浅谈创造性评判中对于公知常识的事实认定
薛 杰*
摘 要： 事实认定是判断创造性的基础，而事实认定不仅包括对申请文件以及现有技术的事实认定，还包括对于公知常识的事实认定，而无证据的公知常识认定在审查中颇有争议，本文借此入手，从我局和他局出发，多方位释义公知常识，以案例为指引，强调举证意识，消除公知争议。
关键词： 公知常识 事实认定 证据
*作者单位： 国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心。
一、引 言
事实认定是专利审查过程中的首要问题，尤其是在新颖性和创造性审查过程中，不同的事实认定不仅仅影响整个审查过程中的说理和论述，同时还会影响审查结论的准确性。
在《专利审查指南》（2010版）第二部分第八章第6.1.1节驳回申请的条件中规定：“审查员在做出驳回决定之前，应当将其经实质审查认定申请属于《专利法实施细则》第53条规定的应予驳回情形的事实、理由和证据通知申请人，并给申请人至少一次陈述意见和/或修改申请文件的机会”① 韩博.浅谈创造性评判中的事实认定[J].审查业务通讯，2018，24（4）:32-36. 。这里对于事实认定不仅包括对于申请文件以及现有技术的事实认定，还包括对于公知常识的事实认定。只有准确认定事实，才能够在此基础上做出客观、公正的结论。因此，如何准确认定公知常识是值得深刻探讨的问题。
二、各国专利法意义下的公知常识
从审查角度可以明晰，公知常识在创造性标准中经常被使用。针对公知常识概念，我国现行的法律法规并没有对此给出较为统一的规定。《专利审查指南》（2010版）对公知常识的概念进行了一些说明，具体“所属区别技术特征为本领域的公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”，并在多个章节中提及公知常识可作为证据使用② 国家知识产权局.专利审查指南[M].北京:知识产权出版社，2010. 。从上述说明可以看出，“公知常识”要有其技术属性或领域属性，而且需要站位于本领域技术人员，判断其是否属于本领域的公知常识，而不是仅以任一人的知识水平作为判断基准。
在欧洲专利局（EPO）的相关法规中规定，普通技术知识是在基础手册、专著和教科书中所包含的信息，但如果发明所处检索领域很新，以至于无法从教科书中查找到相关的技术知识，那么在专利文献或科技出版物中所包含的信息也是普通技术知识，由此可以看出，与中国相似，欧洲也主要是从来源和载体形式出发对公知常识进行定义，且标准大致相同，不同的是，中国并没有明确提到专利文献和科技出版物。
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在美国专利商标局（USPTO）中，出现了两个与公知常识近似的概念。第一，“ordinary skill in the art”，从其字面含义理解，应表示“本领域的普通技能”，类似于我国“本领域普通技术知识”。第二，“common knowledge in the art or ‘well-known’ prior art”的规定，根据其字面含义，应表示“本领域的一般知识或公知的现有技术”，进一步规定，“那些能够被迅速且毫无疑问地被证明为‘众所周知’的事实”，仅在审查员认为他断言是本领域公知常识的事实能够被迅速且毫无疑问地证实的情况下，才适合于基于这种没有证据支持的公知常识作出通知书，“如果审查通知书采纳了一个未得到文献证据支持的事实，支持这种决定采用该通知书的推理技术思路必须是清楚无误的”，“审查通知书采取了没有基于文献证据的具体依据而认定为‘公知常识’的事实，其中告知的事实是易于证明的，或者记录中没有与之抵触的内容” ③ 姜岩.专利法公知常识举证研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库社会科学Ⅰ辑，2012:G117-45. 。根据对上述规定的理解，在美国专利审查过程中，公知常识是能够被迅速且毫无疑问地证实为众所周知的事实，或者是容易证明的且没有与之相矛盾的记录的事实。
二通中，审查员对于原从权2特征“所述人脸特征提取装置通过交互式提取所述脸部特征”，采用了两篇专利文献作为周知技术的证据，二者都是利用交互式方法提取脸部特征。对于原从权3特征“3D人脸个性化模块，所述3D人脸个性化模块用于对所述3D人脸进行装饰”，采用一篇书证，有理有据，做到全方位答复。
我国规定了两种公知常识的举证方式，一种是提供证据，另一种则是充分说理。提供证据很明确，也比较直观，但对充分说理却并没有详细的解释。而充分说理的方式在不同意见的博弈中，认可度并不高。因此，公知常识的举证尤为重要，为节约时间成本，降低审查次数，提高审查效能，建议利用证据举证。
三、公知常识的举证意识
从以上案例可以看出，利用专利文献举证的方式，对这种并不是普通公众都知晓，仅限于某个具体技术领域的技术人员熟知，并且涉及在教科书或参考书中难以找到记载的具体实现方式，效果非常显而易见。一方面，拉近了区别技术特征与现有技术之间的距离，结合更容易；另一方面，审查员在进行说理的时候结合技术实际，言之有理，更有说服力。
二通后，视撤。也就是说，申请人接受了这一技术手段在申请日之前已经属于周知技术的事实，从而无力争辩。
经上所述，分析各国对于公知常识的内涵定义，拓展了审查员对于公知常识的认定理念，扩宽了考虑问题的角度，在此基础上，更加准确认定公知常识。
四、具体案例分析
该申请涉及一种3D即时通讯系统及其通讯方法。现有通讯系统主要通过用户加载2D照片达到个性化效果，此个性化处理属于静态处理。该申请的发明点是用户能够仅用一张 2D人脸照片合成具有真实感的3D人脸，并可对所生成的3D人脸进行个性化，给人一种身临其境的感觉。
一通中，审查员引用两篇对比文件，评述权利要求1、4不具备创造性；从权3引用对比文件3，评述不具备创造性，对于从权2、5，只是简单的说理，评述不具备创造性。
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申请人针对一通答复，将原从权2、5加入到权利要求1中，认为加入的从权2、5特征不属于公知常识。很明显，对于毫无证据的简单说理，申请人认可度并不高。
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对于日本局（JPO）给出“普通一般知识”，即我国的“公知常识”，是指对本领域技术人员来说普遍知道的技术内容（包括周知技术和常用技术），或者从经验法则中清楚得到的事实。其中“周知技术”，指相关技术领域中众所周知的技术内容，包括：（1）出现于多篇现有技术文献或网页等中的技术内容。（2）在工业制造中被广泛知晓的技术内容。（3）无需举例而在一定范围内众所周知的技术内容。而“常用技术”是指被广泛使用的周知技术。这使得对于公知常识有更明确的指引性，与我国利用多篇现有技术文献佐证公知常识有异曲同工之妙。
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在实质审查部分，针对审查员做出第一次审查意见通知书的规定：“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明”。从这里可以看出，如果审查员可以确定作为公知常识的证据是可靠的，那么该公知常识就可以用来评价专利申请的创造性。在准确了解公知常识内涵的基础上，公知举证是一个必要技术手段。
五、创造性评判中公知常识使用的思考
（一）准定认定发明构思
发明构思贯穿于专利审查的整个过程，站在发明构思的角度检索和筛选确定对比文件，能够提高检索和筛选的效率和准确性。正确的事实认定有利于客观准确地形成审查结论。只有准确的确定发明能够解决的技术问题、采用的关键技术手段，才能从整体上正确理解发明和把握发明构思，以避免陷入利用公知常识评述发明构思的误区。
（二）准确认定公知常识
某一技术手段是否属于公知常识，关注的重点在于对于上述事实的认定是否准确，无论提供证据证明还是说明理由均是为了客观地认定公知常识、进而确保审查结果正确。当认定公知常识时，需要注意其与其他技术特征之间是否存在技术关联性，如果存在关联性，则应与彼此关联的特征一起作为一个整体来考虑，通过认定上述特征的引入所产生的技术效果，来综合分析权利要求基于区别特征实际解决的技术问题，而不宜直接将与其他特征具有关联性的特征单独认定为区别，进而通过断言其为公知常识而简单得出不具创造性的结论。
（三）主动举证充分说理
在涉及公知常识时，当存在教科书或者工具书等公知常识证据的，最好提供书面证据；当使用多篇专利文献来证明某技术特征属于公知常识，需要在对证据公开的内容作出清楚认定的基础上进行缜密推理、充分说理，这样形成的结论才能令人信服；而当区别技术特征确实属于本领域的技术人员所广泛知晓的现有技术中的常识，进行充分说理即可，但要注意加强说理的充分性和逻辑性。
六、结 语
在实际审查中，尤其是涉及公知常识事实认定时，优先考虑证据。当没有合适的教科书或参考书可用时，可采用专利或非专利文献作为证据，充分分析验证。通常在检索过程中，审查员已经获得了多篇A类文献，可用于公知常识的举证和说理，并不会增加太多工作量，相反，如果证据意识强烈，说理充分有效，反而更节约审查程序，提高审查质量和审查效率。
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