期内的子女，1950年《婚姻法》实际上采取的是“幼年原则”，推定哺乳期的子女对母亲的情感需求较强，且母亲更能提供子女所需的照顾，因而赋予母亲以优先权。这种做法系以性别作为划分标准，而不是真正考虑子女的最佳利益，也违反了男女平等的理论。1980年《婚姻法》第29条规定了离婚后子女抚养权问题，与1950年的立法基本一致，夫妻发生争议时，除了子女利益外，“双方的具体情况”也是法院应予考虑的因素。至于何谓“双方的具体情况”，其中是否也考虑了父母自身利益，立法并未作出解释，而是交由法院就个案自行裁量。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）对于离婚后子女抚养问题做了较细致具体的规定，以“有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决”为原则。按照《意见》第3条规定，对于两周岁以上子女，一方“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”及“无其他子女，而另一方有其他子女的”，可以优先考虑由其进行抚养。按照这一规定，“子女利益”并非唯一的指导原则，同时也承认父母在抚养权归属上存在相当利益。2001年新《婚姻法》第36条保留了1980年《婚姻法》的规定，文字表述上也未作改动，实践中法院继续采用司法解释来确定子女直接抚养权的归属。因此，就基本原则而言，我国立法和司法解释并未确立真正的“子女最佳利益原则”，而是考查子女的不同情形，采用不同的解决方案：对于哺乳期内的子女，适用“幼年原则”，母亲优先取得直接抚养权，但同时也适当考虑子女的利益；对于哺乳期后的子女，适用“子女利益原则”，强调保障子女的合法权益，同时也不排除对父母一方利益的特别保护。
在具体标准上，最高人民法院1993年发布的《意见》为解决子女抚养权纠纷提供了一定程度的指引。《意见》并未单凭经济能力大小来决定抚养人，而是综合考虑到了子女的物质和精神利益。1、子女的年龄。两周岁以下的子女，一般随母方生活。如果出现母亲患有严重疾病或有抚养条件不尽抚养义务等情形，损及子女利益，“可随父方生活”。但要注意的是，在这里“幼年原则”处于优先地位，母亲即使出现危害子女利益的情况，也不必然交由父亲抚养。2、父母双方的协议。只要父母就抚养权问题达成协议，法院就尊重当事人的选择。虽然对于两周岁以下的子女，《意见》第2条要求父母的协议“对子女健康成长无不利影响”，但在实践中基本没有适用的余地。此处，“子女利益”让位于父母之间的协议。3、父母的抚养条件和抚养能力。《意见》对此并没有给予一个明确的标准，只是规定在一方若出现以下两种情形，可予优先考虑：子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。至于其他情形，由法院就个案自行裁量。4、父母的利益。在两种情形下，给予父母一方以优先权：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；无其他子女，而另一方有其他子女的。5、祖父母或外祖父母的要求和抚养条件。父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。6、子女的意愿。《意见》规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。这可视为“子女利益原则”的适用。《意见》直接限定了子女的年龄，认为超过十周岁的未成年人方能为自己利益作出明智的选择。
综上所述，与实行完全“子女最佳利益原则”的西方国家立法相比，我国离婚法对子女利益的保护仍处于相对落后的状态。首先，“子女利益原则”虽然是法院审理抚养权案件的主要依据，但却不是唯一的原则，“幼年原则”和父母自身利益仍属于法院考量的范围。随着社会发展，父亲越来越多地承担对子女的教育抚养责任，且根据男女平等的理论，无论子女的年龄大小，父亲与母亲在直接抚养权问题上无性别优势。“幼年原则”仅以性别为划分标准，而不考虑子女的最佳利益，已经成为一种落后的立法理念。同时，在立法中强调要考虑父母双方的具体情况，仍然体现出一定的父母权利本位思想。其次，在“子女利益原则”的具体适用上，最高人民法院的《意见》仍显粗糙，对于涉及子女利益的全部因素缺乏通盘考虑，由各法院根据抽象的原则自由裁量，这难免会出现法院恣意裁判的情形，对子女的利益造成危害。
三、以现行法为基础实现“子女利益”的最大化
我国现行立法和司法解释并未实行完全的“子女最佳利益原则”，在离婚裁判时要求考虑父母自身的利益，体现出一定的父母权利本位的思想。但是，这并不说明，法官在裁判实际案件的过程中，考虑父母的具体情况可以胜过子女的利益。尽管对父母利益的考虑给法院裁判离婚案件造成了一定困难，但法官仍然要以未成年子女的利益为立足点，结合“双方的具体情况”决定子女的抚养人。简言之，法官应当在现行立法的框架下努力实现未成年子女的利益最大化。
但是，“子女的利益”非常抽象，如何判断在何种情况下才符合子女的利益？而且，所谓子女的利益，不应只顾眼前，还须考虑将来的利益。有学者将子女的利益分为精神上的利益与物质上的利益，父母对子女的爱心，属于子女精神上的利益。若父母中一方比另一方对子女有爱心，则应交由其监护，对子女的利益更有保护。而子女物质上利益，则决定于父母经济能力的大小。但经济能力较好的一方，往往为了事业而无暇照顾子女。而专心照顾子女的父母，则又无法全身心投入事业。因此单以经济能力来决定子女的监护人，则未必就符合子女的利益。
笔者认为，在离婚案件的裁判中，法官可以借鉴国外立法与司法实践中对“子女最佳利益”的判断标准，决定子女的抚养人，但同时要注意与我国立法相协调，不得违反现行法中的刚性规定。只有在现行立法不完善或模糊的地方，法官的司法能动性才得以发挥。具体而言，法官应将以下因素作为考量的重点：
1、子女的年龄
现行立法对于两周岁以下的子女，实行“幼年原则”，母亲优先取得抚养权。这实际上是推定母亲比父亲对幼儿的需求，能提供更好的看顾与关怀。但要注意的是，“幼年原则”并非绝对的原则，在母亲自身情形损害子女利益的情况下，法官可裁判子女随父方生活。
2、子女的性别
依据精神分析学派及社会学习理论，较为年长的儿童，对于同性别父母的认同，极为重要，而且儿童与同性别父母之间的互动，较为有力且自在，所以由母亲抚养女孩，父亲抚养男孩，子女的社会发展较少遇到困难。美国一般法院即认为，女孩之最佳利益是被置于母亲之监护之中，而一个已经成长到不需要母亲经常照顾的男孩，其最佳利益则是置于父亲的监护之中。
3、子女的人数及健康状况
存在两个以上子女的情形下，法院往往将未成年子女分别交由父或母来抚养，其动机有时是顾及父母的经济负担，或仅是为平息父母间对于子女的争夺。然而这种做法忽略了子女的感受，未能考虑到与兄弟姐妹分离对子女所带来的痛苦，并不妥当。所以对于子女相互之间依赖关系较深者，应尽量避免使其分离。
子女的健康状况也是考虑的重要因素。健康情况较差或残疾的子女更须得到妥善照顾，这就要求法官对父母双方的具体情况加以考虑，将抚养权给予较能照顾子女的一方。
4、子女的意愿
《意见》规定，法官在决定抚养权归属时，应考虑十周岁以上未成年子女的意见。但这仅仅说明法院对子女意见应给予相当的重视，并不意味着法官在决定子女抚养权时，要完全依照子女的选择而定。而且，法院在听取未成年子女意见时，应尽力避免将该未成年子女卷入父母的纠纷中，避免让他（她）在其父母在场的场合中公开表示其选择意见，以防止子女产生困窘或痛苦。
5、心理上的父母
美国有些州的法院在抚养权裁判中会考虑谁是儿童依赖的对象，即所谓心理上的父母（Psychological Parent），或谁是主要照顾者（Primary Caretaker）。法院认为把监护权判给主要照顾者及决策者，对未成年子女心理上的稳定性、安全感及信任，有很大的帮助。“心理上的父母”为法官提供了一个较为客观而明确的标准，对于谁是主要照顾者这一事实，可以轻易地由孩子的老师、保姆、邻居、医生等人及监护人自己的证词获得信息，基本上无须依赖专家证人臆测与心理评估。“心理上的父母”过去与子女建立起来的心理联系，对于子女未来的成长也十分重要。而且，依“心理上的父母”为裁判的标准，不但有助于实现子女利益的最大化，同时也兼顾长期照顾子女的父或母一方的利益，契合最高人民法院《意见》的精神。
6、父母的抚养能力
所谓抚养，除生活抚养外，还包括子女的家庭教育、身心的健全发展，及培养伦理道德习性等。抚养能力包括父母的经济状况、生理状况、心理状态、教养等因素。法官应就父母双方的年龄、职业、健康情形、经济能力、生活状况等通盘加以考虑。例如婴幼儿的生活起居，非一般男性所能胜任，法官在判决时应加以考虑。在这里，经济因素并非主要依据。台湾甚至有学者认为，由经济能力较强的一方负责生活费的提供，经济能力较弱的一方负责抚养，不失为一个可行的办法。就年龄方面而言，年龄过高或过低均较不适宜单独抚养子女，因为年龄过高的父母通常体力较差，有时还须他人扶助，难以期望其给予子女良好的照顾，而年龄过低的父母，缺乏社会经验，其保护教养子女的能力较欠缺，可能危害子女利益。就教育程度来看，父母教育程度及社会地位，与子女受教育的机会常成正比，而且教育程度越高的父母越能使家庭教育与学校教育互相协调，减少子女的矛盾，因此，德国及美国法院，往往倾向将子女监护权判决给能使子女继续受到完整教育的父母。
7、父母的品行
依据心理学理论，未成年子女在成长过程中，最早接触的是父母与家庭，在其社会化过程中，常受到来自父母的影响，未成年子女价值判断的雏型，通常汲取自父母的是非、道德或价值判断系统，而作为自己价值及行动的准则。因此，在决定子女抚养权时，法官应考虑父母的品行。父母有无道德上的不当行为，属于应考虑的事项。而一般所谓“道德上的不当行为”，通常包括“性之不正行为、遗弃或酗酒行为、从事社会所不容许之职业、不获好评之宗教信仰、政治立场及社会信念等”。但社会道德与价值观念不断演变，所谓“道德上的不当行为”也随着社会价值观念的变迁而受到相对限制，法官应从子女利益的角度出发，所认定的父母道德上的不当行为，与抚育子女必须具有直接或间接的联系。
8、父母抚养子女的意愿和态度
父母对子女的抚养不仅是一项权利，在现代家庭法上更强调其义务性。虽然父母关爱子女属于天性，但实践中规避义务的父母亦屡见不鲜。所以决定子女的抚养权归属，事关子女的幸福，法官应探求父母本身抚养未成年子女的意愿及态度，作出最有利于子女的安排。
9、父母对于未成年子女的不当行为
父母对子女的不当行为，指父或母一方有虐待子女、出卖子女、遗弃、不尽抚养义务、剥夺子女接受教育的权利等。某些国家或地区的立法明确规定，对未成年子女实施不当行为的父母，离婚时不得取得对子女的抚养权。例如，我国台湾地区《家庭暴力防治法》第35条规定：“法院依法为未成年子女改定权利义务之行使或负担之人时，对已发生家庭暴力者，推知由加害人行使或负担权利义务不利于该子女。”此时法院不可将子女的直接抚养权交由实施家庭暴力的父母一方。我国大陆地区虽然尚未有此种规定，但法官在具体案件的裁判中，应尽可能排除实施不当行为的父母取得抚养权的可能性，以最大限度地保护子女利益。
四、结束语
社会主义和谐社会应当是以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系，使社会呈现出一种公正的状态。而欲追求社会的最大利益，就必须注意到儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的个体，给予法律的特别保护。我国现行法尚未将“子女最佳利益”作为决定离婚后子女抚养权归属的唯一原则和最高原则，为离婚裁判所提供的指引也是模糊不清的，对保护未成年人利益明显不利。这就对离婚裁判的司法实践提出了更高的要求。法官应当以现行法为基础，发挥司法能动性，适当借鉴国外“子女最佳利益原则”的理论与实践，以涉及子女利益的几个重要因素作为裁判基点，实现机械的法律条文与具体的法律实践的有机结合，如此方能达致子女利益最大化的目标。