用益债权——新概念的提出与探析，本文主要内容关键词为：探析论文,债权论文,新概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、物权法定原则的债法补救和新概念的提出
（一）物权法定原则的债法补救
物权法定原则又称为物权法定主义，物权法定原则的内容，包括种类法定和内容法定。① 内容法定是以种类法定为前提的。物权法定原则的立法理由，考虑到了因物权的绝对性而要求的对世性，由对世性而要求的公示性，由公示性而要求类型化公示方法，依公示方法又区分为登记物权和占有物权。如果物权变动又无相适应的法定公示方法相辅助，则会侵害交易安全，使第三人蒙受不测之损害。物权类型及其公示方法的设计，是平衡安全与效率的结果。公示方式的法定是物权变动方式的法定。物权法定，还包括物权客体的法定等。如果物权客体不法定，就可能发生在一物之上设立数个所有权等行为。
物权法定原则是强行性规范，而且它奠定了物权法整体规则的基础。从种类的角度，它主要限制他物权；在实质上，它主要限制变动物权的民事法律行为。物权法定原则导致了物权类型的少数化。所有权是惟一的自物权，是物权的原型。物权类型的少数化，主要是指他物权类型的少数化。
我国物权立法，有两种不动产用益权的取舍特别引人关注。物权法在种类法定的旗帜下，不但阻止了居住权的进入，而且排除了传统的典权。居住权在罗马法是物权中的人役权，法、德等国民法继承罗马法，设人役权制度。日民及我国历史上的民国立法，则中断了人役权的制度传统。典权不是舶来品，是中国固有的制度，属于物权。因我国土地所有权公有，典权的标的物实际上限于房屋。典权人收益权的主要法律表现，是居住权。在物权法生效后，我国就没有了专以房屋为标的物的用益物权类型。② 居住权和典权这两种权利，在我国当前社会不具有普遍性，但仍有特殊需求。这里提出的问题是，居住权和典权以及物权法没有规定的其他不动产财产权将何以自处？
就我国物权法的规定来看，用益物权只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权及六种土地以外的准用益物权（特许物权）。③ 这十种用益物权都不是动产用益物权，即物权法没有规定动产用益物权类型。我国物权法用两个条文规定，不动产与动产都可以成为用益物权的客体。④ 但是，条文中的“动产”，只是给将来的立法预留的空间[1](P.350)。在特别法出台之前，依照物权法定原则，对动产的用益是不能形成物权的。
物权法定原则的缺憾，在于固定的物权类型不能及时反映日新月异的社会发展、经济发展的需要。虽然立法可以规定物权的新类型，但立法是一个较漫长的过程，可能落后于实践。还有，法定的物权，考虑普遍需要，不能兼顾特殊需要。“在物权法定主义下，如提供之物权种类或内容，确能符合社会需要，固为最理想设计。然事实上殆无可能。”[2](P.45) 物权法定原则，被认为有僵化的一面。学说上提出的救济方法有“物权法定说”、“习惯法包含说”、“习惯法有限承认说”、“物权法定缓和说”[2](P.46、47) 等。笔者认为，就我国的严格物权法定原则而言，除非特别立法，在已有立法框架内的任何救济方法，都是徒劳的。不过，在用益物权制度之外，债权性的用益制度及时弥补了物权法定原则的“缺憾”。
物权法定原则，是用来限制当事人变动物权的法律行为的。当事人意定居住权、典权以及其他未被物权法类型化的不动产财产权为用益物权的行为无效；意定动产为用益物权的行为无效。此处，涉及的一个理论问题是：物权法定原则是强行性规定，违反该原则的行为是否一律无效、绝对无效？所谓“强行”，在针对表示行为时，是为了排斥当事人的意思自治。各种各样的强行性规定的目的和价值各有不同，因此违反强行性规定的行为之效力，也应有所不同。
法律行为不符合此要件，但符合彼要件时，可按彼要件生效。⑤ 当事人的法律行为违反物权法定原则时，不能产生物权上的效力，但并非不产生任何效力。例如约定居住权为物权时候，该居住权可按债权生效，转受债法保护。在现代社会，有比较完备的登记制度，传统意义上的人役权“现象”，在不能登记的情况下（没有公示方法），已经“进化”为以占有为前提，以使用、收益为内容的债权。也就是说，在丧失作为物权、他物权、人役权的居住权之后，居住权作为债权仍然存在。⑥ 典权也是如此，它作为对房屋的债权性用益权仍可继续存在，当事人可以通过典契（债权行为）来设定居住权。其他未被物权法“收入”的不动产的用益权利、对动产的用益权利，均可作为债权受债法保护。
用益物权的自治空间较小，而债权贯彻意思自治原则，“只要不是被禁止的，就是被允许的”，当事人可以自由地确定用益的内容，来灵活地满足各种特殊需要。“债权在保障财产流通关系、实现资源最优化配置方面，有时有着比用益物权更完备的功能。”[3](P.582) 债权没有公示的要求，债权是相对权，当事人的任意设定在当事人之间发生效力，一般不会危害到第三人的利益。从生活实践来看，物权法定原则的消极影响并不明显，那是因为有债权制度的积极配合。笔者把这种现象称为“物权法定原则的债法补救”。这是物权法定原则与用益权冲突的一种解决之道。不同财产制度相辅相成的作用，由此可见一斑。
（二）新概念的提出
笔者通过居住权、典权的物权属性到债权属性变迁的认识，也基于对现存债权属性的用益权（如婚姻法规定的居住权、债权合同约定的对不动产和动产的孳息收取权等）的认识，感到应当寻找一个概念来概括、反映针对不动产和动产的全部债权性的用益权。在中国当代民法，即使是对居住权，也不能启用人役权的概念。笔者在给学生讲物权法课的时候，直接使用了“债权性用益权”的说法，观点应当是正确的，但感觉不够凝练，不属于概念性表达方式。笔者还将用益权分为用益物权和债权性用益权。债权性用益权的现象是客观存在的，只是没有归纳成体系，没有完整的理论概括和概念凝练。
还有一个相近的术语是“债权利用权”。王泽鉴教授谈到：“关于土地的利用，除设定用益物权外，尚得成立债权的利用权（尤其是土地租赁），而发生所谓土地利用的二元体系。”“用益物权系属物权，受类型强制及内容固定的限制。土地租赁等债权利用权，有广泛的自治空间，惟不具有物权性。”[4](P.15) 还有的学者直接使用了“‘不动产’债权利用权”的术语[5](P.61)。债权利用权的提法，一是有它的局限性，它指向的是土地等不动产，不能包括对动产的使用和收益。二是有模糊性，把“债权”放在“利用权”之前，意在表示“利用权”的债权属性，但一般人不会这样理解。例如，他们会像理解“土地利用权”一样，将债权利用权理解为对债权的利用权。三是在文字上不能直接反映出使用、收益的权利内容，不能使人望文生义（望文生义对知识普及的效率是非常重要的）。因此，债权利用权作为用益物权的对称是不适宜的。
笔者进而考虑，应当创立一个崭新的概念来概括全部债权性用益权，并以它作为用益物权的对称。笔者提出的这个概念是：用益债权。这个概念的提出，当然并非仅仅基于居住权、债权利用权等。
理论上和法律上都有用益物权的概念，但没有用益债权的概念。⑦ 概念是对事物的精炼和总结。概念是反映事物特有属性的思维状态。它浓缩了相关信息。一个法律概念，是相关法律现象体系化的“龙头”。用益债权作为新的概念，准确表达了权利的内涵和性质，可以反映出我们对事物的认识深化，而且为相关法律现象的类型化研究提供了前提。此概念的提出，为对他人之物利用的“二元体系”应有完善或巩固基础的作用，为完善民法制度或许有添砖加瓦的功效。
笔者对用益债权的定义是：用益债权，是对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益的债权。这样，就把用益权分为两大类，一类是用益物权，一类是用益债权。用益权是作为用益物权和用益债权的上位概念存在的。此处所谓用益权自与罗马法及其承继者的用益权有所不同。罗马法的用益权是物权，而这里笔者所说的用益权却涵盖了用益物权和用益债权两种法律现象，是上位概念。“债权性的用益权”，可以作为用益债权的通俗性的说法。
所有权的积极权能，分为价值权能和用益权能，而用益权能是价值权能的基础。实现物的用益权能，是物的财产效应之一。由他人用益，则是财产流转的表现，即用益权能与所有权的分离，是商品交换的一种形式。用益权能的分离，是产生用益物权和用益债权的基础。用益权能的分离，可能产生的是物权，也可能产生的是债权。用益权制度，不能当成用益物权制度的同义语。用益债权与用益物权，同为解决“所有”与“利用”矛盾的制度安排，都是以物的最大化利用为目的。用益物权与用益债权都是法益，只是产生和保护的方法不同。
用益物权，以法律行为设定，即用益物权，来源于所有权人或其他权利人分离用益权能的意思；用益债权，同样以法律行为设定，但存在法定用益债权的情形。在成立用益物权的场合，发生物权变动；在成立用益债权的场合，不发生物权变动。
二、对用益债权的界定
（一）用益债权是对他人之物的用益权
用益债权与用益物权一样，是对他人之物使用、收益的民事财产权利。用益债权的用益物包括不动产和动产。同时，用益债权的用益物须为有体物、不消耗物。作为用益物权的对称，用益债权不包括对知识产权（无形财产权）的用益权。消耗物具有“一次性使用”的性质，也不发生严格意义上的用益债权。
用益之债，是特定物之债。若用益权合同或者与用益权有关的合同以种类指示标的物，用益债权人的用益权，只是期待权。用益之债，作为既得权，是只能针对特定物的。在交付的时候即使是种类物，⑧ 也因用益债权人使用行为（事实行为）使其“演变”成特定物。种类物是替代物，特定物是不替代物。用益债权的用益物在返还时不能以他物替代。如果能以他物替代，就“沦落”为消费借贷了。
用益是使用、收益。不过，《德国民法典》把“收益”（Nutzungen）作为上位概念使用。根据第100条的规定，收益包括孳息外，还包括“对依物或权利的使用方法所产生的利益”，即“使用利益”（Gebrauchsvorteile）。⑨ 用益债权人与用益物权人一样，其收益包括两个方面：一是对孳息的收益，用益债权人对孳息的收取权，是获得物权的债权；二是获得使用利益，使用他人的房屋以遮风避雨，并无新的物的收获，“好处”是无形的，但仍为明显的法益。用益债权可以兼有使用利益和收取孳息两项内容，也可以只有使用利益一项内容。
（二）用益债权是对他人之物的债权性的用益权
用益债权与用益物权一样，都是以特定的物为媒介的人与人之间的法律关系。用益物权和用益债权都具有用益性。但二者属性不同。
用益物权是支配权，其支配的内容，是他人之物的用益价值；用益债权是请求权，其请求的内容，也是他人之物的用益价值。债权人用益的过程，是请求权实现和主张的过程。对已经用益的利益，有债的保持效力。
用益物权作为他物权，是绝对权，除对抗所有权人以外，还对抗其他任何人。用益债权作为债权，是相对权，但用益债权的有物权化倾向。这种物权化倾向，是因为用益债权人还受占有保护。
用益物权在一定意义上是优先于所有权的物权。用益物权是定限物权（限制物权）。一方面，为所有权上的负担，而限制所有权，另一方面，在一定范围支配物的使用价值[6](P.15)[4](P.48)。用益债权虽为请求权，仍为所有权上的负担。所有权人向第三人出卖用益债权人正在使用、收益的用益物，应当向买受人揭示权利负担的存在。⑩
（三）用益债权是“占有债权”
用益物权是“占有物权”；(11) 用益债权是“占有债权”。用益债权的使用、收益以占有为前提，无占有，无从使用、收益。占有是持续受领给付的必要条件。一般认为，占有是一种事实。笔者认为，占有作为事实，是从有权占有和无权占有两种现象抽象出来的占有人事实支配占有物的状态。具体到用益债权人的占有，是有权占有。其占有的本权，当然是债权。这里不仅是事实状态，还包括价值判断。在有权占有期间，用益债务人，不得以物权请求权或者不当得利请求权主张返还占有。
动产与不动产的用益债权都是交付设立。由用益债务人，对用益债权人交付占有。该交付，包括现实交付和观念交付（简易交付、指示交付和占有改定）。用益债权的占有，是传来取得，不是原始取得。因为，用益债权人对用益物的占有，是依据所有权人的意思或者其他权利人的意思的占有。对遗失物的占有和无主物的占有，虽然是原始取得，但缺少用益债务人，不能构成用益债权。
用益债权作为占有债权，受占有保护。(12) 这是用益债权不同于一般债权之处。一般债权不论发生先后，均居于平等的地位，债权重叠是交易中经常发生的现象。但用益债权的实现须占有用益物，而占有具有排他性。例如，一物双租，发生占有冲突；一物一租一卖，不发生占有冲突。
（四）用益债权是通过债务人持续性给付实现的债权
债权是给付请求权，该给付请求权又可细分为交付请求权和持续使用、收益请求权。用益性债权属于继续性债之关系。总给付之内容系于应为给付时间的长度。(13) 在转移所有权的一般的动产买卖中，一次性交付，债务人就可以完成给付，债权人随给付完成实现债权，在持续性给付的用益权合同中，用益债权人不但要求相对人交付用益物，还要求持续性的使用、收益。持续使用、收益，是给付持续性的表现。“用益权的根本取向在于实现物之价值，而这种价值的实现必然要在物的使用、收益及有限改造的运动过程中完成。换句话说，用益权必须在运动状态中实现，用益权在确定期限内不予行使则将失效。”[7](P.247) 上述关于罗马法用益权（一般认为是物权）的论述，用来解释用益债权也是比较恰当的。用益债权人可以通过“改造”（改善、增设）来加强用益效果。一般来说，持续性使用、收益才有改善、增设的必要。
如果发生法定解除事由，相对人通知用益债权人解除合同，则已经用益的部分无法解除。即采持续性合同解除不溯及既往的原则。另外，在一次性给付的转移所有权的合同中，如果交付与所有权转移有时间间隔，在这个间隔（时间段）中也可发生持续性用益债权。“一次性给付”，是指转移所有权而言的，它的解除规则与持续性的合同应有所不同，尽管这种合同中也可有持续性给付。
（五）用益债权以法定孳息为对价
用益债权、准用益债权均以法定孳息为对价。我国物权法对孳息概念未作规定。就法定孳息的概念，对我国最具参考价值的有两条。其一，《日本民法典》在第88条中规定：“作为物的使用对价而收取的金钱或其他物，为法定孳息。”其二，我国“台湾民法典”在第69条中规定：“称法定孳息者，谓利息、租金及其它因法律关系所得之收益。”我国学界的一般说法是，法定孳息是因法律关系所得的收益。但这种说法不能解释买卖合同的价金为什么不是法定孳息。如果因法律关系所得的收益都是法定孳息的话，这个概念就彻底丧失了意义。上述第69条中的“其它因法律关系所得之收益”，应作限制解释，即解释为与利息、租金性质相同的用益收入。这种解释与《日本民法典》的规定是相一致的。笔者的意见是作下列大体区分：转移所有权的对价称价金；(14) 提供劳务的对价称报酬；用益他人财产（有形和无形财产）的对价称法定孳息。价金、报酬、法定孳息的概念能够反映交换的性质。规范性的用语对立法的统一性和规制对象性质的揭示是很有帮助的。
法定孳息一般按持续的时间来收取，这也是用益债权是持续性债权的反证。
三、用益债权的体系描述
用益债权，可以在以下合同中存在：转移所有权的合同（买卖合同、赠与合同）；用益权合同（租赁、融资租赁、使用借贷等合同）。用益债权还可因遗嘱、合伙协议、发起人协议、法院裁判等设立。我国物权法规定的关于物权的合同，并非物权合同，而是债权合同（地役权合同、建设用地使用权合同、农村土地承包经营权转租、转包合同等），亦可发生用益债权。因实行抵押权，人民法院扣押抵押物的，由抵押权人收取天然孳息和法定孳息。就收取天然孳息而言，是抵押权人代位行使抵押人的用益债权；就收取法定孳息而言，是抵押权人代位行使抵押人的其他债权（有例外）。质权人收取天然孳息，是质权物权支配效力的体现，但当事人可以就质物特约质权人的用益债权，这是权利竞合的一种现象。
用益债权的一个重要特征，即对他人之物使用、收益。那么，交付以后即转移所有权的用益以及对知识产权（智慧财产）的用益能否形成用益债权就是一个值得思考的问题。
消费借贷中的金钱，是相对消费物（一经使用就移转），其他消费物是绝对消费物（一经使用就消耗）。货币具有“占有与所有同一”的特性，即货币交付后所有权发生转移。其他消费借贷的物，因属于绝对消费物，同样因交付而所有权转移。即贷与人的标的物在交付后，归借用人所有，贷与人的物权转化为债权。到期贷与人可以要求归还同质同量的物。消费借贷在法律归属的层面上不是利用他人之物，因此不宜列在用益债权之中。但在经济上仍然是利用他人的财产，可以称为“准用益债权”。在罗马法中，“用益权本来只能针对不可消耗物，但是帝国初期的一项元老院决议规定：可以将对某人财产任何组成部分的用益权留作遗赠。既然在使用可消耗物时不能不损毁它的实体，为了维护有关用益权的规范和逻辑，法学理论规定，对于可消耗物品，在所有权转移时要求必须按时归还同等数量的相同可消耗物。这种将所有权转移和附带义务总合在一起的关系，由于它特有的起源以及在经济功能和法律制度方面同用益权的相似性，被人称为准用益权。”[8](P.258、259) 罗马法中的用益权属于人役权，与我们今天所说的用益物权已经有不少差别，与本文所说的用益债权在概念上更没有可比性。但其对“准”字利用的思想内涵，仍然可以作为我们创立“准用益债权”概念的一项理论支持。
准用益债权如果仅针对可消耗物，就显得过于狭窄。有学者指出，“以‘准’字作为标志的概念与原来的概念之间共性大于个性，且处于法律关注的地位，其法律效果基本相同。”[9](P.21) 消费借贷的经济本质是利用他人的财产获取利益的，因此笔者主张把体现这种经济本质而与严格用益债权属性有距离的债权，统称为“准用益债权”。这样就为对他人之财产债权方式的利用，提供一个较开放的研究空间和深入的角度。对他人知识产权等财产权利的用益，都可以归入准用益债权之中。准用益债权的成立，使用益他人财产的债权区分两大类，一是用益他人之物的用益债权，一是用益他人非物财产的准用益债权。
用益债权的体系，可以从多角度观察，类型化研究，是体系研究的一个角度。
用益债权以设立行为（法律行为）分类，可以分为双方法律行为设立的用益债权、单方法律行为设立的用益债权、共同法律行为设立的用益债权。在双方法律行为设立的用益债权中，包括买卖合同中的用益债权、用益权合同中的用益债权等。此处的用益权合同特指租赁合同和使用借贷合同。在我国物权法中的用益权，有的在本质上属于用益债权（如未登记的地役权）。物权法中的关于用益权的约定是双方法律行为。单方法律行为，如以用益遗嘱设立用益债权（用益遗赠）。共同法律行为，如“合伙协议”约定以某物的使用权作为对个人合伙或者合伙企业的出资（用益出资），再如，“发起人协议”约定以房屋使用权作为对公司的出资。(15)
用益债权以是否需要支付对价分类，可以分为有偿用益债权和无偿用益债权。有偿用益是交易的表现，如租赁、使用权投资等，也可以是交易的预先安排，如试用买卖。无偿用益一般是助人的表现，如使用借贷。
用益债权以用益的内容分类，可以分为使用利益的用益债权和收取孳息的用益债权。如我国婚姻法规定的居住权，是使用利益的用益债权，不是获取法定孳息的用益债权。而作为债权的典权，典权人不但有居住权，还可以利用典物（房屋）获得法定孳息。使用借贷，借用人一般是获得使用利益，但不排除依约获得天然孳息和法定孳息。使用租赁，承租人是享有使用利益的用益债权人。融资租赁中的承租人，其债权亦为用益债权，用益内容是使用租赁。用益租赁，依照约定，承租人可以获得天然孳息或者法定孳息。
用益债权以用益物为不动产还是动产分类，可以分为不动产用益债权和动产用益债权。不动产用益债权有一些特有的规则和特殊的意义。例如，用益债权人与所有权人、用益物权人一样，可以享有相邻权。再如，房屋租赁的承租人，有同等条件下的优先购买权。在我国，土地所有权不能流通，不能进入市场，而用益债权与用益物权一起，为土地使用价值流通提供了依据和方法。因物权法定原则的缘故，动产用益债权，更具有“填补空白”的重要意义。
用益债权以用益物是用益债务人享有所有权还是享有使用权，可以分为在他人所有之物上设定的用益债权和在他人使用之物上设定的用益债权。在他人所有之物上设定用益债权，是常态，法律关系相对简单；在他人使用之物上设立用益债权，为非常态，法律关系相对复杂，往往涉及到再处分和占有连锁等问题。
用益债权按照用益的时间，可以分为定期用益债权和不定期用益债权。债是运动着的法律关系，债权都是有期限的。对租赁合同，用益债权的最长期限是20年。债权性的地役权与作为物权的地役权一样，都是从属性的权利，他们存续的期限，要受需役地负载的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权期限的限制。不定期用益债权的特点是，双方当事人都可以成立随时解除权。
用益债权以是否须返还原物，可以分为须返还原物的用益债权和无须返还原物的用益债权。用益权合同是专以用益为目的的合同，用益权合同的用益债务人（出租人、贷与人等），对交付的用益物为间接占有，即有返还原物的请求权，用益债权人为直接占有。像买卖、赠与等转移所有权的合同，在标的物交付后，所有权转移前，买受人也有用益债权，但这些合同的用益，都是“副产品”。转移所有权的合同，交付后、所有权转移前，用益物为用益债权人占有，不存在间接占有与直接占有的区分，不存在返还原物的问题。合同目的之不同，导致占有的状态不同，返还原物的要求自也不同。
用益债权以债权人是否对用益物为一定行为，可以分为积极用益债权（作为用益债权）与消极用益债权（不作为用益债权）。如债权人对他人之物使用、消耗，则为积极用益债权；再如，债权人与债务人约定营业竞争限制地役权（不能登记），则为消极用益债权。
四、用益债权对两类既有规则的审视
（一）用益债权是否得为第三人侵权的客体
一般认为，侵权的客体，是绝对权，债权作为相对权，原则上不得作为侵权的客体。“债权系属相对权，存在于当事人之间，债权人对于给付标的物或债务人的给付行为并无支配力；更重要的是，债权不具有典型的社会公开性，第三人难以知悉，同一个债务人的债权人有时甚多，加害人的责任将无限扩大，不符合社会生活上损害合理分配原则。”[10](P.174) 用益债权人对用益物的占有具有一定的公示意义。笔者把这种公示，称为“非典型公示”。不动产的典型公示，是登记，动产的典型公示，是占有。当某甲居住一间房屋的时候，虽然不能表明他对该房屋享有所有权，但向外界表示他对该房屋享有权利，尽管权利的内容还不为人所知。依照一般观点，动产占有，如无其他证据，推定占有人享有物权。这就是所谓的占有权利推定。难道占有仅仅表示动产物权？当某乙在游览区开着电动车的时候，依照社会一般人的认识，他至少应当有使用权。一般的法律观念也是尊重这种使用权的。动产占有的权利推定，不像不动产登记那样具体，而有概括性。当前的研究，只是把占有当作物权的公示，而普遍忽视了对债权客观上的公示作用，落后于社会的一般法律观念。应当强调，所有的本权占有，对本权都有公示价值。
笔者的意思是：用益物占有，对用益债权的享有，具有一定的公示意义。用益债权由于它的非典型公示性，具有了一定的对世性，产生了物权化的倾向。物权法定原则，不能也不应限制债权的物权化。完全的对世性，即对抗任何人，这是物权。一定的对世性，能对抗一部份人，就交易安全的价值来说，应是能对抗恶意第三人（恶意不受保护原则），不能对抗善意第三人。对抗恶意第三人的推理是：恶意第三人妨碍用益债权时，可构成侵权。用益债权可为侵权之客体，即可为侵权法的法益。
“占有使债权性权利得以强化，在理论上所引起的思考就是‘债权权利物权化’能有多大理论成效。实事求是地说，通过占有移转而增强的债权性占有权，在许多方面的确享受了准物权之保护。但这一点，还绝不能导致放弃作为法律基石的对债权与物权的区分。”[11](P.108)
或许有人主张，对用益债权的侵犯，是对占有的侵犯；对用益债权的保护，是对占有的保护。笔者认为，在本权占有中，占有并不是独立的法益。正如侵占所有权人的物，通俗的说法是侵害占有，但实质上是侵害所有权。同理，侵害债权人的占有，是侵害债权人的债权。不过，笔者所说对用益债权的侵权，未必已经剥夺、妨害了占有。笔者把对用益债权的侵权，分为交易上的侵权和非交易上的侵权。
交易上的侵权，最具有典型意义是一房多卖。例如，某甲就房屋的买卖与某乙签订合同并为交付。在办理过户手续之前，某甲又将同一套房屋与恶意的某丙签订买卖合同。一般认为，某乙与某丙的债权是平等的，应当同等保护。笔者的观点是：此时应当认定恶意的某丙构成侵权。某乙的占有对某丙已经有了公示效果，对某乙不进行必要的保护，则是对法律秩序的破坏，而且不符合物尽其用的原则（买受人一般在取得房屋占有之后就开始装修）。
非交易上的侵权即与交易以外行为的侵权。“债权人依照其对标的物的占有不仅可以对抗债务人，也可以对抗第三人。例如，承租人在所租赁的房屋中居住时受到某些侵害，这时应当允许承租人提起占有的妨害排除之诉，对抗实施侵害行为的第三人。”[12](P.148) 如承租房屋的玻璃被打碎，出租人的物权被侵害，承租人的用益债权被侵害。在理论上，应能成立不真正连带债权。这里应当说明两点：其一，不能对抗善意第三人，是指交易上的第三人，而打碎玻璃这一类事实行为构成侵权，并不因故意或过失而有所取舍。其二，长期以来所谓债权作为相对权原则上不能成为侵权的客体的观点，都有意无意忽视了非交易行为对债权的侵权，这应当属于理论研究的空白。
用益债权人对用益物的占有，是本权占有，这就给用益债权人的私力救济提供了基础，即用益债权人的债权被侵占时，其有实施正当防卫、紧急避险和自助行为的正当性理由。
（二）一次性给付的合同中的持续性给付——制度的缺失
买卖合同、赠与合同按通说是一次性给付的合同。当标的物所有权转移至买受人、受赠人后，买受人、受赠人的使用和收益，是自物权权能的体现，自然不会构成用益债权。但标的物交付与所有权转移，往往会有一段时间的间隔。在这个持续的间隔期内，出卖人、赠与人有持续给付的债务，买受人、受赠人对标的物有使用、收益的持续性债权，比如说，房屋买受人、受赠人有居住权。所有权转移后，并不产生溯及既往的效力，之前的使用、收益仍然是用益债权。
在我国现阶段的商品房买卖合同的履行中，从交付到办理过户手续（所有权转移）往往需要很长时间。有学者认为：“其实，交付房屋占有乃是基于开发商和买受人之间的转移所有权的合意，这就是一个物权行为。这种行为，在主观上以当事人之间独特的意思表示为要件，在客观上以交付房屋的实际行为为要件。无论从法理上看还是从事实上看，这个行为完全符合独立而且生效的物权行为的特征。因此，交付房屋实际占有的行为完全符合处分行为生效的要件，交付房屋就是转移了所有权。在接受交付之后，买受人的占有是基于所有权的占有。”[13](P.411) 物权行为，是直接引起物权变动的法律行为，作为买卖合同，需要变动的是所有权。房屋的交付，并不能引起所有权的变动（让渡）。如果当事人明文约定，“房屋交付时起所有权转移给买受人”，这也因违反物权法定原则而无效。如果认为房屋等登记物权交付后所有权转移，会伤害到物权的绝对性和对世性，同样会影响到交易安全。现在还没有足够的理由推翻以登记作为不动产物权变动的公示方法。在过户登记之前，买受人占有的本权，是债权，不是所有权。对占有房屋买受人的保护，一是如前所述，要在占有制度上作文章，对占有债权的保护，要强于对一般债权的保护；二是要认定、明确所有权转移前，买受人用益的根据是债权。在买受人违约，出卖人解除买卖合同的情况下，出卖人得依不当得利为由请求返还用益利益。在出卖人违约，买受人解除合同的情况下，买受人得就装修（一般为用益的必要准备）、房价市场增值等利益，要求以不当得利返还。对装修等增值费用，出卖人一般不得以奢侈费用的理由予以拒绝。
按照物尽其用的原则，交付后，产权转移前，买受人即可入住，享有使用利益，即具有用益权。这一点似乎不言自明，但实际上缺少法律依据。实务中是以“默认”交易习惯的方式处理争议的。我国合同法第163条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”此规定未包括买受人的使用利益，造成了制度缺失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也仅在第11条规定了房屋交付导致风险的转移，而没有同时规定买受人的收益权。(16) 相反，我国“台湾民法典”第373条规定：“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。”条文中的“利益”，包括使用利益和孳息。《德国民法典》在第446条中规定：“自交付时起，物的收益归属买受人，并由买受人承担物的负担。”条文中的“收益”，与我国“台湾民法典”的“利益”，具有同一含义。取得占有的商品房买受人，不但有居住权，还可以通过向第三人出租来获取法定孳息（用益租金）。当然，上述使用利益和孳息，不限于商品房买卖，不限于不动产买卖。
赠与合同通常是为了转移赠与物的所有权（还有所有权以外财产权的赠与）。赠与合同是诺成合同。为鼓励助人为乐的行为，法律特设赠与人的任意撤销权（反悔权）。任意撤销，是在财产权利转移之前。就不动产的赠与而言，占有的转移与所有权的转移通常有时间间隔。例如，某甲将房屋一套赠与给儿子、儿媳，交付以后，办理过户手续之前，儿子去世，儿媳改嫁。因所有权并未转移，某甲有权将房屋的占有收回。交付后，收回前，儿子、儿媳享有的居住权，是债权性的，是用益债权。具体表现为使用利益。当某甲撤销赠与后，不得以不当得利为由要求返还与使用相当的金额。这里，与不当得利制度似乎发生了冲突。依照一般观点，赠与撤销后，赠与合同自始无效，即从成立时其无效。以此推论，使用利益就构成了不当得利。因为不当得利，包括自始没有法律根据和嗣后丧失法律根据。笔者认为，不宜简单地套用一般理论。对赠与合同，如交付与产权转移是两个阶段（交付与产权转移分离）的话，应当解释为赠与人（债务人）有两种给付：一种是持续性给付（使受赠人有用益债权）；一种是一次性给付，使产权转移。赠与人的撤销，应当认为是撤销其中的一次性给付，依照诚实信用原则，不应认为是撤销持续性给付。诚实信用原则有认可一般社会观念效力的功能（一般社会观念不认为任意撤销后受赠与人有返还不当得利的义务）。赠与的任意撤销，使赠与合同从撤销通知（行使简单形成权的行为）送达之日起失去效力。受赠人用益债权依然存在，这是维持使用利益的原因。笔者的结论是：给付使用利益那一部分，按“用益赠与”处理，不得以不当得利为由要求返还。这与买卖有明显的不同。因为买卖合同的出卖人从未有让他人无偿使用的意思，而赠与人曾有赠与的意思。
五、结语
根据以上论述，笔者认为，用益债权的概念是能够成立的，而且具有丰富的、体系化的内容。用益债权与用益物权一样，以使用、收益为内容，但一为请求权，一为支配权。两种用益权构造不同、绝对性不同、对世性不同。用益债权不但明显地区别于用益物权，而且与其他债权相比，也有自己的明确特征。用益债权以占有为前提，是“占有债权”，受占有保护，得为侵权的客体。用益债权和准用益债权的对价，是法定孳息。
用益债权的设立，是商品交换的一种形式。用益债权与用益物权的功能一样，通过对他人之物的使用，来满足自己的需要。资源具有稀缺性，用益债权使有限的资源得到更充分利用与更合理的分配。
用益债权与用益物权一样，调节或协调“所有”与“利用”的冲突。用益债权可以解决所有权及其他财产权利让渡的时间差带来的利益问题，可以弥补用益物权、担保物权的不足。例如，动产质押在经济上的最大缺陷，是出质人因丧失占有而丧失了自己的用益，而质权人又没有用益权。当事人可以在质押的时候约定租赁，使用益债权与担保物权的竞合，最大限度地发挥财产的效用。
物权法定原则需要债法的补救和配合缓和其固步自封的僵化。用益债权，具有适应现代社会需要的广阔发展空间，具有很大的灵活性。在对他人之物的利用方面，几乎是意思自治与物权法定的完美结合。
用益债权概念本身的学术价值之一，在于明确一个新的债权类型，并帮助我们发现一些规律性的现象，使债权研究在特定方面系统化。用益债权的概念，有利于我们从新的视角，审视既有的规则，发现制度缺失，启迪立法思路。用益债权的概念，也可以促进对应的物权现象研究的深化。
注释：
① 《德国民法典》未明文规定物权法定原则，但公认德国采此原则。《日本民法典》和我国“台湾民法典”都明文规定了物权法定原则。我国物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”
② 我国物权法规定的不动产地役权，除了土地地役权以外，还应当包括建筑物地役权，但需役人（地役权人）并不能以居住的方式对标的物使用、收益。
③ 我国物权法第122条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护。”第123条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”这两个条文规定了六种特许用益物权。这六种是：海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权。这些物权须经行政特许才能设立。
④ 物权法第40条规定：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人和担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。”第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”
⑤ 我国“台湾民法典”第112条规定：“无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其它法律行为，仍为有效。”此规定之法理，为我国学者所普遍接受。梁慧星教授主持的《中国物权法建议稿》第4条第3款是这样设计的：“物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为生效要件的，许可其产生相应的法律后果。”（社会科学文献出版社，2000年3月版，第5页）。此设计无疑是正确的，但在民法典法律行为部分作总括性规定为好。因为，不仅是物权设定行为需要此类规范的调整。
⑥ 居住权作为债权，在我国现行法律制度中实际上是存在的。例如，我国婚姻法第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”条文中的居住权，是对他人之物的用益性债权。
⑦ 在中国政法大学继续教育学院2007年度学术研讨会（2008年1月20日）上，笔者首次提出了这一概念。
⑧ 通说认为种类物在交付后转化为特定物。笔者持不同观点，另有专文论述。
⑨ ［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》法律出版社，2004年1月版，第892页。［德］鲍尔·施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》（上册），法律出版社，2004年2月版，第30页。《德国民法典》第100条的全文是：“收益，指物或者权利的果实及依物或权利使用方法而产生的利益。”
⑩ 我国合同法第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”
(11) 我国物权法第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”这是用益物权总括性的规定，其中包括了用益物权的一项内容“占有”。除物权法第122、123条规定的六项特许用益物权外，物权法对四大用益物权中的三项规定了占有。第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”第135条规定“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”物权法对地役权的占有没有作出规定，这是受通说影响所致。学者指出：“地役权供役地之事实支配，较诸所有权、地上权等对其标的物之事实支配，显然较弱，故将地役权之事实支配，认系纯然占有实有困难，故通说认为地役权系准占有之客体。”参见谢在全：《民法物权论（下）》，中国政法大学出版社，1999年1月版，第1033页。
(12) 如我国物权法第245条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”作为用益债权债权人的承租人可依此规定，请求占有保护。我国物权法第245条第2款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”当所有权返还请求权与占有返还请求权竞合时，所有权人自不受该一年的限制，但用益债权人的占有是对他人之物的占有，受该一年的限制。
(13) 参阅Christodoulou,Vom Zeitelement im Schuldrecht,Vorstudlien aus der Sicht des Dauersschuldverhaltnisses,Diss.Hamburg,1968.转引自王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第132页。
(14) 在转移所有权的合同中有时存在用益债权，但基于合同的目的，仍应称价金。这是简化法律关系的需要。
(15) 公司法第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”该条款规定的出资条件，一是可以用货币股价；二是可以依法转让。笔者认为房屋使用权符合该条款的规定，可以作为对公司的出资。现实中，也有不少公司需要这种出资。用益出资应当从合伙扩大到公司。
(16) 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”