我国《物权法》中地役权制度探究，本文主要内容关键词为：地役权论文,物权法论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
按大陆法系的通说或典型立法，所谓地役权，是指以甲土地(供役地)供乙土地(需役地)便宜之用的权利。①相较于地上权、永佃权等用益物权，地役权有两个重要特点：(1)必须有需役地与供役地的土地利用“供”“需”关系存在。(2)在具有“供”“需”关系的两宗土地中，追求在不根本影响供役地效用的前提下，尽力增进需役地的利用价值。②这两个特点是理解地役权制度的关键所在。我国在清朝末年的西法东渐过程中曾引进了地役权制度。中华民国时期制定的民法典，明文规定了地役权。中华人民共和国成立后，受前苏联法学的深刻影响，地役权制度被完全废止。③改革开放以来，《民法通则》和其他民事法规仍因循旧习未规定地役权制度。我国《物权法》借鉴其他国家或地区的立法以14个条文的篇幅对地役权作了系统规定，如何理解、适用该规定，备受学界重视。不同于法国、德国、瑞士等国关于地役权的立法，我国的地役权制度在法律构造上受到土地公有制和房地分离制度的深刻影响。由此，在理解我国《物权法》规定的地役权制度时，既需放眼海外，又需脚踏实地。笔者以此为基础对当下引起学界争议的《物权法》中有关地役权的关键问题予以探究。
一、地役权客体的正确界定
关于地役权的客体，学界当前有两种不同意见：一是认为“地役权的客体是他人的不动产及不动产权利”；④二是认为地役权的客体为不动产，而非不动产权利。⑤笔者赞同第二种观点，这是因为由《物权法》第2条第2款可知，物权的客体通常为物，即不动产和动产，只有“法律规定权利作为物权客体的”，权利才能成为物权的客体，如《物权法》第180条特别规定，建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押权的客体。不过，须指出的是，《物权法》第180条只是担保物权的客体可以是权利的例证，用益物权能否以某种权利作为客体，凭此根本不能得到充分说明。我国《物权法》用益物权编虽然没有像该法第180条那样的直接规定，但由比较法来看，像《德国民法典》第1068条第1款所作“用益权的客体也可以是权利”的规定那样，权利其实也可成为某类用益物权的客体。
既然如此，为何认为不动产权利不可作为地役权的客体？根本原因在于，依其功能看，地役权旨在为需役地之便宜而利用供役地。利用供役地，虽然并非完全表现为对供役地的占有、使用或收益，也可表现为限制供役地权利人不为某种行为，甚至可表现为要求供役地权利人为某种行为，⑥但无论是供役地权利人的“为”或“不为”，其必须发生于供役地之上。这恰如崔建远教授概括的那样：“地役权则为对供役地具体性的直接利用，或在供役地上通行，或在供役地上铺设管线，或在供役地上排水，等等，这些显然是在建设用地、宅基地、承包地等不动产本身上，而非权利上。”⑦
那么，是什么原因促使有些学者得出不动产权利可为地役权客体的结论？从持此种观点学者的相关阐发来看，⑧混淆地役权之客体与地役权之设立乃问题之所在，如果予以深究，该问题之形成似乎与对权利客体存在不恰当的理解有关。
坚持不动产权利可为地役权客体者认为：“地役权既可以在国家和集体的不动产所有权之上设立，也可以在用益物权(如建设用地使用权、土地承包经营权)之上设立。”⑨值得一提的是，既然地役权均设立于权利(所有权或用益物权)之上，为何其客体有不动产与不动产权利之分别？或者说，为何在不动产所有权之上设立的地役权，其客体为不动产，而在用益物权之上设立的地役权，其客体为不动产权利？显然，以地役权之设立来论说地役权之客体明显存在逻辑混乱。地役权之设立旨在说明地役权如何产生这个问题，如建设用地使用权人或土地承包经营权人可以像土地所有权人那样在其支配的土地上设立地役权。地役权一旦以合同方式设立，就作为一种抽象的权利而存在，依《物权法》第2条第3款的规定，地役权一旦存在，地役权人即对供役地享有直接支配和排他的权利。因此，地役权的客体只能根据既已存在的地役权进行理解，而不能依据地役权的产生方式去理解。
有些学者之所以将地役权之客体与地役权之设立混为一谈，深层原因也许是，未能洞察到物权的客体与处分行为的客体这两个有些类似的问题，因为从广义上讲，二者皆可纳入权利客体范畴中。
依德国法学家拉伦茨的看法，权利客体可使用于两种意义：一是指支配权或利用权的标的，这是狭义的权利客体(第一顺位的权利客体)；二是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的(第二顺位的权利客体)。第一顺位的权利客体是有体物和无体物(无形的标的物，如精神产品或发明)，第二顺位的权利客体是权利和法律关系(权利关系)。第一顺位的权利客体，是以其事实存在本身而不依赖于自己本身是否是权利客体来作为支配权客体的；第二顺位的权利客体必须是权利或其他事物，而不可能是支配权或使用权客体意义上的权利客体。“所有权和所有其他的支配权属于第二顺位的权利客体，它们是把第一顺位的权利客体作为自己的客体的。通过法律行为进行‘处分’则总是指对权利的处分，也就是对第二顺位的权利客体的处分，而不是对支配权的客体进行处分。”⑩基于上述认识，可以说，属于某人所有的物就是第一顺位的权利客体，而存在于这个物之上的所有权，作为处分的标的则是一个第二顺位的权利客体。人们在日常交易生活中通常所说的处分某物，规范的说法应是，处分某物的所有权或他物权。
就某一特定地役权而言，供役地权利人通过与需役地权利人协商，同意在供役地之上设立地役权，这种地役权设立行为属于典型的处分行为，该行为之客体自然为土地权利，即或为不动产所有权，或为(不动产)用益物权；而地役权一旦被设立(根据债权意思主义或物权形式主义)，如《物权法》第158条所规定“地役权自地役权合同生效时设立”的那样，作为一种支配权，地役权之客体只能是有体物，而不可能是土地权利。
地役权的客体只能是物，按《物权法》第156条的规定，其应为不动产，即土地、建筑物及其他地上定着物。(11)以此而言，《物权法》第十四章所言“地役权”，实质上为不动产役权，具体包括土地役权和建筑物役权；《物权法》第156条第2款所言“供役地”、“需役地”，不可狭隘地理解为仅指土地，而且包括了建筑物及其他地上定着物。基于此，以“供役不动产”、“需役不动产”替换“供役地”、“需役地”更能表达该法第156条的规范意旨。我国《物权法》规定的地役权因此既显著不同于实行土地吸附地上物原则的法国、德国、瑞士等欧陆国家民法上的地役权，也不同于实行土地与地上物相互独立原则的日本、我国台湾地区等东亚地区民法上的地役权。
然而，对地役权客体范围的上述理解，在《物权法》第十四章之体系构成上会引发一个饶有趣味的问题：为何半数以上的、涉及地役权之根本的条款，即该法第159条、第161～167条，仅仅以“土地”为适用对象，而只字不提“建筑物及其他地上定着物”？应否依据这些规定将该法第156条规定中的“不动产”限缩解释为“土地”？这些问题无不依赖于对上述条款的科学解释。
概括地讲，仅提及土地权利的《物权法》第159条、第161～167条，应划分为三种情形予以理解：(1)仅适用于土地役权的条款，即依其规范内容看，某些法律条文仅适用于土地役权，而对建筑物役权(房屋役权)无适用余地。《物权法》第161、162、163、166、167条就属于此种类型。依我国现行法律，地役权之外的用益物权，只能以土地为客体。作为不动产之重要组成部分的建筑物(主要是房屋)只能是所有权、抵押权等物权的客体。在此情况下，建筑物被设立地役权之后，不存在再设定以占有、使用为内容的用益物权问题，因此，该法第163条关于地役权与其他用益物权并存的规定，根本不可能发生于建筑物之上。该法第162条同样是仅适用于土地役权的条款，理由在于：享有地役权的建筑物所有权人，如将建筑物转让于他人，地役权也随同移转于建筑物的受让人(新所有权人)；(12)负担地役权的建筑物所有权人，如将建筑物转让于他人，建筑物役权如果未予以登记，地役权人则不得对抗建筑物受让人(《物权法》第9条、第158条)，建筑物受让人不必继续负担地役权；建筑物役权如果进行了登记，则可根据登记顺位原则，决定建筑物受让人是否继续负担地役权。另外，当建筑物作为供役地时，在我国现行不动产物权变动模式下，经登记的地役权，具有土地私有制下地役权通常具有的重要特性——永久性(此乃地役权的重要社会意义(13))；未经登记的地役权，因不能对抗供役建筑物的受让人，必然会随供役建筑物的易主而成为一种类似于债权的权利。在此情形下，该法第161条只能适用于土地役权。最后，建筑物无论是作为需役地，还是作为供役地，均不存在部分转让问题，因此该法第166、167条只能适用于土地作为地役权客体的情形。(2)同样可适用于建筑物役权的条款，即其规范内容可涵盖一切不动产役权(土地役权和建筑物役权)。《物权法》第164、165条即属于此种类型。这两条采取了相同的总分型条文结构，其首句关于地役权不得单独转让、抵押的概括规定，对土地役权、建筑物役权均可适用；其尾句可理解为对土地役权之附随性积极面的特别规定或例示性规定。(3)明显存在立法缺陷的条文。《物权法》第159条可划入此种类型。原因在于，该条文旨在概括规定供役地权利人的容忍义务，这其实也是供役地权利人的主要义务，该义务对于土地役权和建筑物役权无本质区别。然而，该条文却仅规定，供役地权利人应“允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利”，实乃重大立法瑕疵。解释上应认为，建筑物役权可类推适用《物权法》第159条的规定。
总之，《物权法》关于地役权的多数条文，虽然在字面上仅提到土地权利，但除个别条文明显具有立法缺陷外，无论从规范体系上还是从规范意旨上看，这些条文并未对将该法第156条解释为是关于不动产役权的规定形成任何体系制约。一言以蔽之，《物权法》第十四章关于地役权的规定，实为既可适用于土地役权又可适用于建筑物役权的不动产役权，其很多条文之所以仅提到土地役权的根本原因在于：在土地公有制制度下，我国土地役权的设立主体在绝大多数情况下为土地使用权人，而非土地所有权人。
二、地役权之设立主体问题的澄清
除不动产所有权人外，哪些人还能够作为地役权的设立主体？该问题向来存有争议。就目前关于《物权法》的理解来看，大多数学者认为，从需役地、供役地权利人两方面看，地役权的设立主体可扩及于用益物权人、承租人；也有学者主张，只有不动产所有权人才有权为需役地人设立地役权。(14)在我国，受土地公有制制约，土地的开发和利用主要发生于土地使用人之间，因此，地役权之设立主体实在有进一步讨论的必要。
首先来讨论需役地权利人的范围问题。在我国台湾地区，通说认为，地役权以调节土地利用为目的，除土地所有权人之外的用益物权人均系土地的实际利用人，依我国台湾地区“民法”第833、850、914条的规定，这些权利人既得准用相邻关系的规定，而“民法”又无禁止其取得地役权的明文，所以为使其能够充分利用土地从而达到地尽其利的社会目的，于其权利范围内，自宜解释为有取得地役权的权能。至于需役地承租人能否为承租土地取得地役权，通说同样采肯定立场，根本理由也是地役权不注重土地所有权之所属，而偏重于土地的利用，凡有需役之地及可能供役之地均得设立地役权。(15)由我国《物权法》第161条“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限”的规定看，该法实质上也赞同土地承包经营权人、建设用地使用权人可以需役地权利人的身份设立地役权。从解释论上讲，宅基地使用权人同样享有设立地役权的权能。
其次来讨论供役地权利人的范围问题。从供役地权利人的角度看，地役权的设立是否仅限于供役地所有权人？学界对此曾有两种截然对立的观点：(1)应以所有人为限。理由在于，地役权之设定行为为处分行为，其足使供役地造成负担，对供役地所有人不利，故须对供役地有处分权人始得为之，法律既未授予用益物权人设定地役权的权能，所以用益物权人不得就其用益的土地为他人土地之便宜，设定地役权。(16)(2)不以所有人为限。史尚宽先生根据对罗马法、德国普通法和民法以及日本法的研究认为，用益物权人如未超过其权利存续期间，可在自己利用的土地之上设定地役权。(17)日本学者田山辉明认为，地役权以调整土地的利用为目的，因此需役地或供役地的使用权人，如地上权人、永佃权人等，可以成为设定地役权的当事人；从不动产租赁权的物权化这一前提看，承租人也可以成为设定地役权的当事人。(18)根据德国地上权条例的规定，地上权是独立物权，在地上权上可以如同在土地所有权上一样设置法律负担。具言之，其既可创设次地上权、抵押权、土地债务、定期金土地债务和实物负担等权利，又可负担像用益权、地役权、长期居住权等权利。(19)
而目前有学者认为前述两种关于供役地权利人范围的观点均难适用于我国。在其看来，用益物权人虽无权在他人所有的不动产之上为需役不动产设立地役权，但考虑到中国土地利用的实际状况，依默示授予的法理，认可用益物权人享有处分他人之物的权利，即可在他人土地上为需役不动产设立地役权。(20)这种看法的结果虽与前述第二种观点无什么差别，但其观念却深藏于第一种观点之中。
存有疑问的是，所有人之外的不动产利用人为何不可以其用益物权为基础设定地役权，为何要限制不动产使用权人对其用益物权的处分自由？持反对意见者可能会认为，在他人土地上设定地役权，足使供役地造成负担，对供役地所有人不利。足使供役地造成负担，应指除原有的特定用益物权外，供役地又负担了新的地役权。须深究的是，新增的地役权果真会对供役地所有人造成不利？该问题可从两个角度加以分析：一是地役权之设定，是否会造成地役权人对供役地所有权人的限制；二是地役权之行使，是否会造成供役地的过分利用，以致减损供役地的效用。就前一个角度而言，依其性质，地役权之外的其他用益物权一旦设立，在用益物权存续期间，土地所有权人事实上完全丧失了对土地的控制和利用，建设用地使用权人、土地承包经营权人在其权和存续期间事实上享有所有权人的地位。反过来讲，用益物权一旦设定，土地所有权人对土地的占有或利用则被完全限制，故而，建设用地使用权人或土地承包经营权人即使在土地上设立了地役权，该地役权如果未超过用益物权的存续期间，不存在对土地所有权人的限制问题，如果硬要说有所限制，该种限制其实可完全被建设用地使用权或土地承包经营权对土地所有权的限制所吸收。
若从上述第二个角度来分析该问题，因积极地役权与消极地役权之别而有不同答案。如为消极地役权，因该权利之内容是使供役地权利人不为一定行为，不但不会造成供役地的过分利用，而且会限制土地使用权人对土地的实际利用程度或方式，这对土地所有权人非但无害，反而有利。如为积极地役权，则事实上会形成地役权人与供役地使用权人对供役地的同时利用局面。此种情形，是否对土地所有权人不利，应依地役权之具体类型而定，如其设定之目的是为了埋设管线，此类地役权不但对供役地使用权人或所有权人不存在不利，反而会使土地发挥更大效用。对于利用地表的地役权，因地役权之实质为在不减弱供役地的利用的情况下，便利于需役地的利用，因此，地役权之设定只是改变了土地利用的局部安排，(21)不会对供役地本身造成难以容忍的损害，非但不存在对供役地的过分利用，反而充分发挥了供役地的利用价值。因此，即使仅限于解释论，持反对意见者的理由也不具说服力。
如依立法论的立场看，持反对意见者的理据更是具有深入探讨的余地。如前所言，地役权之设定，在于满足“利于需役地”之同时，不构成对供役地之使用的实质妨碍。以此而言，地役权实质上是在对他人不动产的使用造成较小损失的前提下，尽可能发挥自己不动产的效用。因此，地役权的设定其实考虑了需役地和供役地的整体利用效用，旨在于有限条件(如土地稀缺)下，通过调节两不动产间的利用关系，在整体上实现不动产利用效益的最大化。(22)此种立法思想在《法国民法典》第701条第3款的规定上有充分反映，其规定在具备下列两个条件时，供役地所有权人可以单方面向地役权受益者另定地点以使其行使权利：(1)地役权已变为“过分昂贵”或已成为适当补偿的阻碍。(2)新的地点对于地役权的行使同样便利。(23)以上旨在说明，在分析何种权利人可于供役地上设立地役权时，不能仅仅局限于对于供役地权利人是否有利这个单一视角，而应考虑如何实现地尽其利的社会目标。相比于土地所有权人的“私利”，通过调节两项不动产之利用而获得的社会“公利”，更值得重视。
另外，从比较法上看，在实行土地私有制的德国，为了提高土地的使用效率，除土地所有权这种土地利用常规形式外，其地上权条例第11条又作出了“对地上权应像土地所有权那样对待”的规定，(24)进而允许地上权人可把自己利用的土地作为供役地设定地役权。与实行土地私有制的国家显著不同的是，土地公有制决定了土地使用权是我国土地利用的常规权利形式。允许建设用地使用权人、土地承包经营权人在土地上为需役地权利人设立地役权，乃便宜之举。
根据以上分析，可以得出的解释意见是，我国《物权法》第161条的规定，不仅意味着需役地的使用权人享有设立地役权的权能，而且意味着供役地的使用权人同样享有设立地役权的权能。
三、地役权从属性的妥适理解
地役权的从属性，可从两个方面予以理解。从积极方面看，是指地役权依附于需役地，是需役地所有权或使用权的一种从权利，与需役地共命运，当需役地所有权或使用权转移时，即使双方当事人未声明地役权是否转移，地役权当然随之转移于他人；从消极方面看，是指地役权不得与需役地分离而单独转让，或地役权不得单独成为其他权利的标的。从立法例上看，有仅从消极方面对地役权之从属性作出规定的，如我国台湾地区“民法”第853条；有从积极、消极两方面对地役权之从属性作出规定者，如《日本民法典》第281条。而德国、瑞士民法因把地役权视为需役地的构成部分，(25)因而未规定地役权的从属性。我国《物权法》第162、164、165条从积极、消极两方面对地役权的从属性作出了规定。目前学界关于地役权从属性的理解，有两点值得关注：一是未意识到《物权法》第162条同样是关于地役权之从属性的规定；二是对如何理解《物权法》第164条的但书规定，存在不同认识。
(一)地役权之从属性的两种表现
如前所言，我国《物权法》从积极、消极两方面对地役权之从属性作了明确规定，受土地公有制下土地利用形式的制约，《物权法》关于地役权从属性的规定，表现出与众不同的一面。
地役权之从属性的消极方面，表现于《物权法》第164、165条规定的“地役权不得单独转让”、“地役权不得单独抵押”。具言之，从消极方面看，地役权的从属性包括三种情形：(1)需役地的权利人(所有人、土地承包经营权人、建设用地使用权人或宅基地使用权人)不得自己保留需役地所有权或使用权，而仅将地役权转移给他人。否则，地役权转让协议无效。(2)不得仅将需役地所有权或使用权转让给他人，自己保留地役权。(3)不得将需役地所有权或使用权与地役权转让给不同的人。
根据我国土地的利用样式，《物权法》对地役权从属性的积极方面从以下四个方面进行了规定：(1)需役地所有权人在需役地上设立土地承包经营权、宅基地使用权时，地役权随需役地使用权的移转而移转，即地役权由土地所有权人移转于土地承包经营权人、宅基地使用权人。《物权法》第162条规定中的“土地所有权人享有地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有”，即为此种情形。当土地所有权人和他人约定在土地之上设立土地承包经营权或宅基地使用权时，土地的占有、使用、收益事实上已被移转于土地承包经营权人和宅基地使用权人。在此情况下，土地所有权人再单独保留地役权显然已无任何实际意义。为了不因土地实际利用人的变更而影响土地的利用，地役权随土地承包经营权和宅基地使用权的设定而由土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有，则比较合理。这和地役权与土地相始终，不因土地所有权人的变更而受影响的法理相一致。(2)当地役权由土地承包经营权人、建设用地使用权人享有时，地役权随同土地承包经营权、建设用地使用权而移转。土地承包经营权人、建设用地使用权人享有的地役权，既可能是继受于土地所有权人(例如《物权法》第162条的规定)，也可能是土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人基于土地使用权人之身份，为便利土地的利用，与供役地权利人设立了地役权。此时，地役权乃由土地承包经营权、宅基地使用权或建设用地使用权而生，并附属于这些用益物权。根据从权利随主权利一同移转的原则，当土地承包经营权、建设用地使用权等转让时，地役权随同转让，除非当事人另有约定。《物权法》第164条对此有明确规定。(3)土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。《物权法》第165条对此有明确规定。(4)地役权以需役地之存在为前提，当需役地不存在时，地役权应随之消灭。当地役权由土地承包经营权人、建设用地使用权人设立时，如土地承包经营权、建设用地使用权因期限届满而消灭，地役权也随之消灭。《物权法》第161条规定的“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限”，间接地承认了此种情形。
(二)《物权法》第164条第2句“但书”的规范意义
《物权法》第164条第2句规定：“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”此为对地役权之从属性的正面规定。土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权依法转让于他人时，原土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权人彻底失去了对土地的占有、使用，因此，依附于土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权的地役权应随同转让于他人。
如何理解《物权法》第164条第2句的但书规定？有学者认为，该但书文义涵盖过宽，应限缩解释为“在地役权系土地所有权人以其土地作为需役地而设立的情况下，因土地所有权没有移转，需役地仍然存在，土地所有权人保留其地役权的约定没有违反地役权从属于需役地的性质，故该约定应当有效。”(26)其之所以认为须作限缩解释，原因在于，如地役权系土地使用权人为其使用的他人土地的便宜而设立，土地使用权转让时，当事人以合同特别约定地役权不随之转让的，则违反了地役权从属于需役地的性质，应当归于无效。还有学者虽然认为该法第164条第2句的但书应解释为需役地权利转让时，地役权可不随同转让(需役地权利一旦移转，地役权即归于消灭)，但其随后却指出：“无论如何，当事人的特别约定不能改变‘一并转让’的从属性规则，因为从属性规则是地役权的基本性质，改变地役权的从属性将改变地役权的根本属性，此种约定无效。”(27)而当事人的特别约定在何种情形下不会改变地役权的从属性，其对此却未予以深究。要正确认识该法第164条第2句的但书规定，有必要对此在比较法上作些考察。
从立法例上看，《物权法》第164条第2句的规定，比较类似于《日本民法典》第281条第1款的规定，即“地役权作为需役地所有权的从权利，与之一起转移，或成为需役地上存在的其他权利的标的。但设定行为另有订定时，不在此限。”日本学者对此的理解是，“地役权的伴随性可以通过设定行为来排除掉。”(28)例如，在设定地役权时，约定其地役权仅在需役地所有人所有其土地时存续，或在以土地供担保时，合意将地役权除外。(29)我国台湾地区“民法”虽对此无明确规定，但学说则赞同日本法的做法。(30)
是什么原因促使我国学者对相同的立法作出了不同理解呢？根本原因是，对地役权之从属性的立法属性的不同理解。从前述学者的“当事人以合同特别约定地役权不随之转让，则违反了地役权从属于需役地的性质，应当归于无效”的观点看，地役权之从属性的立法规定，属于强行法，违反该规定的约定，应一律无效。对地役权之从属性的立法规定能作出这样的理解吗？以下予以简要分析。
地役权之从属性时常被认为是一种附属于需役不动产所有权或使用权的从权利。之所以如此，在于地役权法律构造的前提是为了需役地的利益，而非为了需役地所有权人或使用权人的利益。(31)离开需役地，地役权则无从谈起。由此决定了地役权既不得单独转让，也不得单独成为其他权利的标的(如不得单独抵押)，否则，会违背地役权构造的根本。基于此，法律关于地役权从属性的消极面规定，应属于强行性规范，违者应为无效。
但是，法律关于地役权从属性的积极面规定，则是另外一种状况。所谓地役权随需役地所有权或使用权的移转而移转，所解决的根本问题是，当需役地所有权或使用权移转时，作为从权利的地役权是否也应随之移转。作为主权利的附属物，从权利即使不随主权利一同移转，主权利之独存性不会受到根本影响，(32)可能受影响的是主权利效用的发挥程度。即便如此，为了使从权利协同主权利发挥更大价值，现代民法确立了在无特别约定时，从权利随同主权利一同移转的原则。以此而言，法律对地役权从属性的积极面规定，并非一种强行性规范，而是一种当事人可以特别约定改变的任意性规范。基于此，《物权法》第164条第2句的但书应解释为：地役权设立当事人特别约定，根据具体情况，当需役地所有权或使用权移转时，地役权可归于消灭，而不随之移转。
总之，法律关于地役权之从属性的规定，只有当该规定表现为地役权之从属性的消极面时，才具有强行性规范的性质。
(三)地役权与供役地所有权或使用权相伴随
地役权附着于需役地，是需役地所有权或使用权的从权利，不得由需役地分离而为单独转让，或为其他权利的标的，学说上称为地役权的“主观的物权性”。但是，从另一方面看，供役地的所有权人或使用权人有变更时，其所负担地役权之义务，也应随同供役地所有权人或使用权人而移转，此在学说上称为地役权的“客观的物权性”。(33)基于上述特性，有学者在分析地役权的法律技术性时指出，这个物权最特别之处就在于不仅客体属物，而且主体属物，这当然不是说权利主体是物，有权利能力的永远只有人，所谓主体属物，是说地役权主体随土地(所有权)而定，所有权移转，它也当然移转，地役权必属于“各时”所有人，一旦与土地所有权分离，就变成了人役权。(34)我国《物权法》第162条对地役权的客观物权性同样有具体规定，即土地所有权人负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续负担已设立的地役权。
其实，《物权法》第162条关于地役权的客观物权性的规定，同样可理解为地役权与土地承包经营权、宅基地使用权的并存，或者可理解为，先设立的地役权具有排斥后设立的土地承包经营权或宅基地使用权的效力。因土地承包经营权和宅基地使用权的设立均采取了意思主义的物权变动模式，所以，无论先设立的地役权是否履行了设立登记手续，其相对于后设立的土地承包经营权和宅基地使用权皆享有优先效力。只是由于地役权之行使通常并不妨碍土地承包经营权和宅基地使用权的行使，因此，后设立的土地承包经营权或宅基地使用权只需容许地役权的继续存在即可。
四、地役权与其他用益物权的并存问题
在我国现行用益物权体系下，所谓地役权与其他用益物权的并存，就是地役权与土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权同时存在于同一宗土地之上。根据并存权利的设立顺序，地役权与其他用益物权的并存，包括两种情形：一是同一宗土地(供役地)上设立地役权后，再设立土地承包经营权、宅基地使用权等权利；二是同一宗土地上设立土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权后，再设立地役权。《物权法》第162条对第一种情形有明确规定，如前所述；第163条规定了第二种情形的产生条件，即“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”
关于《物权法》第163条的规范意旨，目前形成如下不同观点：第一种观点认为，该条是以物权成立的先后顺序来确定同一宗土地上并存的各类用益物权的优先效力。先成立的物权优先于后成立的物权，后成立的物权如对先成立的物权有影响，后成立的物权在先成立的物权实现时被排斥或被消灭，因此，地役权不得对抗成立在先的其他用益物权，即除非经过用益物权人的同意，否则，不能设立地役权。(35)第二种观点认为，该条是为了保障用益物权人权利的实现而作出的规定。如果土地上已经存在其他用益物权，只能由用益物权人而不是土地所有权人设立地役权，因为用益物权人本身享有了占有、使用、收益不动产的权利。而地役权的设立，必将对用益物权的行使产生一定影响。《物权法》第163条规定经用益物权人的同意可以设立地役权，实际上就是允许用益物权人与他人达成协议，订立地役权合同，设立地役权。(36)第三种观点认为，该条是对土地所有权人权利的限制，即是说，在土地上存在其他用益物权时，土地所有权人设立地役权，需要经过用益物权人的同意，因为此时土地所有权人设立的地役权直接影响了用益物权人的权利行使。(37)
依其文义，明显可知，《物权法》第163条想要解决的问题是，在已设立了其他用益物权的前提下，土地所有权人能否在同一宗土地上再设立地役权。该问题显然是以如已设立了其他用益物权的土地所有权人不能再不受任何限制地设立地役权为问题预设的，如果地役权能够毫无障碍地与其他用益物权并存于同一宗土地上，以物权设立的顺位原则即可解决各类权利的先后秩序，《物权法》第163条自然无存在之必要。问题的关键是，因可能同样以占有、用益土地为权利内容，在同一宗土地上再设立地役权，难免会损害已设立的土地承包经营权等权利，土地所有权人的处分权因此应受到适当限制。《物权法》第163条依此才具有独立的规范价值。众所周知，文义解释是法律解释的前提或基础，偏离法条一般文义的任何解释方法无异于缘木求鱼。以此而论，以权利并存为解释起点的第一种观点明显不妥。
上述第二种观点除了存在与第一种观点相同的问题外，还提出了其他值得反思的问题。由二者之关系看，用益物权只是对所有权的一种限制，而不是要根本剥夺所有权人对特定物的处分权。因此，即使土地所有权人已在土地上设立了土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权，其仍然可以所有权人的身份再在同一宗土地上设立地役权，否则，其所有权之处分权能将无处体现。只不过，如欲设立的地役权，在权利内容上与已设立的其他用益物权存在冲突或对其他用益物权之行使构成妨碍，根据《物权法》第120条第2句“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”的规定，所有权人的处分权利必须受到限制。这也就是该法第163条规定中的“未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”的规范意义。将该法第163条解释为用益物权人享有设立地役权的权利，不但不符该条之文义，而且必将使该条丧失应有的规范功能，因为，由前文可知，在土地公有制下，用益物权人可设立地役权，是《物权法》最为基本的政策立场，该法第十四章的一些条文也明确体现了这一点。
比较而言，上述第三种观点当为一种比较可取的解释，即《物权法》第163条旨在限制土地所有权人再设立地役权的权利。但是，从解释论上讲，该种意见只是指明了解释该法第163条的一种正确方向，并未对如何理解该条提出具体意见。具言之，关于《物权法》第163条，如下两个问题仍值得深究。
第一个问题是，在设立其他类型的用益物权后，土地所有权人是否再设立任何种类的地役权，均须经用益物权人同意？由其所持“地役权的设立，必将对用益物权的行使产生一定影响”的意见看，前文所言第二种观点，显然认为对该问题应作肯定回答。笔者认为，对上述问题应依据地役权的具体类型而予以不同回答。迥异于其他类型的用益物权，地役权只是对像通行地役权、导水地役权、眺望地役权、管线埋设地役权之类的各具特色的具体地役权的一种统称。在实际生活中，人们通常不是以地役权这个高度抽象的概念来指称一个特定的地役权关系，而是以通行(地役)权、引水(地役)权等概念表达需役地对供役地的利用关系。因此，一旦问题涉及地役权是否会对已设立的其他用益物权造成妨碍，既须对地役权作具体化、类型化分析，又须对特定地役权与用益物权的具体关系作出具体分析。概括地讲，即使同样以对土地的用益为内容，地役权并非完全不能与已设立的土地承包经营权、建设用地使用权等权利兼容于同一宗土地上。如王泽鉴教授所举一例，甲于其所有土地上为乙设立空间地上权，其后再设立汲水或地下通行地役权于第三人者，此时如无碍于乙的地上权，甲完全不必征得乙的同意，可径行设立地役权。(38)基于此例，在解释我国台湾地区“民法”物权编修正草案第851条规定(39)的“经该物权人之同意，于同一土地上得设立地役权”时，王泽鉴教授指出：“其应得该物权人(如地上权人)之同意者，应限于有碍于该权利之行使的情形。”(40)我国《物权法》第163条在规范意旨上与我国台湾地区的前述规定无根本差异，因此，王泽鉴教授的上述意见完全可以为我所用。总之，我国《物权法》第163条应限缩解释为：土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立会对先设立的用益物权造成妨碍的地役权；如欲设立的地役权不妨碍已设立的用益物权的行使，该用益物权人不得拒绝同意，否则，应构成权利之滥用。所谓妨碍，是指影响已设立的土地承包经营权、建设用地使用权或者宅基地使用权的正常行使，或对这些用益物权人造成了实质损害，如埋设管线毁坏了农作物或农田设施等。妨碍不仅可能是持续存在于地役权的存续期间，也可能是一时性，如架设电线、埋设管道等。如仅对用益物权人的权利行使造成一时的不便或些微的损害，则不构成妨碍。
第二个问题是，土地所有权人如未依《物权法》第163条征得用益物权人的同意，直接与第三人订立地役权合同，会产生怎样的法律后果？依该法第163条的规范意旨看，其旨在协调土地所有权人与用益物权人的利益冲突，维护土地上既存用益物权人的利益。此种规范属于强行性规范，违者应一律无效，土地所有权人未经用益物权人同意，一意孤行与第三人订立的地役权合同，应属无效。地役权合同既然无效，地役权当然也无从发生。
不过，有种意见认为：“在已经进行了地役权登记，而且地役权人也是善意的情况下，该地役权人善意取得该地役权。”(41)该观点有以下两点值得商榷：(1)由《物权法》第158条第1句“地役权自地役权合同生效时设立”可知，地役权之设立完全取决于地役权合同之生效，土地所有权人与第三人订立的地役权合同既然因未经用益物权人同意而无效，那么，地役权之设立也就根本无从谈起。在此情况下，自然不会存在地役权登记问题，如存在地役权登记之事实，该地役权登记应构成《物权法》第21条第1款规定的“提供虚假材料申请登记”，如用益物权人因此而受损害，可要求土地所有权人承担损害赔偿责任。(2)即使存在地役权的虚假登记，第三人也不能基于《物权法》第106条规定的善意取得制度取得地役权。原因在于，在土地公有制下，国家或集体的土地由个人或单位使用，是我国土地使用制度的主要形式，法律对此有明确规定，在此情况下，土地承包经营权、宅基地使用权之设立即使不以登记为要件，第三人在与土地所有权人订立地役权合同时，不可能不知该土地上已存在用益物权，除非该土地刚由荒地发掘而出。因此，在绝大多数情况下，第三人在与土地所有权人设立地役权时，不存在不知土地上已设立土地承包经营权或宅基地使用权的“善意”。总之，《物权法》第163条属于强行性规范，违反该规定订立的地役权合同应属无效，地役权也根本无法产生；即使存在虚假地役权登记，第三人也无善意取得地役权之可能。
五、结语
对于地役权这种我国《物权法》新设的用益物权，科学地理解其法律构造并将其推广运用到实际生活中，是学界义不容辞的职责。相比于其他国家或地区的立法，《物权法》关于地役权的规定受到我国土地公有制、房地分离制度以及多元化不动产物权变动模式的深刻影响。这决定了在解释、适用我国的地役权制度时，绝不可生搬硬套其他国家或地区的相关立法或学说。另须注意的是，地役权只是一个高度概括的属概念，其由土地役权和建筑物役权这两个种概念抽象而来，而土地役权或建筑物役权之下则包含形色各异的像通行权、汲水权、眺望权、建筑支撑权之类的内容。因此，在理解地役权时，要同时并用具象分析和抽象分析这两种方法。
注释：
①例如，《瑞士民法典》第730条第1款规定：“甲地所有人为乙地的利益，可允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内不行使自己的所有权，以使自己的土地承受负担。”
②参见刘志敭：《民法物权编》，中国政法大学出版社2006年版，第221页、第236页。
③参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第78页。
④王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第214页。
⑤参见崔建远：《地役权的解释论》，《法学杂志》2009年第2期。史尚宽先生曾明确指出：“地役权之客体，为他人之土地。”参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第230页。
⑥例如，《瑞士民法典》第730条第2款规定：“作为的义务，仅可以次要者为限附设于地役权。”
⑦同前注⑤，崔建远文。
⑧王利明教授认为，关于地役权的客体，包括以下两个方面的内容：一方面，地役权不能在自己的不动产上设立，而必须在他人的不动产上设立负担，一般来说，地役权是以供役地所有权或者使用权为基础的，供役地灭失或者供役地使用权消灭，地役权也就无法存在；另一方面，客体不仅包括所有权，还包括各种权利。在我国，土地实行公有制，在土地使用权和所有权分离的情况下，对于土地的利用多由土地使用权人进行。因此，在此种情况下，地役权的客体也不妨为各种用益物权。同前注④。
⑨同前注④。
⑩参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377～378页、第402～404页。
(11)最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”
(12)此情形可纳入《物权法》第164条第1句“地役权不得单独转让”的规范射程中。
(13)地役权的社会作用在于以物权方式，提高需役地的价值，即防止地役权因供役地易主被终止。
(14)崔建远教授在回答“建设用地使用权人等何以有权在他人所有的土地上为需役地人设立地役权”时，明确认为，“可以解释为土地所有权人已经向建设用地使用权人等用益物权人授予了设立地役权的权利。”由此不难看出，其显然认为，只有不动产所有权人才有权为需役地人设立地役权。同前注⑤，崔建远文。
(15)参见谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第432～433页。我国台湾地区“物权法”修正草案将通说予以具体规定，即凡基于物权或租赁关系而使用不动产者，可为需役地之便宜设定地役权。参见王泽鉴：《民法物权》第2册，中国政法大学出版社2001年版，第96页。
(16)同上注，谢在全书，第433页。
(17)同前注⑤，史尚宽书，第229～230页。
(18)参见[日]田山辉明：《物权法》增订本，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第208页。
(19)参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第235页。
(20)此结论由崔建远教授的观点推论而来，参见前注⑤，崔建远文。
(21)《德国民法典》第1018条将此种情形界定为对供役地“在特定方面予以使用”。
(22)地役权的行使，从表面上看造成了供役地的负担和损失，但是，因为供役地常常只是该土地的一小部分，虽然土地所有权人失去了对这一小部分土地的支配权利，却使得需役地(常常是一宗更大的土地，或者经济利益更为重要的土地)能够发挥其效能，这对社会经济整体作用的发挥具有非常大的积极作用。法律规定并保护地役权这种符合“更大利益原则”的权利。同前注(19)，孙宪忠书，第241页。
(23)参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第433页。
(24)同前注(19)，孙宪忠书，第231页。
(25)如《德国民法典》第96条规定：“与土地所有权相关联的权利，视为土地的组成部分。”
(26)同前注⑤，崔建远文。
(27)同前注④，王利明书，第257～258页。
(28)同前注(18)，田山辉明书，第208页。
(29)参见[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第132页。
(30)同前注(15)，谢在全书，第425～426页。
(31)参见朱广新：《地役权概念的体系性解读》，《法学研究》2007年第4期。
(32)郑玉波先生认为，主权利应称为“独存权”，从权利应称为“附属权”。参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第71页。
(33)同前注(29)，三潴信三书，第133页；同前注⑤，史尚宽书，第228～229页。
(34)参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第250页。
(35)参见郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版，第292页。
(36)同前注④，王利明书，第263～264页。
(37)参见崔建远等编著：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第250页。
(38)同前注(15)，王泽鉴书，第97～98页。
(39)该条规定：“土地所有人设定地上权或其他以用益为目的之物权后，经该物权人之同意，于同一土地得设定地役权。土地所有人设定地役权后，于同一土地得设定其他物权。于地役权之行使有碍者，应得地役权人之同意。”
(40)同前注(38)。
(41)同前注(37)，崔建远等编著书，第250页。
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