我国行政法治的进一步深化——应松年教授谈《行政许可法》与《行政强制法》的制定，本文主要内容关键词为：行政论文,制法论文,法治论文,行政许可法论文,教授论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.11 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2003)01-0001-05
记者(以下简称记)：应老师，感谢您在百忙之中接受我们的采访。行政许可、行政审 批长期以来是我国行政机关履行职能的重要手段之一。以法律的形式对其进行统一规范 、调整是我国行政法治进程的重大举措。请您结合实际情况，介绍一下目前我国行政许 可制度存在的问题及其原因。
应松年教授(以下简称应)：行政许可(也就是通常所说的“行政审批”)，是行政机关 依法对经济、文化以及社会生活等各项事务实行事前监督管理的一种重要手段，是现代 行政管理不可缺少的方式，在实践中发挥着十分重要的作用。但由于制度的不健全，长 期以来，在我国，行政许可存在着“滥”和“乱”两个方面的问题。具体体现为许可事 项的范围不明确，设定权混乱，缺乏完备的法律制度，加之机关利益的驱动，导致行政 许可存在诸多问题，严重影响到社会经济的发展，阻碍了行政法治的实现。究其原因， 主要有：一、行政许可设定权不明确。由于缺乏明确的法律限定，导致行政许可设定的 随意性很强。不同级别、不同性质的规范性文件，甚至有些县政府、乡政府、行政机关 内设机关也在设定行政许可。二、可以设定行政许可的范围不明确，造成实践中事事要 许可，处处需审批。三、实施行政许可环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作” 、许可程序缺乏公开、公正性。四、重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普 遍。五、行政许可的权力“寻租”现象严重。由于缺乏必要的规范，加之个人利益与机 关利益的驱使，行政许可权成为滋生腐败的根源。六是缺乏公开、有效的监督制约与责 任机制。鉴于以上原因，现行行政许可制度在一定程度上已经成为我国行政改革与转变 政府职能的障碍。随着我国加入WTO，法治统一、行政高效、行政公开的要求日益紧迫 ，因此，制定《行政许可法》，对改革行政审批制度，履行我国对外承诺，进一步推进 行政管理体制改革，从源头上预防和抑制腐败，具有重要意义。
记：《行政许可法》的颁布是实现行政许可法治化的重要措施，那么，结合我国的具 体情况，应当如何理解行政许可法治化的意义?
应：《行政许可法》的作用与意义主要体现为：一、协调不同主体之间的利益。即通 过对行政许可范围的明确界定，以及许可程序的公开、公正化，实现公共利益、国家利 益、他人利益与个人利益的统一、协调。二、促进许可法治的实现。通过对行政许可的 设定、实施进行统一规范，改变实践中行政许可的“乱”与“滥”局面，实现行政许可 的法治化。三、保障市场经济的有序，提高行政效率。长期以来，手续繁琐、工作效率 低下、缺乏公开、透明的程序制约是我国行政许可制度的一大弊端，以立法的形式对行 政许可的期限、步骤、手续进行规范，简化程序、减少环节、提高效率是适应市场经济 发展的根本要求。四、促进政府职能的转变，深化机构改革。行政许可制度的改革与政 府职能的转变、机构改革之间有着密切的关系。规范行政许可行为是转变政府职能以及 行政管理方式的根本要求。同时，实现行政许可的高效、有序必须依赖于政府各部门职 能的调整以及相互关系的协调、统一。五、抑制腐败的需要。行政许可制度的不健全致 使实践中利用许可权谋取个人或部门利益的现象十分严重。为了从源头上预防和治理行 政许可中的腐败现象，行政许可法应当建立健全相应的监督制约机制。如：许可程序的 公开、公正化，监督、救济途径的保障，明确收费标准，实行收支分离制度等。
记：根据我国的基本国情，制定《行政许可法》应当遵循、贯彻哪些基本原则?
应：根据我国的具体情况，制定行政许可法应当遵循以下原则：一、法定原则。行政 许可是一项重要的行政权力，设定和实施行政许可，应当依据法定的权限、条件和程序 。设定行政许可应当符合我国《立法法》确立的立法体制和依法行政的要求。实施行政 许可必须由法定机关在法定职权范围内，依据法定程序进行。二、公开原则。即行政许 可的依据、条件、程序应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；许可的 实施过程和结果应当公开，以便社会监督。三、便民、及时与效率原则。长期以来，审 批程序烦琐是我国行政许可制度的一大弊端，严重制约了社会的发展，因此，简化程序 、提高效率、方便群众是规范行政许可行为的重要内容，《行政许可法》草案为此做出 集中行政审批权限，合署办公，“一个窗口”对外等方便群众、减少审批环节的规定。 四、信赖保护原则。行政许可法草案首次将信赖保护作为一项重要的原则加以贯彻。明 确规定没有法律、法规的明确规定，行政机关不得撤消、变更行政许可。行政机关为了 公共利益的需要，依法撤消、变更行政许可的，由此对自然人、法人或者其他组织造成 损害的，行政机关应当依法给予补偿。五、监督与责任的原则。在现实生活中，行政机 关重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍。为了解决这个问题，《行政许 可法》应当强化行政机关的监督职能。按照“谁许可、谁监督、谁负责”的原则，法律 、法规在赋予行政机关行政许可权的同时，也应规定其相应的监督责任。行政机关应当 建立、健全相应的监督制度，对被许可人是否依法从事行政许可事项的活动进行监督检 查，监管不力的，应当承担法律责任。
记：正如您所说的，由于缺乏明确的法律限定，在我国，行政许可的设定随意性很强 。您认为《行政许可法》应当如何配置、规范行政许可的设定权?
应：行政许可是一项重要的行政权力。设定行政许可属于立法行为，应当符合《立法 法》确定的立法体制和依法行政的要求。从权限讲，原则上只有全国人大及其常委会、 国务院可以设定行政许可，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会可以行使 部分设定权，国务院各部门和其他行政机关一律不得设定行政许可。从形式上讲，设定 行政许可的法律文件必须是公开的、规范的，有关行政许可实施机关、条件、程序和期 限的规定应当明确、具体。针对目前设定行政许可比较混乱的问题，行政许可的设定应 当遵循以下规定：一、法律的设定权。法律有权对属于行政许可范围的各类事项设定行 政许可。二、行政法规的设定权。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。需要 中央统一管理的事项，只能由法律、行政法规设定行政许可。三、地方性法规的设定权 。除只能由法律、行政法规设定行政许可的事项外，依法可以设定行政许可的事项，尚 未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。四、除法律、行政法规、地 方性法规外，其他任何规范性文件不得设定行政许可。除上述内容外，行政许可的设定 必须遵循我国《立法法》所确立的原则，不得违背《立法法》的有关规定。
记：哪些事项可以设定行政许可，哪些不能设定，涉及政府与市场、行政权力与公民 、法人和其他组织权利的关系，对政府职能的界定以及社会生活的影响十分重大。《行 政许可法》应当如何确定行政许可的范围?
应：从行政许可法治化的需要出发，行政许可法对哪些事项可以设定行政许可，哪些 事项不能设定行政许可，应当做出明确规定。考虑到我国经济体制还处于转轨时期，政 府职能转变还没有完全到位，为了对下一步改革留有余地，这个问题不宜规定过于具体 ，以免挂一漏万。对于如何表述存在不同意见：第一种意见认为，应当明确规定不得设 定行政许可的事项，除此之外的都可以设定；第二种意见认为，对可以设定行政许可和 不得设定行政许可的事项都做出原则性规定，但不必具体列明；第三种意见认为，对可 设定行政许可的事项，能够具体列举的尽量列举，列举不全的用兜底条款概括规定，同 时，对不得设定行政许可的事项做出明确规定以限制行政许可的设定。据此，《行政许 可法》对可以设定行政许可的事项应当作原则性规定。根据我国具体情况，可以设定行 政许可的事项主要包括：一、直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、 生命财产安全的事项。二、关于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置等事项 。三、涉及社会信誉、专业技术性强的资质认定。四、自然垄断行业的准入。五、通过 事后补救难以消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项。此外，由公民、法人 或者其他组织自主决定，不致损害国家、社会、集体利益和他人合法权益的事项，其他 凡是通过市场机制能够解决的问题，以及通过规范、公正的中介机构自律能够解决的问 题等不得设定行政许可。
记：目前，行政许可的种类繁多，名称也不统一，这无疑为《行政许可法》的制定造 成了困难，您认为《行政许可法》应当通过何种方式将这些纷繁的行政许可行为进行整 合与归类?
应：实践中，行政许可的确存在着种类繁多、名称不统一的实际情况，对其进行类型 化十分困难。为了规范各类行政许可的适用事项和程序，《行政许可法》草案根据行政 许可的不同性质、功能、适用条件，把行政许可分为五类：一是普通许可。普通许可是 由行政机关确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件。它是运用最 广泛的一种行政许可，适用于直接关系国家安全、经济安全、公共利益、人身健康、生 命财产安全的事项。二是特许。特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利， 主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断 性企业的市场准入等。三是认可。认可是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定 ，主要适用于为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或 者特殊技能的资格、资质认定。四是核准。核准是由行政机关对某些事项是否达到特定 技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生 命财产安全的重要设备设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产 安全的特定产品、物品的检验、检疫等方面。五是登记。适用于行政机关确立个人、企 业或者其他组织的特定主体资格等行为。由于实践的复杂性，上述类型很难完全概括所 有的行为，但基本上涵盖了我国行政许可的主要行为。
记：程序公正是实体公正的前提与保障，您认为《行政许可法》应当如何通过对许可 程序的规范，借以提高行政效率，实现行政公正?
应：行政许可程序是规范行政许可行为，防止滥用权力、保障正确行使权力的重要环 节，需要做出具体规定。按照效率与便民的原则，《行政许可法》应当总结实践经验， 借鉴国外通行做法，从行政机关和行政相对人两个方面对实施行政许可的一般程序做出 以下原则性规定：一、一个部门、一个窗口。即一个行政机关实施行政许可涉及机关内 部几道环节的，应当：“一个窗口”对外，避免将内部程序外部化，从而简化许可环节 ，方便群众。二、许可条件的事先公布。行政机关应当将有关行政许可事项的规定(包 括行政许可的事项、依据、条件、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料和 行政许可申请书示范文本等)在办公场所公示，以防止“暗箱操作”。申请人要求行政 机关对公示材料的内容加以说明、解释的，行政机关应当给予说明、解释，不得拒绝。 三、简化程序，避免“多头审批”。由于不同行政机关之间存在着职能交叉的情况，凡 是行政许可事项涉及多个部门的职权，依法需要几个部门几道许可的，可以由一个部门 牵头，在征求其他有关部门意见后统一办理，或者实行联合办理、集中办理，尽量减少 “多头审批”，以提高行政效率、方便群众。四、程序公正。做出行政许可决定前，行 政机关应当听取意见；不予行政许可的，要说明理由。同时，为保障行政许可的公开、 公正，应当在《行政许可法》中设立专门的听证程序。对于关系申请人、利害关系人重 大利益或社会公共利益的重大许可事项，应当适用听证程序。
记：《行政强制法》与《行政许可法》同时被列入此届人大的立法议程，请您谈谈我 国行政强制的现状及存在的问题。
应：理论界将通常讲的行政强制行为分为两种，一种是行政机关为了预防或制止违法 行为而采取的行政强制措施，被称为行政强制措施或即时强制。如对人身自由的限制、 对财产的查封、扣押、冻结等；另一种是为了保证行政决定的履行而由行政机关或人民 法院采取的强制执行措施，被称为行政强制执行。如代履行、执行罚以及其他直接强制 执行措施。目前，我国行政强制执行制度已基本成型，形成了以行政机关申请人民法院 执行为主，行政机关自己执行为辅的行政强制执行制度，这一基本模式是符合我国基本 国情的。行政强制行为直接涉及公民的财产权与人身权，对社会生活的影响十分重大。 人们常常将这类行为形象地比喻为“双刃刀”。一方面，行政强制是国家行政管理的必 要手段，它以国家强制力为后盾，是行政秩序的根本保障；另一方面，滥用行政强制手 段、违法实施行政强制，将会直接侵犯公民的基本权利，造成十分不良的社会后果。因 此，建立健全我国的行政强制制度，实现行政强制的法治化成为当务之急。在我国，关 于行政强制措施，目前还没有建立起统一的法律制度。在实践中，行政强制存在着许多 问题。关于行政强制措施的主要问题是：一、设定权不明确。法律、法规、规章甚至规 章以下的规范性文件都有设定行政强制措施的现象。二、行政强制措施的具体形式繁多 ，缺乏规范。三、实施主体混乱。四、随意性强，缺乏严格的程序规范。关于行政强制 执行的主要问题在于：一方面，申请人民法院强制执行，存在着程序繁琐、时间长的弊 端，不利于及时落实行政决定的内容；另一方面，行政机关自行强制执行至今尚无统一 的法律规范，缺乏必要的法律约束。因此，在协调行政效率与公民合法权益的基础上， 对行政强制制度进行统一规范，制定《行政强制法》是十分必要的。
记：根据我国的具体情况，《行政强制法》所调整的行政强制行为应当包括哪些?
应：关于《行政强制法》的调整对象，理论界曾经存在很大争议，从国外的立法实践 来看，行政强制的立法主要用于解决强制执行问题，附带解决即时强制问题，名称一般 为“行政执行法”或“强制执行法”。从我国的目前情况看，行政强制措施过乱的问题 比较严重，通过立法解决行政强制措施存在的问题比解决行政强制执行存在的问题还要 紧迫，因此，最终形成的共识是《行政强制法》的调整对象应当包括行政强制措施和行 政强制执行两种行为。所谓行政强制措施是指行政机关实施行政管理，依照法律、法规 规定对公民、法人或者其他组织的人身、财物或者行为实施的法定强制方式，以实现行 政目的的行为。所谓行政强制执行是指人民法院或者行政机关依照法律规定，对不履行 行政决定的公民、法人或者其他组织实施法定的强制方式，强制其履行义务的行为。
记：您认为在立法中应当将哪些原则确立为设定和实施行政强制的基本原则?
应：行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权，实施行政强制必须遵循一定的原 则，尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中，有的 行政机关滥用行政强制，对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强 制，侵犯了公民、法人的合法权益。针对这一实际情况，应当在《行政强制法》中确立 以下原则：一、强制法定原则。即：设定行政强制必须符合《行政强制法》与《立法法 》的规定。实施行政强制必须以法律、法规为依据，符合法定条件，遵循法定程序。二 、适当性原则。即设定和实施行政强制应当依照法定条件，兼顾公共利益和当事人的合 法权益，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以达到行政管理的目的为限 度，尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。三、必要性原则。即不得滥用行政 强制手段，在实施其他行政管理措施不能达到行政管理的目的时，方可依法实施行政强 制措施。
记：您刚才谈到设定权不明确是造成我国行政强制行为混乱的原因之一，您认为《行 政强制法》应当如何规范行政强制的设定权?
应：行政强制设定权的实质是指有关行政强制的立法权。从行政法治的要求而言，对 行政强制的设定权应当做出严格的规范。原则上讲，涉及到公民的人身权利、财产权利 的强制应当由法律做出规定，法规、规章以及规章以下的规范性文件不应当设定行政强 制行为。但由于目前我国法律尚不完备，完全由法律设定行政强制，不能满足实际工作 的需要。因此，考虑到我国的实际情况，行政强制的设定应当遵循以下规则：一、行政 强制执行的设定权由法律行使。法律有权授权行政机关自行强制执行，法律没有规定行 政机关可以自行强制执行的，做出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。二 、法律可以设定各种行政强制措施，涉及限制公民人身自由和对公民身体强制检查的行 政强制措施只能由法律设定。三、行政法规可行使部分设定权。对尚未制定法律的属于 国务院行政管理的事项，行政法规可以设定对违法财物的扣押；进入生产经营场所的强 制检查；对产品或者商品的强制检验等行政强制措施。四、属于地方管理的事务，且法 律、行政法规未作规定的，地方性法规可以设定对违法财物扣押的行政强制措施。五、 除法律、法规外，其他规范性文件不得设定任何行政强制措施。
记：各国的行政强制执行模式是不同的，有的由行政机关自行强制执行，有的则必须 通过法院来强制执行。我国现行行政强制执行的基本模式属于何种，您对这种现行模式 如何评价?
应：我国现行的行政强制执行遵循以申请法院强制执行为主，行政机关自行执行为辅 的模式。这一制度在我国已经实行了较长时间，实践证明是符合我国国情的。目前，我 国行政机关执法还不够规范，加之公民自我保护意识不强，从我国国情出发，通过申请 人民法院强制执行来监督行政机关依法行政是十分必要的。但由于制度的不健全，也存 在不少问题，主要体现为行政机关申请法院强制执行，程序烦琐，时间长，不利于提高 行政效率。因此，《行政强制法》应当在肯定这一基本制度的前提下，对其加以完善。
记：您认为应当通过哪些具体制度来解决上述问题?
应：首先应当明确人民法院决定是否受理强制执行的期间，其次，应当在《行政强制 法》中确立申请法院强制执行的“加速程序”，规定因情况紧急，为保障公共安全，行 政机关可以申请人民法院立即执行，以提高行政强制执行的效率，保障行政决定的及时 落实。
记：对于那些必须申请法院强制执行的行政决定，法院是否有权对其合法性进行实质 审查，从而决定是否执行?
应：对于申请法院强制执行而言，法院有权对被申请执行的行政决定进行审查，这种 审查原则上是形式审查，即审查申请强制执行的行政机关所提交的材料是否符合法律的 规定，是否在申请强制执行的法定期限内等。但在两种情况下，法院有权对被申请强制 执行的行政决定的事实、理由及依据的合法性进行实质审查：一、公民、法人或者其他 组织对行政决定的合法性提出异议的；二、人民法院认为确有必要的。之所以这样规定 的目的在于更加充分地保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政 。在我国，鉴于公民权利意识、法律意识淡漠等国情，以及行政诉讼的起诉期间的限制 ，许多违法、侵权的行政行为并未能完全通过行政诉讼途径得以解决，因此，赋予人民 法院对被申请强制执行的行政决定的合法性进行实质意义上的审查是十分必要的。
记：程序公正是行政法治的体现，《行政强制法》应当从哪些方面来完善行政强制执 行中行政机关自行强制执行的程序?
应：为了将行政强制执行限定在“必要”、“适当”的范围，保障行政相对人的合法 权益，行政机关自行强制执行应当遵循以下特别程序：一、事先告诫程序。行政机关在 做出行政强制执行决定前，应当事先告诫当事人应当履行的义务。当事人收到告诫后有 权进行申辩，对其申辩，行政机关应当进行复核。经告诫，当事人仍不履行行政机关决 定的，行政机关可以做出行政强制执行决定，并实施强制执行。二、间接强制为主，直 接强制为辅的程序。为避免过多地对公民的人身、财产进行强制执行，应当在行政强制 执行法中明确间接强制执行手段与直接强制执行手段的关系。规定在采取代履行或执行 罚这种间接强制执行手段不能达到执行目的的前提下，方可对不履行行政决定的当事人 实施划拨存款、拍卖等直接强制手段。
采访者：李昕、石新中 执笔：李昕
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