刑法分则中注意规定与法律拟制的区分，本文主要内容关键词为：刑法论文,分则论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、注意规定与法律拟制的内涵及类型
(一)注意规定的内涵及类型
注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。注意规定没有改变刑法基本规定，只是对基本规定内容的重申，即使不设置或删除注意规定，注意规定规制的行为也有基本规定作为法律适用依据。如刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”利用计算机实施前述犯罪，只不过是采用了新型犯罪手段而已，完全没有改变前述犯罪的犯罪构成。即使没有第287条，这类行为也应依照金融诈骗罪等相关犯罪的规定处理，立法者只是提醒司法人员不要被所谓高智能犯罪手段所迷惑。注意规定只是一种提示性条款，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，不会导致不符合基本规定的行为也按基本规定处理。
根据我国刑法规定，注意规定主要有以下几种类型。
1.提示构成要件的注意规定。这包括以下几种情形。
(1)提示客观要件的注意规定。这是指有些行为即使刑法不作明文提示，也能依照基本规定定罪处罚，但立法者担心司法人员混淆或忽略，仍对这些行为进行简要甚至较为详细的描述，但并未改变刑法基本规定对行为要素的要求。如刑法第394条：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”又如关于强奸罪认定的几个条款：第259条第2款：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的……”第300条第3款：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女……的……”第241条第2款：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的……”前述条款所列行为都采用了违背妇女意志的手段强行与其发生性关系，即使立法者不作提示，也应以强奸罪定罪处罚。
(2)提示主体要件的注意规定。这类注意规定主要存在于依照贪污罪、挪用公款罪、受贿罪定罪处罚的相关条款中。如前述刑法第271条第2款。立法者在该条第1款规定了普通公司、企业或其他工作人员的职务侵占罪，为防止司法人员将国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施的第1款行为错误地认定为职务侵占罪，通过第2款的注意规定予以提醒。类似的条款还有刑法第163条第3款、第183条第2款、第184条第2款、第185条第2款、第272条第2款等。
(3)提示主观方面要件的注意规定。这类注意规定主要是刑法分则条文中关于“明知”的规定。如第171条运输假币罪要求“明知是伪造的货币而运输”；第310条窝藏、包庇罪要求“明知是犯罪的人”等。刑法分则中类似条文共有20多个。根据刑法第14条关于犯罪故意的规定及刑法理论关于犯罪故意的基本原理，基于上述犯罪都是故意犯罪，且行为对象特殊，因此，行为人主观上除须对基本构成事实和结果要明知，对这些特定的对象要素也必须明知。这是不言自明的。立法者所以在上述条款中明确规定“明知”，意在提醒司法人员在认定相关犯罪时，必须查明主观故意内容，不能仅凭客观行为定罪。
2.提示共犯的注意规定。这是指有些情形刑法即使不作明文提示，根据刑法总则关于共犯的规定及相关刑法理论，也应以有关犯罪共犯论处，但立法者为防止司法人员混淆或忽略而做出明文提示。如，刑法第382条第1款、第2款对单个人实施贪污作了规定之后，于第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”其实，即使没有该款规定，根据刑法总则共犯的规定以及刑法理论中有关一般主体与特殊主体可以成立真正身份犯的共犯的原理，该款所列情形也应以贪污罪共犯论处。只是“因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，而一般主体与国家工作人员相勾结、伙同贪污时，一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件；刑法第382条第3款的注意规定，是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪”①。
3.提示罪数的注意规定。这类注意规定比较特殊。众所周知，我国刑法没有罪数的总则性规定，因此，刑法分则针对罪数的所谓“注意规定”并没有“基本规定”这一前提。但是本文还是将分则部分关于罪数的规定视为注意规定，因为这些规定完全符合通行刑法理论关于罪数的原理，仅起到提示的作用。如：刑法第241条第4款“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”；第318条组织他人偷越国(边)境罪第2款“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”；第321条运送他人偷越国(边)境罪第3款“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”等。
(二)法律拟制的内涵及类型
法律拟制与注意规定不同，它是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。也即，刑法明文规定将不同行为按照相同行为处理。这可谓一种特别或例外规定。考虑到罪刑法定原则，某种行为只有在严格符合刑法明文规定的特定条件下才能适用拟制条款，不能推而广之，将不符合特定条件的行为也比照拟制条款处理。如典型的拟制条款——刑法第267条第2款：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。行为人只是携带凶器(并未使用，也没有显示出来)进行抢夺，并不符合刑法第263条抢劫罪的基本犯罪构成，刑法对之却仍以抢劫罪定罪处罚，就是一种法律拟制。作为例外规定，不能推而广之地认为，携带凶器盗窃的也构成抢劫罪。刑法设立法律拟制条款，主要是基于两点考虑：一是形式上的(外在的)理由，基于法律经济性的考虑，避免重复；二是实质上的(内在的)理由，基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。②回到第267条第2款。抢夺罪客观方面表现为公然夺取他人财物，即，行为人要么是当着被害人的面夺取财物，要么虽然夺取财物时被害人并不知情，但在夺取财物的同时被害人几乎立即就会发现。对比于秘密窃取的盗窃罪而言，应该说，抢夺犯罪人对于行为暴露后进行反抗甚至是暴力反抗的心理预期和决意要强于盗窃犯罪人。不仅如此，行为人还携带凶器抢夺，这与典型抢劫的法益侵害程度并无本质差异。立法者将之拟制为抢劫罪处理，而没有增设新的罪名，体现了立法经济性的考虑。
根据我国刑法规定，法律拟制主要包括以下几种类型。
1.构成要件拟制。这又包括以下几种情形。
(1)客观要件拟制。这是指刑法通过对某些情形的客观要件进行特别规定，将原本不符合基本规定的行为依照基本规定定罪处罚。如依照抢劫罪定罪处罚的刑法第267条第2款、第269条。再如，虽然根据刑法第310条的规定，只有明知是“犯罪的人”进而作假证明包庇的才能构成包庇罪，但是，刑法第361条却规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为“违法”犯罪分子通风报信，情节严重的，也以包庇罪定罪处罚。又如，虽然根据刑法第385条的规定及刑法理论，国家工作人员只有利用本人职务上的便利或者利用与其在职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员职务上的便利索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益的才能构成受贿罪，但是，刑法第388条却规定，国家工作人员如果只是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受贿赂的，也以受贿论处。
(2)主体要件拟制。这是指某些主体并不符合基本规定关于主体身份的特殊要求，刑法却明文将之与基本规定的主体等同对待。如，根据刑法第382条第1款的规定，贪污罪的主体原则上应为国家工作人员。根据刑法总则第93条的规定，国家工作人员认定的本质特征应当是依照法律从事公务，而仅仅受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“委托”管理、经营国有财产的人员，并不具有监督、管理国有财产的法定职权，其受托管理、经营国有财产的行为不属于从事公务，其本身也就不能被认定为国家工作人员。但是，根据刑法第382条第2款的规定，上述人员如果利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。该款便是法律拟制。③类似的还有刑法第398条第2款。
(3)多要件拟制。这是指立法者通过对主客观多要件都作特别规定，以将不符合基本规定的行为与基本规定规制的行为等同对待。如刑法第289条的规定。根据刑法第263条的规定，构成抢劫罪，主观上必须以非法占有为目的，客观方面必须有劫财的行为。没有非法占有目的的毁坏财物行为不能构成抢劫罪。但是，根据刑法第289条的规定，聚众“打砸抢”，毁坏公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪的规定定罪处罚。该规定也属于法律拟制。
2.罪数拟制。前已述及，我国刑法没有罪数的总则性规定，因此，以下归纳的所谓“拟制”条款并未违反所谓的“基本规定”，但因这些规定与通行的罪数理论不符，本文仍然将之视为法律拟制。根据刑法规定，该类拟制包括以下几种情形：
(1)典型数罪拟制为一罪处断。这是指刑法明文规定将原本数个犯意的数个行为拟制为以一罪处断。如刑法第253条第2款。邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件又窃取邮件内财物的，显然是两个犯意、两个行为，本应两罪并罚。但根据第253条第2款的规定却以盗窃罪一罪定罪并从重处罚。再如刑法第241条第5款。行为人非以出卖为目的，收买了被拐卖的妇女、儿童，其收买被拐卖的妇女、儿童罪不仅成立，而且既遂。如果此后又出卖的，应属性质截然不同的第二个行为，本应与前罪并罚。但根据第241条第5款的规定却以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪处罚。从罪数理论上看，前述情形有些被认为是结合犯、有些被认为是转化犯。但不管归入哪种罪数形态，其共同的特征都是基于刑法的明文拟制。
(2)实质一罪拟制为数罪处断。这种情形极为罕见。典型条款是刑法第204条第2款。第204条第1款规定了骗取出口退税罪，第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定定罪处罚。”据此，如果行为人实施该款行为，且骗取的税款超过所缴纳的税款，应既构成逃税罪，也构成骗取出口退税罪。客观地讲，该款并未明文规定实行两罪并罚。但是，刑法将由一个行为骗取的一个总的犯罪数额分成两个罪，如果不并罚又如何体现刑法这一规定的意旨呢？但对一个犯罪行为定两个罪进而并罚，实在是不符合禁止重复评价的基本原理。所以，该款只能视为特例。
(3)处断一罪拟制为数罪处断。这主要指牵连犯。通说刑法理论一般认为牵连犯从一重罪(从重)处罚，刑法分则对部分牵连犯则实行并罚。如根据刑法第157条规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪并罚。类似的条款还有刑法第120条第2款、第198条第2款、第241条第4款、第294条第4款等。
二、区分注意规定与法律拟制的意义及方法
(一)区分注意规定与法律拟制的意义
区分注意规定与法律拟制对于刑事司法具有重要意义。如果不能准确区分两者，可能导致不当地扩张或缩小刑法打击范围。(1)如果错将法律拟制当成注意规定，可能不当地扩大刑法打击范围，损害人权保障机能。如，既然携带凶器抢夺定抢劫是法律拟制，是特例，就不能推而广之地认为携带凶器盗窃、诈骗也构成抢劫罪。但如果认为其是注意规定，只是对基本规定的重申，就容易得出前述错误结论。再如，如果将刑法第204条第2款这一拟制条款错误地认为是注意规定，就可能得出一个行为也可以实行并罚的一般性结论。这是不能接受的。(2)如果错将注意规定当成法律拟制，可能不当地缩小刑法打击范围，损害保护法益机能。如，刑法第198条第4款“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”是注意规定。但实践中，不少司法人员认为该款是法律拟制，属特别规定，将该款所列人员以外的其他人教唆、帮助他人保险诈骗的排除在保险诈骗罪共犯之外。如曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案。在该案中，福建省南平市两级人民法院均认为帮助被保险人曾劲青实施保险诈骗的黄剑新不构成保险诈骗罪。一审判决书指出：“按照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条的规定，保险诈骗罪的犯罪主体属特殊主体，只有投保人、被保险人或者受益人才能构成保险诈骗罪，另外保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为其进行保险诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处，这是刑法对保险诈骗罪的主体及其共犯构成要件的严格界定，而本案被告人黄剑新既不是投保人、被保险人或者受益人，也不是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成其共犯的主体资格，因此，被告人黄剑新的行为不构成保险诈骗罪。”④我们认为，黄剑新当然构成保险诈骗罪共犯，法院的判决是错误的，错误的根源就在于将刑法第198条第4款当成法律拟制。
(二)区分注意规定与法律拟制的方法
如何区分注意规定与法律拟制，对该问题做过深入研究的张明楷教授认为，虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般规则，并非易事，但通过综合考察以下几个方面，大体上是可以得出正确结论的。第一，是否存在设立注意规定的必要性？第二，是否存在做出法律拟制的理由？第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？第五，条款是否具有特殊内容？总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制。⑤
应该说，上述见解对于区分注意规定与法律拟制是极有助益的。但是，当笔者看到有些论者借鉴张明楷教授的上述见解对部分刑法条文，特别是有争议的条文按上述五个方面逐项分析但得出的结论并不都能让人信服时，笔者对作上述五方面考察的必要性和有效性多少产生了一些怀疑。对比两样事物时，我们习惯于归纳出一个一般性的规则，这个规则包括若干条目，进而逐项分析。这种模式对于区分注意规定与法律拟制恐怕不可行。笔者认为，区分注意规定与法律拟制不应寻求一般性规则，在根本上是一个解释论的问题。也即，某项规定到底是注意规定还是法律拟制，应当首先综合运用刑法理论及解释原理对该规定作出妥当的解释结论。如果解释结论与有关基本规定的内容完全相同，该项规定就是注意规定；如果解释结论与基本规定的内容并不一致，但却获得相同的法律效果，该项规定就是法律拟制。同时，在确认某项规定是注意规定前，应该论证立法者设置注意规定的必要性；在确认某项规定是法律拟制前，应该论证该项规定对法益的侵犯程度与基本规定相当。
要强调的是，对于设置注意规定必要性的分析必须注意两点：(1)要尽量回到刑法文本，联系条文的上下文、甚至不同条文，运用体系解释的方法，得出妥当的结论。如，关于刑法第198条第4款的必要性。有论者认为，该款是“为了防止司法人员因为专注处理保险诈骗罪的实行犯，而忽视对故意提供虚假证明文件、为他人诈骗提供条件的保险诈骗罪的共犯的处罚，故而通过该注意性规定发挥司法人员对该罪共犯处罚的提示性作用”。⑥我们认为这种看法并不正确。刑法第229条第1款规定了提供虚假证明文件罪：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处……”我们认为，立法者是担心，如果保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人恰好是前述中介组织人员，当他们故意提供虚假的证明文件，为他人保险诈骗提供条件时，司法者会将该行为认定为提供虚假证明文件罪。于是，通过第198条第4款提示司法者应认定为保险诈骗罪共犯。再如，刑法第238条非法拘禁罪第2款后段：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。该规定是注意规定还是法律拟制在理论上存在很大争议。很多学者认为是法律拟制，首要理由便是不存在设为注意规定的必要性，“因为行为人在非法拘禁过程中，故意实施杀人行为的，司法机关不可能错误地认定为其他犯罪”⑦。这样的分析过于简单化了。我们认为，立法者完全具有通过该规定提醒司法者注意在非法拘禁过程中如果使用暴力致人伤残、死亡应定故意伤害罪、故意杀人罪的必要性。非法拘禁的手段多种多样，并无限制，可以是暴力的，也可以是非暴力的。非暴力不可能直接导致被害人重伤、死亡，因此，第238条第2款结果加重犯的基本犯应仅限于暴力拘禁。⑧考虑到非法拘禁罪的基本刑只是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，非法拘禁通常范围内的暴力程度应该是较低的，典型的如捆绑、堵嘴等。但这种相对较轻的暴力照样有可能导致被害人重伤、死亡，如果行为人对重伤、死亡结果有过失，第238条第2款前段设置了非法拘禁致人重伤和致人死亡的结果加重犯予以规制。到此为止，一定会有人产生疑问：如果行为人在非法拘禁的过程中使用了超出通常范围以外的严重暴力致人重伤(伤残)或者死亡如何处理？仍然认定为非法拘禁罪的结果加重犯吗？显然不对。于是，立法者为了防止司法者作出前述错误的司法认定，在同一款紧跟着非法拘禁罪的结果加重犯之后(而非另起一段设置新款)规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”因此，认为不存在将该规定设为注意规定必要性的看法不够有力。不仅如此，既然认为该款后段规定是指使用“严重暴力”致人伤残、死亡，就排除了单纯过失致人重伤、死亡的情形，起码构成故意伤害罪。在此基础上，如果行为人对死亡结果持过失心理，成立故意伤害(致人死亡)罪；如果行为人对死亡结果持故意心理，直接定故意杀人罪。因此，本文认为，刑法第238条第2款后段只是重申了刑法第234条、第232条的规定，是典型的注意规定。(2)要紧紧结合中国的司法现状去体会立法者设立注意规定的初衷。如，刑法第241条第2款为何提示司法者，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，要依强奸罪定罪处罚？笔者以为，这是因为收买被拐卖的妇女罪的行为人将妇女买回多数是要与之成亲的。即使只是形成事实婚姻关系，对于该婚姻关系存续期间发生性关系的，能不能或者合不合适认定为强奸罪，基层司法人员往往有困惑、有顾虑。立法者通过该款提醒司法者，只要行为人强行与其发生性关系，就可以也应该以强奸罪定罪处罚。
注释：
①张明楷：“受贿罪的共犯”，载《法学研究》2002年第1期。
②张明楷著：《刑法分则的解释原理》(第二版)(下)，中国人民大学出版社2011年版，第632—633页。
③有学者认为本款所列人员履行的是国家工作人员的职责，本身就应被评价为国家工作人员，因而该规定属于注意规定。这种观点并不正确。参见陈洪兵：“刑法分则中注意规定与法律拟制的区分”，载《南京农业大学学报(社会科学版)》2010年第3期。
④详细案情请见：“曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案”，载北大法律信息网，www.chinalawinfo.com，最后访问时间：2012年9月3日。
⑤张明楷著：《刑法分则的解释原理》(第二版)(下)，中国人民大学出版社2011年版，第642—644页。
⑥吴学斌：“我国刑法分则中的注意规定与法定拟制”，载《法商研究》2004年第5期。
⑦张明楷著：《刑法分则的解释原理》(第二版)(下)，中国人民大学出版社2011年版，第645页。
⑧按照学界普遍认可的结果加重犯理论，“基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系”。张明楷著：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，169页。
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