论殖民时期葡萄牙法对非洲习惯法之影响，本文主要内容关键词为：习惯法论文,葡萄牙论文,非洲论文,时期论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF11 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2001)01-0085-04
葡萄牙是最早侵入非洲的欧洲国家。1415年，葡萄牙占领摩洛哥北部沿海城市休达是“西方列强在非洲建立的第一个殖民地”[1](P32)。此后，葡萄牙殖民者沿非洲海岸南下，掠夺非洲大陆，侵占了安哥拉、莫桑比克、几内亚比绍、马德拉群岛、佛得角群岛、亚速尔群岛和圣多美——普林西比岛等。葡萄牙在殖民统治期间通过各种方式强制将葡萄牙法移植到非洲，对非洲本土习惯法造成了极大的影响。本文试从立法、司法和行政三方面来探讨这些影响。
一 从行政看葡萄牙法对非洲习惯法的影响
关于葡属殖民地政治体制的基本法是1933年的《葡萄牙共和国宪法》、《海外组织法》。根据这些法律，葡属殖民地的最高行政当局是葡总统。他任命内阁总理，内阁总理任命掌管海外“省”（海外殖民地）的部长。“省”的最高当局是总督。总督由内阁会议任命，任期4年，任期可以延长。总督的等级相当于部长，是葡属殖民地的最高长官、“土著居民的保护人”和国库的管理人。
总督可任命秘书长一人，省务秘书两人，协助总督处理除财政管理外的各项行政事务。除总督之外，尚有立法议会和行政会议。这两个机构只具有咨询职能。立法议会成员部分选举产生，部分由行政机关任命，部分直接由总督任命。凡年满21周岁、能读写葡语并在海外“省”居住3年以上而非现职公务人员的葡籍居民，都有被选举为议员的权利。总督也是行政会议的主席，行政会议由秘书长、一名省务秘书、武装部队司令、总检察官、财政局长和两名由立法议会选出的、每年由总督任命的代表组成。
总督以下设各州州长和县、市、镇的一至三级行政官员。每个行政官员下设主任若干人，这些主任是官方承认的酋长或由政府委派的酋长的上级。酋长下面设村长。酋长每月收入大约70西德马克，另外还有一笔年度津贴。他也行使调解员的职务，负责公共治安，防止贩卖酒精饮料，向主任报告非常事件，此外，他负责组织土地耕种或和白人签订劳动契约。村长则不发月薪，只能在年终时拿到一笔津贴，津贴的多少取决于他这一地区所征捐税的数额。在某些村里，有一个老人委员会协助村长工作。
葡萄牙殖民者从行政方面对非洲习惯法的影响主要表现在：
第一，殖民行政机构拥有极大的权力，对习惯法施加影响。总督的主要职权包括：管理其管辖范围内的各项事务，接受当地人的申诉和请愿；提出法律或条约尚未确定的支出预算原则，以便呈请立法议会批准；拟订由行政会议表决的预算方案；批准200万埃斯库多以内的支出预算；督促改善黑人的“精神方面”和物质方面的条件，促进改善他们的教育、训练、安全和进步等；采纳、更改或取消黑人缴纳的各种捐税；检查对黑人的政策的执行方法等。总督可以利用这些职权，肆意践踏非洲人的习惯权利，干预非洲人的习惯生活方式[2](P44)。此外，殖民政府还通过拟订对黑人的政策，处理黑人劳动关系等，对非洲习惯法造成直接影响。
第二，按非洲习惯法传统，酋长是当然的执法者，殖民政府通过对非洲酋长的控制，削弱习惯法的作用。酋长虽然通常从酋长家庭成员中选出，但殖民当局认为只有“开化的人”才可以当酋长。所谓“开化的人”，就是指被殖民政府赏识、接受西方文化的黑人。如果酋长家族中没有殖民者认为的“开化的人”，他们可以任命其他人（如退役军人）担任。
第三，排除或限制黑人的参政、议政权。葡萄牙从不允许黑人在殖民政府和行政机关中担任高级职务。立法议会和行政会议中也没有黑人代表。在国防军中，有色人种永远不能当军官。
第四，殖民当局还有直接的司法权。葡萄牙法律规定，行政官员和主任除实际负责行政管理外，还负责下列事务：街道的保养和扩建；建造桥梁；按照有关部族的习惯法会同地方陪审官进行审判。因而一些西方学者也承认，“传统法是作为行政手段而被使用”，在每个案件里“殖民当局是真正的统治者，也就是说，殖民行政制度高度集中并且有绝对权威。”[3](P252)
二 从立法看葡萄牙法对非洲习惯法的影响
葡萄牙为了巩固和加强其在非洲的殖民统治，在立法方面采取了积极的态度，制定了一系列法律法规。这些法律层次多样、范围广泛，从宪法规范到实施细则，囊括刑事、民事、行政和诉讼法等各方面。这些法律有的是葡萄牙本土的法律直接在非洲殖民地适用，有的则是专门为殖民地而制定。
1951年的《葡萄牙共和国宪法（修正案）》和《殖民地法》均对非洲习惯法作出规定，即：“地方习惯将存于海外的殖民地，无论何时它都是必要的，并且根据人口的发展，在葡萄牙公法和私法影响下制定的特别法和司法制度都遵从于地方习惯的司法。只要这些地方习惯不与人类道德或葡萄牙主权的自由行使相违背。”[4](P72～73)从这些条文可以明白，在非洲习惯法不违背葡萄牙根本利益的前提下，葡萄牙政府同意在非洲适用本土习惯法。且这并非葡萄牙政府对非洲的恩赐，而是基于两大原因。其一，非洲人民对于葡萄牙在非洲的殖民统治从未停止过反抗，例如，安哥拉民族女英雄恩津加领导非洲人民进行了长达40年的反殖斗争，最后迫使葡萄牙签定《和平协定》[5](P127～130)。其二，葡萄牙本身的力量弱小，难以对广大殖民地进行有效统治，葡萄牙仅在非洲就攫取了206万多平方公里的土地[6](P623)，约是葡萄牙本土面积的23倍！
葡萄牙颁布“同化”法令，在1926年至1961年对非洲人实行“同化”政策。同化政策的基本目的是迫使非洲人接受葡萄牙文化，服膺葡萄牙法律，培植忠于葡萄牙殖民政府的非洲人。对于已同化的非洲人，称作“文明人”，在法律上不受非洲习惯法的管辖，只适用葡萄牙法律。根据1954年5月20日的第39.666号法令规定，非洲本土习惯法只适用于“土著人”(natives)。
那么，什么是“土著人”呢？葡萄牙制定的《土著法》第2条将“土著人”定义为“黑人人种的个体或出生或通常居住在几内亚、安哥拉、莫桑比克省并且不具备葡萄牙公法和私法所必须的要求、葡萄牙公民应具有的教育水平、社会地位和个人生活习惯的黑人后裔。”为了强调“土著人”身份与“黑人人种的个体”相伴随，附加了：“个体的父母亲是土著人，即使在他父母亲暂时迁至的外国地区出生，也被视为土著人。”根据这些法律，土著人的规定也适用于圣多美——普林西比和佛得角的移民工人。1954年后葡萄牙制定统一的《民事诉讼法》和《刑法》，适用于非洲所有种族。
葡萄牙殖民政府在殖民立法方面还与宗教势力勾结，利用罗马教廷制定一些宗教法规。如葡萄牙曾与罗马教廷达成协议规定，“土著人”在天主教教堂的牧师面前举行婚礼的情况下，适用葡萄牙婚姻法。1941年4月，葡萄牙和罗马教廷又共同制定了《传教条例》。该条例规定，对“未开化”的非洲人的教育由教会负责；传教士的教育目的是让非洲人“自己被迫放弃异教惯例和迷信”，即非洲传统法律，而遵循葡萄牙法，因为葡萄牙的“行为规则也是上帝意志的表达，从它的遵循中可改善人类的精神。”[4](P75～76)
第二次世界大战后日益高涨的民族独立运动和反殖民战争也促使葡萄牙殖民立法发生深刻变化。1961年9月6日颁布的第43.983号法令废除了《土著法》，规定殖民地的所有非洲人都是葡萄牙公民，享有完全的公民权。该法的起草者之一莫雷拉(Adriano Moreira)教授阐述这次变法的理由是：“既然《土著法》的主要目的是尊重所有种族的个人生活，我们废除它，就是为了葡萄牙的每一个人服从于一个统一政治法(political law)，在这个法律中没有种族、宗教或文化的区别……”[4](P76)按莫雷拉的观点，赋予非洲人以葡萄牙公民权，是对非洲人的恩赐，是“法律面前人人平等”的体现。这是十分荒唐的，因为非洲人根本就不想成为其憎恨的殖民国家的“公民”，也不想服膺殖民者的“政治法”！
葡萄牙殖民政府也明白不可能完全废除非洲习惯法，在其第43.897号法同时规定：“地方习惯，不管是成文或不成文都予承认，并且在所有司法中适用。”[4](P76)这一规定看似对非洲习惯法给予了充分的肯定和尊重，实际上是对非洲习惯法的另一种否定或修正。因为根据第43.983号法，他们废除了非洲传统法院，代之以葡萄牙式法院，换言之，非洲习惯法要由葡式法院来适用。更为重要的是，这些法院适用非洲习惯法时，不管是“成文的”还是“不成文的”，都可适用。我们知道，非洲习惯法大多是不成文的，葡萄牙立法为什么加上“成文的”呢？这为葡殖民政府改造非洲习惯法制造法律依据。此后，葡萄牙政府开始了大规模的编纂习惯法的工作，试图将习惯法“成文化”。当然，现代非洲国家在对习惯法的现代化的过程中也确实采取编纂的方法，使“口头法”逐步成文化[7](P57～112)。问题的核心不是是否采取“成文化”的方式，而是由谁来负责实施“成文化”的工作，如果让葡萄牙殖民者来负责实施成文化的工作，他们就会将殖民主义的法律观移入非洲习惯法中，最终损害非洲习惯法，更损害非洲人的利益，将非洲习惯法改造成为殖民统治服务的“殖民习惯法”。
三 从司法看葡萄牙法对非洲习惯法的影响
在葡萄牙殖民统治的大部分时期，葡政府在建立葡式法院适用葡萄牙法的同时，承认非洲传统法院适用非洲习惯法。葡萄牙在莫桑比克曾设有80所部族法院适用传统习惯法。开化的人只受葡萄牙法律管辖，未开化的人则只有在比较严重的情况下受葡萄牙法律管辖。葡式法院则设初级法院、上诉法院和最高法院三级。如曾在洛伦索——马贵斯设有初级法院13个，上诉法院1所，最高法院则设在里斯本[8](P24)。
就葡式法院体制本身来说，无疑会对非洲习惯法产生影响。葡式法院是殖民者强制移植而来的司法机构，它适用葡萄牙法，不适用非洲习惯法，这已背离了非洲传统的审判方式，危及非洲习惯法司法体制。就葡萄牙承认的传统法院体制来说，由于葡萄牙对法院适用非洲习惯法作出种种限制，因而葡萄牙法在司法上对非洲习惯法的影响也很大，主要表现在：
第一，在双重体制下，葡政府通过优惠措施诱使非洲当事人选择葡式法院，而限制非洲习惯法的实施。
殖民政府法律规定，葡式法院的审判是免费的，而在传统法院需要很高的费用。这对于贫穷的非洲人来说，与其说是“诱惑”，还不如说是“胁迫”。因为那些本想通过传统法院解决纠纷的非洲当事人因为交不起昂贵的诉讼费，而不得不选择其憎恨的葡式法院。而且当一方当事人选择向葡式法院起诉，另一方当事人选择向传统法院起诉时，葡式法院往往具有优先管辖权。这样，当事人经常宁愿选择葡式法院解决纠纷，而不愿选择完全处于从属地位的习惯法法院。再有，当事人如果对传统法院的判决不服，可以向每个地区的葡式法院提起上诉。这无疑又通过上诉程序树立葡式法院的权威，削弱和贬低传统法院的判决效力。
第二，改革非洲传统法院，使之逐步殖民化。
适用习惯法的非洲传统法院大多是酋长或长老担任审判官。葡殖民当局为了削弱酋长的权力，而建立所谓的“土著私法法庭”，但葡殖民者仍害怕“随着土著人对实施法律信念的增长，会造成殖民者本身法律被废止。”[4](P73)最终建立行政法院(the Administration Cout)对非洲人行使管辖权。这些法院由殖民当局委派经过殖民者法律培训的人担任法官，只聘请通晓习惯法的传统首领作为法律顾问。
此外，殖民政府鼓励接受基督教的“传教学徒”(Missionpupils)经常在土地、水域等纠纷中充当仲裁人。这些人由于受基督教的熏陶，倾向于葡式法律文化，因而在处理纠纷中将葡萄牙法律引入非洲习惯法。
第三，通过一些特别条款，限制非洲习惯法的适用。
1.通过“抵触条款”(repugnance clause)的应用，而排除习惯法的适用。当葡萄牙法和非洲习惯法相冲突时，不得适用习惯法。当非洲习惯法虽不与葡萄牙法相冲突，但违反“良心”和“人性”时，法官可以“公平”原则处理案件。也就是说，法官可以司法中创制习惯法，形成阿洛特(Allott)所称的“司法习惯法”(judicial custom law)[9](P23)。
2.通过特别管辖条款，排除习惯法的适用。非洲人在一定情况下应接受葡萄牙法特别管辖，例如，白人殖民者集中的居民中心或城镇效区（如罗安达或洛伦索马贵斯）的非洲居民应受葡式法院管辖，葡殖民者认为这种白人聚居区是非洲领域内真正的“属岛”。在这些地区，即使白人是少数，但从社会角度看，由于欧洲人的定居，这一地区已成为“成人社会”。在这种“成人社会”当仆人或职员的非洲人理应接受他们每日接触的欧洲规则和价值观。在刑事诉讼法中规定了特殊诉讼制度：所有“土著人”参加的犯罪都被当作“公诉”对待，并不允许自诉(private prosecutions)。
3.通过选择条款，限制习惯法的适用。葡殖民政府规定，法官在适用法律时，经过编纂的习惯法具有优先适用权，只有在没有汇编或编纂的习惯法可适用时，则适用“土著惯例”(native practice)。葡萄牙第43.987号法规定，法院在适用法律时，如果两个或多个习惯法之间、习惯法和葡萄牙普通法之间、习惯法和宗教法之间发生冲突，则按如下方法解决：
(1)凡是关于个人财产的案件，或其他任何葡萄牙立法者已经规定由普通法管辖的案件，均适用葡萄牙法；
(2)凡是两个习惯法之间的冲突，当事人可以协议选择适用其中之一；
(3)该案件不能适用普通法，或者当事人之间没有达成协议，法官有权根据心中的公平原则和良心审处。
从解决法律国内法冲突的方法中可以看出，殖民者通过选择条款限制了传统法律效力。
第四，通过推行西方生活方式，修改非洲习惯法。
葡殖民者在非洲的定居点逐渐发展为欧洲式的都市。在这些都市中生活的非洲人也自觉或不自觉地接受欧洲的生活方式，接受葡萄牙的法律观，而逐渐淡化非洲习惯法。例如，以前习惯于以实物获得报酬的非洲人在为殖民者劳动中则只能获得现金报酬。这样，他们逐渐改变了过去“物物交换”的习惯，而进行现金交易。他们还按葡式法律订立合同，积蓄私人财产，购买或租赁房屋，其遗产也根据葡萄牙法进行继承，诸如此类，差不多已背离了传统习惯法。殖民主义商品生产完全改变了非洲人财产权观念，土地的划界分割，打破了习惯法所鼓励的连续小块分割。到20世纪60年代，安哥拉和莫桑比克的传统当局已愿意接受动产交易且不反对个人土地权益的注册、登记，一些非洲人也放弃传统的婚姻观，向殖民行政机关注册、登记结婚。
尽管葡萄牙殖民者从行政、立法、司法等方面对非洲习惯法进行了多方面的多层次的限制和打击，但仍没有完全以葡萄牙法取代非洲习惯法。在殖民时期，当事人即使因各种原因选择了葡式法院，但经过葡式法院审判后，他们“仍向传统法院交费申请根据习惯来执行，以平息其祖先的盛怒。”[4](P76)
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