“公共利益”问题的法理学探讨，本文主要内容关键词为：法理学论文,公共利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90文献标志码：A文章编号：1002-462X(2006)04-0105-07
如何看待和处理“保护私有财产与维护公共利益”的关系问题，是近两年来学界、媒体及社会公众广为关注的热点话题。之所以如此，有其重要的原因：其一是由于2004年3月十届全国人大二次会议通过了中国现行宪法第四次修正案。该修正案将人权首次写入宪法，同时加大了对公民合法私有财产的保护力度，并正式确立了公共利益应当依法界定的基本原则，进一步确认了兼顾公共利益与私人利益的宪法精神。其二是由于修宪后在征收、征用中发生了一系列带有普遍性说明意义的严重侵犯公民财产权的事件，如江苏的“铁本事件”、湖南的“嘉禾事件”、北京的“野蛮拆迁”事件等等，这些社会实然层面暴露的问题与矛盾不能不成为触发人们深入思考与追问的直接诱因。其三是由于中国第一部物权法草案于2005年7月10日向社会全文公布征集民意的重要举措。自2002年12月至2005年10月，物权法虽经四次审议，历时近三年，但仍未能令人满意地将宪法的原则规范具体化，未能对事关群众切身利益的“公共利益”和“合理补偿”做出具体的界定与回答，从而引起了学术理论界、法律实务界和媒体、公众的高度关注。因此，本文试图主要从法理学的角度，对该问题所涉及的“公共利益”概念的含义、典型特征，“公共利益”与“私人利益”之间的关系、法本身肩负的使命与任务进行论述。
一、“公共利益”概念的含义把握
厘清“公共利益”这一概念的重要性在于：第一，从法理学的理论上看，法的构成要素除了法的规则、原则之外，法的概念是其必不可少的要素，否则法是决然组织不起来的。因为法的概念是人们认识法现象的理性精神成果和逻辑思维的重要工具，是连通法的规则与规则、规则与原则必经的逻辑环节，往往也是凝结法律精神理念和适用法律规则与原则的重要前提，故而借用列宁的比喻，可将其称为人类法律认识之网的“网上纽结”。作为法的构成要素的法律概念本身的不清晰、不确定，则势必造成法律本身界限的不清晰、不确定，进而影响法律本身的效能。第二，从目前中国的立法文件上看，“公共利益”已经成为重要的宪法性概念，成为宪法设定征收、征用行为合理合法性的前置条件和必要前提；同时，宪法规范的这一原则性设定要求贯彻、体现、落实于下位多类多层级的具体法律法规中，事实上它已经成为了被大量运用于整个法律体系的重要概念。①第三，从人们的实然理解和把握情况上看，目前尚普遍处在一种很“不确定”的状态。不但立法规定本身的不确定明显存在，社会生活中实际把握的不确定也十分显见。如有的学者所言：“公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性，是为典型的不确定法律概念。这种不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。”②第四，从该概念的滥用后果上看，“公共利益作为一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，如果不严格限定，极易出现滥用现象。”“例如在土地和财物的规划、征收、征用、强拆等方面出现的大量恶劣案例，往往是某些行政机关和社会组织假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实，严重影响了政府形象，社会危害性很大。”[1]
因此，对于这样一个带有前提性、焦点性，而又“高度抽象、易生歧义和弊端”的概念，必须尽快从学理上和立法上对其加以厘清和界定，以避免认识不清、界分不明所导致实践层面上的危害和混乱。笔者认为，尽管“公共利益”的概念本身有着极大的开放性和不确定性，但这种不确定性只能是相对的；尽管这种开放性和不确定性会带来概念把握上相当的难度，但依据人们对其认识的共识以及中外立法实践的经验，揭示该概念相对确定的含义和特征仍然是可能和可行的。
1.“公共利益”概念的基本含义
一般说来，把握“公共利益”概念的含义，自然离不开从语义分析人手解析这一合成概念中“公共”与“利益”两项关联词语的语义。关于“公共”一词的基本含义，人们一般都会认同公共是与私人或个体相对而言的。中国《辞源》对“公”的解释，有“无私”之意，对“公”和“共”的解释又都有“共同”的基本含义[2]。《现代汉语词典》对“公共”一词的解释是“属于社会的；公有公用的”[3]378。在西方语言中，据哈贝马斯的研究，直到17世纪中叶，英国才开始使用“公共”(Public)一词，在当时，其含义通常用“世界”或“人类”来替代“公共”；法语中的“公共”(Le Public)一词最早是用来描绘格林字典中所说的“公众”，而“公众”一词在德国18世纪才开始出现，并从柏林传播开来[4]24。而现代《牛津高级英汉双解词典》对“公共”的解释是，Public意味着“公众的、与公众有关的”，或者是“为公众的、公用的、公共的（尤指由中央或地方政府提供的）”[5]。关于“利益”一词的基本含义，人们一般也都会认同“利”和“益”是分别与“弊”和“害”相对而言的，“利益”最通俗易懂的解释就是指某种“好处”[3]689-690，在笔者看来，如果给“利益”下一个学理一点的定义，则利益就是指社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现为社会主体对客体的主动关系和客体对于主体的某种好处和意义。
基于对“公共”和“利益”基本含义的理解，笔者尝试对“公共利益”的概念给出如下定义：公共利益是指与私人利益相对的、社会所有公众主体欲求需要的转化形式，它表现为以“公共产品”、“公共服务”和“公共权利”为内容的公众主体对客体的主动关系和客体对于公众主体的某种好处和意义。这一定义的内涵要点在于：首先，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴，私人利益指的是单个社会主体的利益，而公共利益则着眼于社会所有主体的共同的整体利益；其次，公共利益是公众利益或者与公众有关的、为公众所公用的利益。这是“公共”一词自近代出现以来，迄今为止最基本稳定的含义。“公众”范围内的公用，则具有了公共性。换言之，公共利益一定是为公众所欲求的，是超越于民事主体、商事主体、个体的利益的；最后，作为公共利益所指向的客体内容，在现代社会来说集中地表现为“公共产品”、“公共服务”和“公共权利”。
2.“公共利益”与相近概念的区别
首先，“公共利益”不同于“国家利益”。虽然在很多情况下，主权国家作为社会公众的代表，可以使国家利益和公共利益相一致（如对外代表民族和对内代表全民掌管全民所有制财产），但并非二者是完全等同的概念，并非在任何情况下二者都能保持完全一致。国家利益要求并表明其利益的统治性和政治性（特别是在阶级关系对立条件下），同时也不排斥某些情况下还会带有其自身利益的民事性和商业性存在；而公共利益则始终要求和保持其利益的公共性和公益性。国家利益可以看做是与公共利益有一定交叉性的下位概念。同样的道理，“公共利益”更不能简单地等同于“政府利益”。其次，“公共利益”不同于“社会利益”。虽然社会如同国家一样作为最大共同体的存在经常可以代表公共利益，并且在我国的立法上，也往往出现将社会与公共利益放在一起使用的情况，但它们的差异仍然是存在的。公共利益的外延可以涵盖经济、政治、文化各领域，然而在社会与国家高度融合的情况下，社会利益与国家利益是重叠的，在社会与国家分离的情况下，社会利益与国家利益分别代表着不同的利益领域，但它们都应是从属于公共利益的下位概念[6]22。再次，“公共利益”不同于“共同利益”。这是两个十分相似，极易混淆的概念，但其区别也是明显的。公共利益始终要求其利益主体的社会公众性，而共同利益的主体却并不始终如此，它因共同体范围的不同而有不同，有时甚至可以小到指两个合伙人范围的共有（共同）利益。最后，“公共利益”也不同于“集体利益”。对此，笔者同意如下的看法，“集体利益并不完全是公共利益，相对于集体中的少数人来说，集体中的大多数人的利益就是公共利益，但是相对于集体所从属的更大的共同体中的大多数人来说，集体的利益又是个别利益。所以，集体利益与公共利益并不能简单地画等号，而是要针对不同的对象具体分析。对于作为公共利益的集体利益而言，集体利益仍然从属于公共利益，是公共利益的下位概念。”[6]23
二、“公共利益”概念问题的典型特征
上述有关“公共利益”概念的学理性定义以及与其相近易混概念的区分，对于把握“公共利益”概念的确定性无疑是十分必要的。但是，至此还不足以完全回答我们面临的复杂难题。哈贝马斯曾经指出：“要想提炼一个具有特殊历史意义的概念，就必须把它在一个十分复杂的社会现实当中所具有的一系列典型特征描述清楚。”[4]2因此，只有进一步找出当今现代法治社会条件下“公共利益”概念及其所反映问题的“一系列典型特征”，才能够有对“公共利益”概念及其问题更深入准确的把握，也才能够获得“公共利益”概念应用的现实针对性和可操作性。关于这一方面，一些专家学者已经发表了一些很好的意见，其中最有代表性的如韩大元提出的“六性”考虑因素[7]7-8，莫于川提出的“六性”判断标准[1]，袁曙宏提出的“四性”界定标准[8]等等。笔者综合了这些学者高度关注和共同揭示的几点特性作为“公共利益”概念及其问题所必须具备的“一系列典型特征”：
1.公共受益性。所谓公共受益性，强调的是公共利益要代表和体现公众共同的公共的整体的利益，也就是说它必须是绝大多数人的利益或全体人民的利益，而不能是少数人或少数集团的利益，这种“公共利益不是个人利益的简单集合，也不是多数人利益在数量上的直接体现，它是社会共同的、整体的、综合性和理性的利益”[7]8。同时，“公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。政府就是最大的、有组织的公共利益提供者，它运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益性服务”[1]。
2.合理合法性。这是合理性与合法性的有机结合。所谓合理性，是指其利益和行为的选择“应在合理范围内进行，以合理性为基本条件。这种合理性的基本要求是：个体利益本身的合理性；个体利益向公共利益转化程序的合理性；个体和公共利益相互转化的合理性；公共利益评价体系的合理性等。”[7]8“由于一种公共利益的实现经常是，以其他公共利益和私人利益的减损作为代价的，因此立法机关在界定公共利益时就应当遵循合理性原则（或者比例性原则）：要对局部公共利益与整体公共利益、短期公共利益与长期公共利益加以权衡；对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡；对实现公共利益的不同方式加以权衡。通过这些权衡，最大限度地避免因小失大。”[8]所谓合法性，是由于“财产权是公民不可侵犯的基本权利”，因此“只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法对基本权利加以克减和限制，故须坚持法定与合法原则，也即法律保留和法律优先”[1]。
3.公平补偿性。由于“运用公共权力追求公共利益必然会有代价”，会“造成公民权利的普遍牺牲（损害）或特别牺牲（损害）”。“有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿和事先补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。与正当补偿、适当补偿等提法相比，公平补偿的提法也许更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则。事先补偿则体现了政府诚信和法安定性的要求。”[1]
4.公开参与性。“以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。如果在考量土地、财产征收征用措施的必要性、公益性及其补偿的公平性的过程中，利害相关的民众却不能表达意愿、协商条件、参与决策、寻求说法，这肯定不符合现代法治的又一基本内蕴——程序公正和参与民主的要求。”[1]
5.权力制约性。“以公共利益为由强制克减和限制公民权利，极易造成政府与人民之间的紧张关系，尤其是在出现公共危机而行使行政紧急权力时更易于以公共利益之名越权和滥用公权力，故须进行有效的监督制约，这是建设有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益为由行使公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督视野中，更需要加强对于这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督。”[1]
6.权责统一性。“如果行使公权力后不承担责任，任何公权力掌控者都会滥用权力，故须完善相应的责任机制。当某个公权力掌控者以公共利益为由克减和限制公民的基本权利之后，通过监督机制判定所谓公共利益之理由不成立，则应严格追究其责任，包括法律责任、政治责任、道义责任、社会责任，使其付出相应代价。这是建设责任政府、法治政府的要求，也是最有威慑效力和普遍适用、自动适用的控权机制与判断标准。”[1]
7.正当程序性。现代法治的正义性不但要求保证实体正义，而且还要求满足程序正义（即程序的正当性），并且为了保证实体正义的实现，往往还要求程序正义必须先行。根据公共选择的理论，“在遵循规则的选择及规则之下的选择的程序时，公共利益可以通过程序予以确认。”[9]因此，在处理公共利益问题的全部过程中，应当完善地设置和严格地遵循包括听证程序在内的一整套正当程序，以保证社会公共利益的合理维护和公民财产权的有效保护。
三、“公共利益”与“私人利益”关系的理解
在当今中国法理学界，公丕祥教授曾经从法律精神的层面上解说过这一主题的重要地位。他认为：“法律精神的价值根据底蕴深广，但它集中地表现为个人与社会之间的关系问题。是个人高于社会，还是社会高于个人，抑或其他？对这个问题回答的差别，构成了不同法律文化系统中法律精神的基本特点。”并且他认为：“与传统型法律不同，现代法律调整的基本价值目标，就是要合理地调整个人与社会、个人与国家之间的相互关系，并以此为根据建立富有效率的法律调整机制。个人与社会、个人与国家之间的关系，是现代法律的精神枢纽，二者之间并不存在非此即彼的‘二律背反’关系，而是一种内在的有机统一体。”[10]222-223,244笔者同意公丕祥教授如上的基本看法，同时主张我们应当充分重视马克思法哲学的理论资源，特别是他关于人与社会的本质及其二者关系的深刻揭示，因为这些揭示从唯物史观的高度为我们正确理解和把握“公共利益”与“私人利益”之间的关系提供了重要的理论支撑和必要前提。
关于人的本质，马克思认为，“人的本质是人的真正的社会联系”[11]24，“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[12]56显然，在这里马克思特别强调人的最本质的属性是“人的社会特质”[13]270，因为“人在积极实现自己本质的过程中创造、生产人的社会联系、社会本质”[11]24。而关于社会的本质，马克思认为：“社会——不管其形式如何——是什么呢？是人们交互活动的产物。”[14]“社会本质不是一种同单个人相对立的抽象的一般的力量，而是每一个单个人的本质，是他自己的活动，他自己的生活，他自己的享受，他自己的财富。”[11]24因此，“首先应该避免重新把‘社会’当做抽象的东西同个人对立起来。个人是社会存在物。因此，他的生命表现，即使不采取共同的、同其他人一起完成的生命表现这种直接形式，也是社会生活的表现和确证。”[11]122-123。从以上极富深刻哲理的论断中可以看出，马克思的唯物史观是在人（既包括人作为整体的类，也包括人作为个体的类的分子）与社会不可分离的有机关联中来把握人的本质和社会的本质的。这一唯物史观告诉我们：人是社会的人，社会是人的社会；离开了人的社会性存在将无所谓人的特殊的“类本质”，同样离开了人的每一个个体的现实存在的“社会”也将变得毫无意义。因此，正确的方法论应当是辩证地把握二者之间的关系，既看到其相互的差异，又看到其有机的统一；既防止脱离社会而孤立抽象地谈人，同时也应当防止脱离现实具体的人而孤立抽象地谈论社会。正是由于人（特别是个人）与社会之间存在着这样一种个体性与整体性的区别与联系，所以历史上无数的思想家在揭示人性（即人的各种基本属性）的时候，都不能不看到人的个体性与群体性、独立性与依存性、利己性与利他性、竞争性与合作性等多向度的双重属性，它们始终是既矛盾对立又关联统一的，这完全符合于人性的真实和历史的真实。
马克思并没有把他的理论仅仅停留于哲理层面的思考上，而是始终关注和联系于社会的现实。他深刻地指出，在人类的社会实践活动中，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”[13]82，并且“个别人的私人利益和所谓普遍利益，总是互相伴随着的”[15]272-273。因此个人与社会之间的关系问题，实质在很大程度上可以转换成个人利益（或私人利益）与社会利益（或本文集中讨论的公共利益）的关系问题。一个时期以来，人们围绕着“公共利益”问题展开的讨论，其焦点和核心也在于此。那么，基于以上讨论，对于个人利益（私人利益）与社会利益（公共利益）的关系，笔者想提出如下几点基本的看法：
第一，利益区分的普遍性。只要人类构成社会而存在，就势必会存在着个人利益（私人利益）与社会利益（公共利益）的区分，这是一个不依人的意志为转移的客观事实。而且随着社会分工、社会分层的充分发展，利益区分的多元化、复杂化格局将愈加明显，需要我们更加认真地对待。
第二，依存互补的统一性。只要人类社会成其为社会的有机体，那么作为该有机体成员主体的个别利益、私人利益和有机体存在所必需必要的整体利益、公共利益二者之间，就存在着天然的本质上的依存性和互补性，并由此而表现着它们的统一性。这在一般社会的意义上是如此，在社会主义社会十分注重其制度目的的正义性的情况下，就更是如此。
第三，具体存在的矛盾性。尽管个人利益（私人利益）与社会利益（公共利益）二者之间有着依存互补的统一性，但毕竟它们又是分属于两个性质不同的利益范畴，各自有着不同的利益取向、评判标准和驱动机制，因而在现实生活中又不可避免地表现出它们之间客观存在的矛盾性。例如一个时期以来在农村征地和城市拆迁中发生的一系列典型事件，就是某些社会主体（建设单位、开发商和地方政府）在其所谓“公共利益”的名义下，严重地侵害了公民合法的私有财产权和广大群众的切身利益；同样，在企业转轨、转制和公司重组、收购的过程中，也屡屡发生过国有资产大量流失、被侵吞而中饱个人私囊的现象。所以，也才引发出有关“公共利益”问题如此广泛而热烈的讨论。马克思在具体分析这两种利益的矛盾性时曾经指出：“个人利益总是违反个人的意志而发展为阶级利益，发展为共同利益，后者脱离单独的个人而获得独立性，并在独立化过程中取得普遍利益的形式，作为普遍利益又与真正的个人发生矛盾。”并且“因为这种对立的一面即所谓‘普遍的’一面总是不断地由另一面即私人利益的一面而产生的，它决不是作为一种具有独立历史的独立力量而与私人利益相对抗，所以这种对立在实践中总是产生了消灭，消灭了又产生”[15]273,276。
第四，解决办法的公衡性。笔者在此使用“公衡性”的提法，意在表达其内涵的“公正与衡平”之含义。就是说，面对个人利益（私人利益）与社会利益（公共利益）二者之间的矛盾冲突，解决的基本策略应当是：首先，要坚持“公正”，即以公正的标准（以符合社会正义和社会主义价值目的的法定依据为标准）和公正的态度（特别是观念认识和政策法律上）给予双方以平等、公正的对待（无偏见、无歧视）。其次，要坚持“衡平”，即经过全面慎重地权衡以达致两种利益有一个科学合理的兼顾和平衡，进而实现社会和谐和社会现代化目标下的共存共荣。实践中，我们既要消除以公共利益为名侵占私人权益和私人财产的现象，又要纠正那种侵吞全民公有财产、损害公共利益的倾向。在这里，笔者认为，在对待两种利益的矛盾关系上，有必要把两个层面上的问题适当地分开，即把社会发展的基础和社会发展总的价值取向与对二者矛盾的具体处理适当地加以区分。对于前者，我们强调以人为本、民权为本或权利本位都是对的，也是极富积极意义的；而对于后者，笔者一向不赞成在本是不断动态变化中的矛盾统一体（例如公权与私权、公平与效率等）的双方之间非要提取一种恒定的“孰优孰劣”、“孰先孰后”的僵化固定模式，然后来公式化地套用于任何社会现实的做法。例如最近的讨论中，出现了“公共利益永远优先”和“慎言‘公共利益永远优先”’的不同意见。③其实，人类社会实践中的价值选择（包括其价值评价、价值权衡）始终都无处不在且无法回避，问题在于这种选择（评价、权衡）是需要在实际中、动态中实事求是地加以把握的，是“必须因时因事制宜地做出各种不同的最佳选择”。④
四、法本身肩负的使命与任务
1.法的使命与任务就在于调处利益关系——庞德理论观点的启示
在认真思考“法本身的使命与责任”这样一个问题时，笔者觉得庞德的法理学及法社会学理论对我们来说是很有针对性和启发意义的。结合本文所讨论的主题，笔者认为庞德如下三方面的理论观点值得重视：
第一，通过法律实现社会控制。庞德从现代人类“文明的观念”、“从作为维护文明之方法”的高度来阐发他的“社会控制观念”。他认为，“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律”。然而，“自16世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了。”并且，“在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具”，因为它能从根本上在人的“合作本能与利己本能之间维持均衡”，当然它仍“需要宗教、道德和教育的支持”。同时，“我们依靠法律秩序，不仅仅是为了一般的安全，也是为了几乎所有社会控制的任务。”[16]8,9,89,131
第二，把法律视做社会工程。庞德运用类比的方法，把法律和通过法律的社会控制比做是一种“社会工程”，把法理学和法学比做“社会工程学”，因为“社会工程被认为是一个过程，一种活动，而不只是被认为是一种知识体系，或是一种固定的建筑秩序。”[17]庞德的“工程”类比，寓意是丰富深刻的，其中蕴涵了他倡导法社会学的许多重要思想理念，诸如注重活动和过程、注重质量和效果、注重系统和因素、注重规则和创造等，都是很耐人寻味的。
第三，法律秩序的任务就是调处利益关系。庞德认为：“我们给利益下一定义，它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。”“这些欲望和需求之间是有冲突和重叠的。……法律秩序的任务就在于决定其中哪些应被承认与保护，和应在什么范围内加以承认与保护，以及在最小限度的摩擦和浪费的条件下给予满足。”法律“在承认了这些利益并确定其范围后，它又定出了保障它的方法。它还为了下列目的而规定各种价值准则：为了确定哪些利益应予承认，为了确定保障各种被承认的利益的范围，以及为了判断在任何特定场合下怎样权衡对有效法律行为的各种实际限制。”[16]36-37,81-82庞德还明确地指出：“以我之见，当今法学家面临的最重要的问题就是利益理论。某种法律制度达到法律秩序的目的，就必须通过：a.承认某些利益，包括个人、公共和社会利益；b.规定各种界限，在这些界限之内，上述各种利益将得到法律的承认，并通过法律规范使之有效；c.在法律规定的界限内努力保障这些已得到承认的利益。”[18]
庞德的上述理论观点给我们的深刻启示是：当今社会愈向着高度文明的层次迈进，法律与法治在其中所起的调控作用就愈大；而法律与法治最重要的使命与任务就在于，要合理地界分和调处好社会的各种利益关系；面对当代中国正在致力于建设社会主义法治国家和努力构建社会主义和谐社会的战略目标，当代中国的法学工作者和法律工作者要像建筑工程师那样，以高度的历史使命感和社会责任感来建设好当代中国法治这一宏伟的“社会工程”。
2.中国法在调处“公共利益”关系中亟待解决的几个突出问题
第一，界定主体。即解决由谁来具体界定公共利益的合理界限及其标准。在西方、特别是在美国这样典型的“三权分立”的国家，公共利益的界定属于一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法者只能对此做出概括性规定，具体的判断标准则由行政机关来行使。唯有在出现纠纷和冲突之时，法院才介入，对两造各执的理由进行判断，确定个案中争执的问题是否属于“公共利益”。且三机关在确定“公共利益”标准的过程中分别依照各自机关和权力的属性，依据不同的程序及价值标准来确定“公共利益”。而在更为具体的意义上，由法院对争议中的问题确立一套标准予以检验[19]。显然，像美国这种“三权分立”体制下的运作模式，虽然不乏某些方面的合理性（如分权制衡），但总体上并不适合于中国的体制和具体国情。中国实行的是人民代表大会制为主导的政治体制，并长期以成文法为主和贯彻实行法制统一的基本原则。因此，根据中国现行宪法和立法法的规定来看，可以明确的要点是：(1)涉及“非国有财产的征收”和“民事基本制度”的事项（本轮讨论的问题当属此范畴之内）只能以“法律”形式确定，其确定主体是行使国家立法权的全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会（立法法第七、八条）。(2)立法法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要对其中的部分事项先制定行政法规，待制定法律的条件成熟时再及时制定成法律；同时被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，并不得将该项权力转授给其他机关（立法法第九、十、十一条）。因此，有权对中国“公共利益”和征收征用问题做出具有法律效力性界定的主体，一般情况下只能是全国人民代表大会及其常务委员会，并以“法律”形式做出；只是在少数授权立法的情况下，国务院才在授权范围内有限地行使此项权力，成为可以界定该事项的主体，并可以以“行政法规”的形式界定；除此之外，任何其他主体均不享有此项权力。
第二，界定内容。即解决公共利益的界限及解决矛盾冲突所必须的实体标准和程序规则。具体说主要涉及三项实质性内容：一是关于“公共利益”的确定标准和具体范围；二是关于“合理补偿”的确定标准（笔者赞成按照“公平市场价值”的原则来确定，以达致“公正补偿”，而不应让公民个人在服从公共利益的同时还要蒙受财产基本权益不应有的代价和牺牲）；三是关于操作过程的程序规则。目前，对此三项内容，许多专家、学者已提出不少好的意见。
第三，界定方法。即解决以何种法律形式和立法技术来体现内容的具体要求。关于法律形式，确实有一个以宪法规范为龙头完整衔接和规范配套的问题。但宪法毕竟是宪法而不是法律大全，完善配套的任务目前主要应由《物权法》这样的基本性法律来担当重任。因此，全社会对作为民法典重要组成部分的《物权法》的出台寄予厚望不无道理，将来出台的《物权法》也的确应当细化宪法的原则性规定，进而为解决这一问题提供可操作的法律依据，为相关其他重要法律的制定提供良好的参照和借鉴。如是否还应当有专门规范公权力行为的《征收征用法》和《行政补偿法》相配套，这也是应当认真考虑的。其实，中国政府于2006年初对发生高致病性禽流感地区群众扑杀家禽的损失，给予合理补偿和对家禽强制免疫实行免费的重要举措，就收到了良好的社会效果，应当总结经验，提升到立法层面将整个行政补偿进一步规范化和制度化。关于立法技术，特别是有关“公共利益”的界定方式上，笔者赞同如下的处理方法：首先，给“公共利益”界定出一个简要的定义，目前可先由基本性法律承担完成，将来宪法修正中也可考虑做宪法表述的进一步完善。其次，参照中国《行政诉讼法》确定行政诉讼受案范围的立法方式和中国台湾地区《土地法》界定“公共事业”客体范围的方式，对中国“公共利益”的客体范围进行列举式的界定。⑤再次，设立一个概括性的兜底条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项。最后，为了更加准确地定位，还可以考虑设立一个排除性和限制性的条款，即明确排除不属于“公共利益”的范围而纯属商业性利益的事项，以及在个案处理中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限。
第四，实施保障。即解决如何在立法之后的法律实施环节切实保障利益调整目的的实现。庞德在他的理论中，也是强调这一保障的重要性的，他特别强调“在承认了这些利益并确定其范围后”要定出“保障它的方法”，“在法律规定的界限内努力保障这些已得到承认的利益。”这一实施保障无疑是应当包括执法、司法和法律监督三个基本环节的。关于行政执法，要求行政主体特别是各级政府，要严格贯彻宪法和法律的规定，维护法制的统一，超脱部门利益和地方保护主义，真正站在“公共服务”和“依法行政”的立场上行使行政权力，杜绝公共权力的越权和滥用。关于司法，要求司法主体站在维护社会正义和法律尊严的立场上公正司法，保障在每一个个案的处理上体现宪法和法律的要求。关于监督，笔者认为这是实施保障的最重要环节，应当高度重视权力机关、人民群众和舆论媒体的监督。应当在现有法律资源的框架内，进一步强化全国人大及其常委会的监督机制和作用，进一步拓宽广大人民群众监督的渠道和平台，进一步发挥舆论媒体监督的特殊效能；与此同时，应当进一步探索和推进中国违宪审查制度的健全和完善，应当将即将出台的《监督法》制定得更加符合时代发展的要求，符合推进中国现代化建设和建设社会主义法治国家的需要。
收稿日期：2005-06-20
注释：
①有学者做过检索统计，中国法律、法规、规章和规范性文件使用了“公共利益”这一概念的共有1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），国务院行政法规87件（次），规章、地方性法规及其他规范性文件1098件（次）。但是，尚没有一部法律或者行政法规对什么是公共利益作出解释。参见刘曙光《什么样的公共利益才是合法的？》，燕南网，2005-03-28。
②陈新民《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版。转引自胡锦光、王锴《我国宪法上“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1期。
③参见朱四倍《慎言“公共利益永远优先”》，载《潇湘晨报》2005-11-03。
④参见笔者《关于法律价值的几个问题》，载《法学与实践》1995年第2期；笔者《亚洲法治社会建构与发展的理念追求》，载《上海师范大学学报》2002年第3期。
⑤中国台湾地区的《土地法》即是采用列举加概括的方式界定“公共利益”的范围的。该法第208条规定：因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：（一）国防设备；（二）交通事业；（三）公用事业；（四）水利事业；（五）公共卫生；（六）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（七）教育学术及慈善事业；（八）国营事业；（九）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。转引自姜明安《界定“公共利益”完善法律规范》，载《法制日报》2004-07-01。