论土地承包经营权人的权利和义务，本文主要内容关键词为：土地承包论文,义务论文,权利论文,权人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，我国法律中关于农村土地承包经营权人的权利和义务的规定较少，因而在实践中出现了承包权人的权利难以得到有效保护，而承包经营权人的弃耕撂荒或掠夺式经营也得不到有效的控制。从法律上规定土地承包经营权人的权利和义务已成为土地承包立法的一项重要内容。本文拟就现行法律对土地承包经营权人权利和义务的规定及缺陷，未来土地立法中承包经营权人应享有的权利和承担的义务，做相应的探讨，以期有利于我国相关立法的完善。
一、现有法律、法规对土地承包经营权人的权利、义务的规定及存在的缺陷
现有法律、法规涉及到农村土地承包权人的权利和义务规定的内容主要有以下部分：
第一，《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”该条确立了“土地的承包经营权”的概念。土地的承包经营权的权利主体是公民和集体，权利客体既可以是集体所有的土地，也可以是国家所有、集体使用的土地。依文义解释，集体可对自有土地设定土地的承包经营权。由该款规定可见，土地的承包经营权的权利内容由承包合同约定。
第二，1998年《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”该条规定的土地承包权主体为集体经济组织的成员，客体为农民集体所有的土地，存续期间为30年，权利内容由合同约定。
第三，《农业法》第2章规定了“农业生产经营体制”。该法第12条规定：“集体所有的或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山荒地可以由个人或者集体承包造林。个人或者集体的承包经营权，受法律保护。发包方和承包方应当订立农业承包合同，约定双方的权利和义务。”第13条规定：“除农业承包合同另有约定外，承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权，同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的，按照森林法的规定办理。在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承权、承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”这两条规定确定了“承包经营权”的概念。依这两条规定，承包经营权的权利主体为个人或者集体，权利客体既包括集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也包括国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面。承包经营权以农业生产为目的。由此可见，承包经营权是土地承包经营权的上位概念。也就是说，以土地为权利客体的承包经营权才是土地承包经营权。由这两条规定也可以看出，土地的承包经营权的权利内容由合同约定，除合同另有约定外，承包人享有生产经营决策权、产品处分权和收益权。同时，由这两条规定可见，承包人经发包人同意可转包土地，也可半农业承包合同的权利和义务转让给他人；承包期满，承包人有优先承包权；承包人于承包期内死亡，承包人的继承人可以合同方式继续承包。
由上述内容可见，现行法律关于土地地承包经营权人的权利和义务规定的缺陷主要为：第一，土地承包经营权人的权利的具体内容并非由法律直接加以规定，而是由承包经营合同双方当事人在合同中约定的。双方约定的权利受法律保护，若当事人无相反约定，则承包人享有生产经营决策权、产品处分权和收益权。我们可以认为，这三项权利包括了对土地的占有权、使用权和收益，但权利人的处分权受到了限制，导致了权利和义务内容的不稳定。第二，土地承包经营权人对农地使用权的处分权具有不完全性，因为非经发包人同意，承包权人转包或转让土地承包经营权的行为无效。第三，承包人于承包期内死亡，其继承人不是以继承方式取得该承包经营权，而只能以继续承包方式取得该权利。继承人继续承包的法律性质当为合同主体的变更（注：江平（主编）：《中国土地立法研究》，法律出版社，1999年，第306页。）。
现行土地承包经营权的权利和义务内容不明确以及存在的缺陷不利于我国土地承包制度的稳定。“农用土地使用制度的稳定决定于三个重要因素：①基本使用制度的长期稳定；②具体权利义务关系与法律制度之间具有一致性；③具体的使用权利具有确定性、排他性和流转性”（注：陈甦：《土地承包权物权化与农地使用权制度的确立》，《中国法学》1996年第3期，第89页。）。现行土地承包经营权的权利内容，并非由法律明确规定，而是由当事人在农业承包合同中约定，因约定的权利和义务不明确而发生的纠纷为数不少，这在一定程度上危及了农地使用制度的稳定。因而明确土地承包经营权人的权利与义务已成为当前农村土地使用立法的一项重要内容。
二、土地承包经营权人的权利
法学界在土地承包经营权的性质上历来就存在着债权说、物权说及其他性质之争，然而，目前土地承包经营权的物权化倾向已为大多数学者认同，笔者亦认为我国土地承包经营权为物权。从物权这一角度看，我国土地承包经营权人的权利应有以下各项。
（一）占有权
占有权是指承包经营权人对国家或集体所有的农业用地进行实际支配。控制的权利。占有权是承包权人实现使用、收益等其他权能的基础。为实现其使用、收益等目的，承包权人必须对所有人的土地实行占有。但是，承包权人拥有土地的占有权并不意味着在承包期限内，必须一直对土地实施直接占有，如承包权人将土地转包、出租或抵押时，其土地由受让人、承租人、抵押权人直接占有，但土地承包经营权人作为原承包人、出租人、抵押人仍可间接占有其承包的土地。
（二）使用权
使用权是指承包权人按照土地的自然特性、约定用途等使用所有人的农用土地的权利。例如，承包权人在耕地上耕种，在草原上放牧，在水面上养鱼等。按约定用途是指在一定自然特性的土地上设立土地承包权时，土地所有人与承包权人为特定农业目的而约定的使用方法，如在滩涂上挖鱼塘养鱼或养殖贝类，在丘陵或山岭上种植果树或茶树等。为实现其使用目的，承包权人可在土地上修建必要的附属设施，如建筑物以及水井、堤坝、农用道路等构造物，并对其拥有所有权。修建附属设施，必须符合以下条件：①必须为农业目的而修建，如在田地中修建供农用的生产设施和供运输农产品用的农用道路等。为农业以外的目的所修建住宅房屋、坟墓等，应不允许。②必须为实现使用目的、提高农地使用效益所直接必要的，如为种植、养殖或畜牧的需要存放自用的农机具而修建仓库，则可允许；但是，如果不仅为存放自用的农机具，同时也为承接他人农机具的存放或修理业务而修建的有关设施，则超过了承包经营权设定的内容范围，应不允许。③必须是附属设施，如为养殖而修建泵站，为种植而修建喷灌设施等。如果修建的设施成为农用土地上的主要构成，比如，虽然同为养殖目的，但将农地的大部分以水泥、砖瓦等修建永久性的养鱼池，则可认为改变了特定农地的性质与用途。在此情形下，除非有事先约定或许可，否则应不予允许。④必须不能损害或改变土地的属性或用途，否则应不予允许。如果附属设施是永久性的，在修建时应事先征得土地所有人的同意；如果该附属设施有利于提高农地的使用效益，并且并不改变土地的属性或用途，土地所有人应予同意（注：梁慧星（主编）：《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年，第722页。）。
（三）收益权
收益权是指承包权人获取土地上所产生的利益的权利。土地承包权人在土地承包权人取得土地后，在土地上自行种植、养殖、畜牧的农作物、水产品和牲畜禽类等，其所有权应为承包权人拥有，而不论其是否已与土地分离。对于生长期较长的木本植物如竹木等，或多年生草本植物如人参等，如果土地承包权设立以前既已种植的，其果实或其他与植物分离的产出物的所有权应归承包权人所有，其植物本身则仍应归土地所有权人所有。如《瑞士民法典》第755条规定：“自然果实，在用益权人权利存续期间内成熟的，为用益权人所有。”在土地承包经营权设立以后，承包权人自种的木本植物或多年生草本植物，其所有权则应归承包权人拥有。如有关于木本植物或多年生草本植物所有权特约的，可从其约定。
（四）处分权
处分权是指承包权人对其占有的土地决定进行出租、抵押、转让、转包等的权能。目前，我国农村土地承包经营权人所拥有的处分权仅是一些有限的处分权。
1.出租权。这一权利指的是承包权人有权将土地租赁给其他公民、法人或其他组织使用，并向对方收取租金。根据我国的《民法通则》，农户通过签定承包经营合同获得的土地承包权应该是一项独立的财产权利，权利人有权将其支配的部分土地或全部土地出租。同时，由于1998年《土地管理法》第14条明确了农民集体经济组织成员对集体土地的承包经营期限为30年，因而随着土地承包期限的延长，土地使用权的短期出租有了可能。对出租方来说，可不必失去土地使用权而获得土地租金；对承租方而言，可付出较小代价以满足对土地的欲望。这对于构建新的土地产权制度，促进土地流转，具有重要意义。关于农地使用权是否可出租，各国立法不同，例如，在日本可以，而在我国台湾地区则不可以，因为台湾“民法以保护自耕佃农为目的，深恶中间佃之从中得到，故绝对禁止出租”（注：史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆，1979年，第198页。）。
2.抵押权。这一权利指的是承包权人有权在不转移土地占有的前提下，将享有的土地承包经营权在自己和他人成立合同时提供相应担保，承诺当不按照合同约定履行义务时，用承包经营权作价变卖或折价抵偿。目前，世界上许多国家为了融通农业资金，特别是融通农业中长期发展资金，都普遍建立了以农业土地抵押为特征的农地金融制度。例如，德国的土地抵押合作社、公营的土地银行及土地改良银行；美国的联邦土地银行合作社、联邦土地银行和中央土地银行；日本的劝业银行、农工银行及北海道拓植银行等（注：韩俊：《中国农村土地建设三题》，《管理世界》1999年第3期，第190页。）。而我国现行担保法规定，耕地、自留地、自留山等不能作为抵押物，从而限制了农民土地承包经营权的流转。对此，我国可参照国外法律方面的先进经验，建立符合中国国情的土地权利流转制度。笔者认为，允许权利人将土地设置抵押，一方面可以解决土地承包人投资资金不足的问题；另一方面也不妨碍土地的利用和建设，对社会和经济的发展都有好处。
3.转包权。这一权利指的是承包权人有权将承包的土地转包给他人。在这种转包法律关系中，原承包人为转包人，新承包人为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务，并向转包人提供一定数量的转包费或平价粮。但在少数农业经营效益较低的、负担较重的地区，有的转包人须向受让人提供一定数量的倒补贴。转包可以是部分转包，也可以是全部转包，转包由受让人向转包人履行义务。我国现行法律允许承包人经发包人同意后将土地转包。
4.质押权。这一权利指的是承包权人在与他人成立债权和债务关系时，有权将其享有经营权的土地交付给债权人，作为其履行义务的担保。质押权与抵押权的最大区别是土地应转移占有，并且质押期间土地上所取得的利益应归质权人所有。根据我国目前法律，不动产不能行使质押，因而土地不能成为质押物。但是，我国法律又同时规定权利可设置质押，如股票、汇票、支票、商标权、专利权等，那么，在坚持土地集体所有制前提下，承包人所取得的土地实际上也只是一种在不动产之上享有的权利，也应该可以行使质押权利。目前世界上只有法国和日本的民法典中规定土地之上可以设置质权。但现今日本土地质押权几乎不被利用（注：梁慧星：《日本现代担保法例概述》，《外国法译评》1994年第1期。）。土地质权制度的优势表现为债权人占有土地，其担保的可靠性高，能有效帮助承包人成立合同；劣势在于债权人对土地的管理成本高，不利于土地的利用，可能会增加第三权利人对用益负担方面的顾虑，影响土地用益的实现。
5.转让权。这一权利指的是承包权人有权将土地承包经营权依法有偿转移给其他公民、法人及其他组织。承包权的转让只能限制在原承包期限的剩余期限内，用书面合同方式进行。转让后，承包权发生转移，由受让人向发包人履行义务，原承包人完全退出承包经营关系。转让包括出售、交换、赠予、继承等取得方式。
6.入股权。这一权利指的是承包权人有权将量化为股份的土地承包经营权用于出资，实行土地股份合作，从而获取利益。入股是目前实践中最具有优越性的一种流转方式。在沿海经济较发达的广大农村推广此方式，既可以解决大量农民在乡镇企业工作或外出务工而无力耕种农田的情况，又能把农民手中的股份集中起来实行土地规模经营，提高农业生产效率，增加村民和村集体经济收入，发展农村经济。
（五）相邻关系准用权
相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻财产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”该条规定了不动产相邻关系，自然包括相邻土地。
土地承包经营权人的相邻关系一般应包括以下几种关系：
1.相邻土地使用关系。相邻一方的建筑物或土地处于邻人的土地包围之中时，被包围的建筑物中或土地上的人不经过邻人的土地不能到达公用通道，或虽有其他通道但需要较高的费用，或十分不方便，在这种情况下，被包围者可以通过邻人的土地以到达公用通道。但通行人在选择道路时，应当选择最必要、损失最少的路线。如只需小道即可，应不得开辟大道；能够在荒地上开辟道路，就不得在耕地上开辟。通行人还应对因通行给邻地造成的损害予以赔偿。
2.相邻用水、流水、截水、排水关系。相邻人应当保持水的自然流向，在需要改变流向并影响相邻他方用水时，应征得他方同意，并对由此造成的损失给予适当补偿。为了灌溉土地，需要修建水坝，当建筑物必须附着于对岸时，对岸的土地所有人或承包人应当允许；如果对岸的土地所有人或承包人也使用水坝及其他设施时，应当按收益的大小，分担费用。水流经过地的所有人或承包人都可以使用流水，但应当共同协商、合理分配使用。如果来自高地段的自然流水，常为低地段的所有人或承包人使用，即使高地段所有人或承包人也需此水，也不得全部堵截，断绝低地段的用水，以免给低地段的所有人或使用人造成损失。低地段的所有人或使用人应当允许高地段的自然流水流经其地，不得擅自筑坝堵截，影响高地段的排水。相邻一方在为房屋设置管、槽或其他装置时，不得使房屋雨水注泻于邻人建筑物或土地上。
3.邻地防险关系。土地相邻双方不得危及对方。依《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行》）第103条，相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或种植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其清除危险、恢复原状、赔偿损失。由此，承包经营权人有权在他人使用土地危及自身土地安全时，请求予以相关法律保护。
（六）物上请求权
它是指承包权人为排除他人妨碍其行使占有、使用、收费、处分等权利而行使的请求权。它包括停止侵害、排除妨碍、返还占有、恢复原状、赔偿损失等内容。承包权人行使物上请求权不需要通过土地所有权人，可以独立行使，既可对第三人行使，亦可对所有权人行使。
1.停止侵害。当不法行为人的违法行为已经并正在侵害土地承包经营权人的合法权益时，承包权人有权要求停止侵害，以制止违法行为的继续和受害人损失的扩大。
2.排除妨碍。承包权人虽然占有土地，但由于他人的非法行为，承包权人无法充分地行使其占有、使用、收益、处分权能时，承包权人可以请求法院责令侵权人排除妨碍。承包权人不但对于已经发生的妨碍可以请求排除，而且对于尚未发生，但确有发生危险的妨碍也可以请求有关部门对当事人采取预防措施加以防止。但需要注意的是，承包权人请求排除妨碍的行为如果是违法行为，对于他人的合法行为产生了妨碍则是不能请求排除的。比如，承包权人对于邻人依照相邻关系的法律规定在其土地上所做的行为有容忍的义务，因而不能请求排除。
3.返还占有。即承包权人的土地被他人非法占有时，有权提起诉讼，请求人民法院责令非法占有人返还土地。但是，承包权人在他人合法占有其土地期间不能请求返还占有的土地，例如在出租期间、转包期间、质押期间等。
4.恢复原状。即承包权人的土地或其土地上的农作物受到非法侵害、遭到破坏时，如果尚有可能，承包权人有权请求人民法院责令加害人恢复土地原状。
5.赔偿损失。当承包权人的土地或农作物因他人的不法侵害而损坏或灭失时，权利人有权请求人民法院责令加害人赔偿损失。
三、土地承包经营权人的义务
（一）维持地力的义务
我国农村实行家庭承包制改革后，农地的集体所有就具体地表现为按集体成员资格均分土地。这就意味着，每一个在这集体内新生或新加入的合法集体成员，都有权享有与原集体成员一样的均分土地的权利。这种新增人口对平均分地的要求是导致土地承包经营权不断变化的主要原因。土地承包经营权的不稳定，使农地类似于一种“租用”的公共财产，使农地者面临着两难境地。例如，在承包权不断调整的情况下，如果某一生产者试图将农地资源的使用保持在一个可持续的水平上，而其他生产者则以掠夺方式过度使用农地资源，那么这个自律者以可持续方式使用农地资源，使土壤肥力提高（意味着今后时期土地产出率提高）的好处就会被别的生产者所占有，同时，他还要承受其他生产者以掠夺方式使用农地资源所带来的损失。因此，出于利己的动机，短期行为就成为现行制度安排中生产者使用农地的理性选择（注：林卿：《农地制度与农业可持续发展》，《农业经济问题》1999年第5期。）。现在国家明文提倡“增人不增地，减人不减地”，新《土地管理法》第14条也规定：“土地承包经营期限为30年”，在延长土地承包期限的前提下，维持土地地力就成为承包权人的一项必然的义务。权利人在其权利存续期间，要履行维持土地的肥力和使用性能的义务。在当今世界，农地资源极为宝贵，使农地随意转作他用，固然是对农地资源的损害；虽不改变农地的用途，但过度使用土地而不维持土地肥力，同样是对农地资源的破坏。许多国家的法律都对农地的使用人规定了此类义务，如《瑞士民法典》第768条：“土地用益权人须注意不得过度使用供役地。因过度使用土地而收获的孽息，归所有人所有。”因此，承包权人必须在其权利存续期间合理使用土地，提高土地效用，起码维持地力不低于农地使用权设立时的水平。
（二）按约定用途合理使用土地的义务
承包权人在其承包的土地上行使使用和收益权利时，应符合土地的属性和约定的用途。关于农地的约定用途，应按大类区分，如种植、养殖和畜牧，必要时可进一步约定类别，如种植草本植物或木本植物等，但不可过细，否则会影响权利人的生产经营自主权。权利人在其权利存续期间，可以视其生产经营需要，改变具体的生产经营项目，即对农地的使用方式做一定程度的改变。但是，对权利人改变农地的使用方式，必须给予相应的限制，以免因此破坏农地资源。国外的法律亦有此类规定，如《瑞士民法典》第769条(1)款规定：“对于土地的经济上的用途，用益权人不得做任何严重损害所有人利益的变更。”
（三）行使处分权受法律限制的义务
承包经营权人依法享有出租、转包、转让、抵押、质押、入股等处分土地的权利，但为了促进土地的规模经营，在其行使处分权时应受下列限制：
1.应限制承租人、质权人、受让人等的资格。处分土地承包经营权时应保证有能力、有条件从事农地经营的公民、法人和其他组织有公平机会获取经营权，同时，必须禁止无能力及无意从事农地经营的人浪费土地资源或利用炒卖手段渔利。因此，必须对受让人的投资能力、从事农业生产的技术和经验等进行规范。世界各国一般规定农地受让人须为有经营能力的自耕农，有的国家甚至要求大面积受让农地的须有农科的本科毕业文凭，如丹麦（注：郭洁：《农地使用权流转法律问题研究》，《政法论坛》1999年第2期。）。《瑞士民法典》第620条也规定：“农场不得分割，凡确定准备经营且为合适人选的继承人时，也应考虑请求继承的继承人的配偶经营农场的能力”。
2.应限制最低出租、转包、转让的农地面积。承包经营权流转是为了实现土地规模经营，但不对农地流转面积做最低限制，会导致农田细碎，这不符合农地规模经营和农业机械化的发展趋势。规范农地流转最低面积是当今许多国家采用的法律制度，如《意大利民法典》第846条规定：“在转移用于耕作或适宜耕作的土地所有权，分割或在上述土地上设定、转移物权时，必须以最小耕作单位为基础进行操作”；我国台湾地区的土地法规也有类似规定。
从目前的理论和实践看，承包权人还有一项按承包合同向集体组织交纳土地承包费的义务，即将交纳土地承包费作为取得承包权人资格的一项条件。持这种观点的人对土地承包费的理解是：在承包合同订立过程中，凡是欲取得承包权的农民，必须承担交纳承包费的义务，因此，承包合同是一种双方有偿合同。但将土地承包费看作取得承包权的代价是不正确的。这是因为，第一，土地承包金并不是一个经济意义上的概念。农民向集体经济组织交纳的承包金并不等价于所取得的承包经营权，即承包金不是承包经营权的市场价格。目前，土地承包权的获得是按农村人口平分的，且是无偿的，农户获得土地承包权意味着他获取了一种利益。第二，向集体经济组织交纳约定的等额承包金也并不必然能够得到承包经营权。获得土地承包经营权的主体主要局限于本集体经济组织的成员。社区以外的成员即使交纳同样多的承包金，并不能取得土地承包经营权。他们要使用土地，必须支付足够的租金，其权利性质区别于土地承包权（注：任大鹏：《对农村土地承包立法若干问题的思考》，《中国农村经济》2000年第4期。）。第三，土地承包金的获得者不是集体经济组织而是村自治组织和乡政府。根据中办发[1997]16号文件的规定，承包费必须纳入农民上交的村提留、乡统筹的范围，而村提留和乡统筹实质上是农民以社区成员的身份承担的社会义务。根据以上分析，笔者认为，必须改革现有的土地承包金制度，将其从土地承包合同中独立出去。在我国的土地承包经营立法中，应当将土地承包经营权与承包金严格区分开来，不能将土地承包金作为承包权人的义务。
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