宏观调控行为可诉性阻却事由之排除，本文主要内容关键词为：事由论文,宏观调控论文,可诉性阻却论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
当邢会强博士于2002年首次提出宏观调控行为的可诉性命题之后，①我国经济法学界围绕这一命题的论争已近十年。可诉性作为宪法上的一个基本范畴，其关系一国法院司法管辖权的范围。②在我国，可诉性理论基本上被运用于各个部门法，尤其是在行政法、经济法、环境法和社会法等规制型法律领域。基于宏观调控行为的特性，宏观调控行为的可诉性论争既可能涉及宪法上的司法审查，也可能涉及规制型法律普遍关注的公益诉讼。③随着《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》在第十一届全国人民代表大会常务委员会第28次会议上的通过，一直以来引人关注的公益诉讼条款也最终得以增列为《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第55条，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。宏观调控公益诉讼作为公益诉讼的典型类型，④理应属于《民事诉讼法》第55条规定未穷尽的、可以提起诉讼的公益诉讼类型之一。宏观调控行为可诉性论争作为宏观调控公益诉讼的前置性问题似乎也应该随着《民事诉讼法》相应规范的出台而尘埃落定，⑤但事实远非如此。
经济法学界在论证宏观调控行为可诉性命题的时候，其关键性分歧在于宏观调控行为是否国家行为。具体而言，邢会强博士认为：“宏观调控行为是一种国家行为，应当将其排除在司法审查之外。这种直接的推理就说明了宏观调控行为的不可诉性”。⑥颜运秋教授等人认为，宏观调控行为“不是法律上的‘国家行为’，充其量是一种政府行为，准确地说，是一种政府经济行为，当然不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第(1)项规定的不可诉范畴”。⑦胡光志教授认为，宏观调控行为并非是国家行为，“只有在特殊情况下，即在与固有的国家行为发生特定联系时，宏观调控行为才有可能转化为国家行为，从而不再具有可诉性”。⑧然而，根据可诉性理论，一个案件如果是可诉的，则需要满足以下三个要件：首先，系争的问题不能是“政治的”，而必须是能够“司法的”解决；其次，原告的起诉资格必须建立在表明被告已经对其构成损害的基础上；最后，该案已经成熟且没有过时。⑨也就是说，政治问题才是宏观调控行为可诉性的阻却事由，“是各国宪法审查制度中被不同程度采纳的一项排除性要件，发挥着阻却不合适的政治性争议启动实体性审查的功能”。⑩由此产生的问题是：国家行为是否等同于政治问题？如果两者是一致的，则表明经济法学界在论证宏观调控行为可诉性命题时的努力方向是正确的；如果两者不一致，宏观调控行为可诉性阻却事由之排除究竟以何者为准？
二、国家行为与政治问题的混同
经济法学界对国家行为理论的阐述来源于宪法和行政法学界的研究成果。例如，陈新民教授认为：“《行政诉讼法》第12条第1项规定，人民法院不受理的‘国防、外交等国家行为’之诉讼，虽然称为国家行为，实际上包括了元首权及统治行为”。(11)“所谓元首权：泛指国家元首，基于宪法所赋予的权力，各国的国家元首拥有哪些权力，必须视其国体与政体如何而定，采行君主国或共和国的元首，以及采行虚位元首与实权元首，都会对元首的权限有不同的范围。”(12)“所谓统治行为(Regierungsakt)，这是由英美法系所产生的制度，基于承认三权分立的制度，法院只能依据法律来实施审判。对于属于立法或行政范畴内的行为，法院基于‘司法自制’(Judicial Selfrestraint)原则，应该采取保守的立场。这是法院审查一个法律是否违宪时，特别重要。一个法律为何要制定的立法动机，以及采行何种措施，法院承认立法者拥有极概括的裁量权力，属于‘政治问题’而非法律问题，是政治责任而非法律责任，所以法院不能审查之，因此，创设此所谓的‘政治问题原则’(Political Question Doctrine)。这是美国联邦最高法院经常援引的原则，在德国行政法学界也有类似的概念，即是统治行为(Regierungsakt)，或称为‘政府行为’。这是指政府中属于实际政策决定之过程及政党政治的运作，在发生争议时，都不是经由解决一般行政争议的行政法院来审查，故可称为‘无法院审查之统治行为’(Gerichtsfreier Regierungsakt)或‘无法院审查之高权行为’(Gerichtsfreier Hoheitsakt)。”(13)胡锦光教授则认为，《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第12条第1项所规定的“国家行为”在不同的国家有不同的称呼。具体而言，“英国称为‘国家行为’(act of state)，法国和日本称为‘统治行为’(act de gouvernement)，美国称为‘政治行为’或‘政治问题’(political questions)”。(14)
由此可见，陈新民教授和胡锦光教授对于《行政诉讼法》第12条第1项“国家行为”的理解出现了分歧。从表面上看，胡锦光教授所理解的国家行为大体上相当于陈新民教授提出的统治行为，而不包括元首权；实际上，胡锦光教授所理解的国家行为已经包含了陈新民教授提出的元首权。因为根据《中华人民共和国宪法》第80条和第81条之规定，中华人民共和国主席可以公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协议。这些条款显然包含了大量的国防和外交事务，而这些都属于元首权。国家行为与政治问题之所以出现某种程度的混同，在很大程度上可能是由于我国对国家行为理论、政治问题理论的研究不足所导致的。正如胡锦光教授所指出的，大陆法系(法国和德国)的统治行为概念来源于英美法系的政治问题概念。“在我国的法学理论和法律制度中，历来不存在‘国家行为’概念及其相应的法律制度，很显然这一概念也是借鉴于其他国家的法学理论和法律制度，属于‘舶来品’。”(15)现在，既然学术界存在将国家行为混同于政治问题的现象，则有必要对国家行为理论进行追本溯源。
三、国家行为理论与政治问题理论的界分
(一)国家行为理论法理基础的变迁
国家行为理论是国际法上的概念，是指“国家不能在其自身领土内裁决外国主权行为的合法性”。(16)该理论主要是通过英美普通法国家法院的实践逐步发展而成的。英国的国家行为理论早在1674年的法理学中就有了，美国的国家行为理论则出现在18世纪末期和19世纪初期。(17)
在“昂德希尔诉赫尔南德斯案”(以下简称昂德希尔案)中，美国联邦最高法院对国家行为理论作了早期表述。联邦最高法院在该案的裁决书中指出：“每一个主权国家必须尊重其他主权国家的独立，并且任一国家的法院不能对其他国家在其境内所实施的行为进行裁判。对这类行为所造成损害的救济必须通过它们主权之间可行的方式进行。”(18)在随后的“厄特延诉中央皮革公司案”(以下简称厄特延案)的裁决中，联邦最高法院认为昂德希尔案所表述的国家行为理论是建立在“国际礼让和便利的最高考虑”的基础上的。(19)为了遵循先例，美国《外交关系法第三次重述》将国家行为理论描述为：“该理论是法院根据自身的权力发展起来的，作为司法自制的一个原则，主要是为了避免对外国的不尊重”。(20)因此，国家行为理论的较早版本来源于司法部门对国家主权平等的承认和尊重。
1964年，美国联邦最高法院在“古巴国家银行诉萨巴蒂诺案”(以下简称萨巴蒂诺案)中阐述了国家行为理论的现代形式。联邦最高法院认为：“在没有现存的和在起诉时该国所承认的关于准据法原则的条约或其他明确协议的情况下，司法部门将不会审查外国主权政府在其境内实施的剥夺财产行为的有效性，即便诉状主张该剥夺财产的行为违反了国际惯例。”(21)尽管认识到国际礼让在国际关系中的重要性，联邦最高法院在萨巴蒂诺案中还是摒弃了国家行为理论源于主权权力的固有性质或是国际法的观念。(22)此外，联邦最高法院还指出，虽然宪法没有“规定国家行为理论”，也没有“不可撤销地废除了司法部门审查外国国家行为效力的能力”，但该理论依然具有“宪法基础”。(23)国家行为理论“产生于三权分立体制下政府部门之间的基本关系。它涉及不同机构制定和实施国际关系领域中特定类型决定的能力”。(24)
由此可见，美国国家行为理论从早期形式到现代形式的发展体现了该理论法理基础的变迁。其变迁路径表现为：昂德希尔案体现的国家主权学说→厄特延案体现的国际礼让学说→萨巴蒂诺案体现的三权分立学说。在昂德希尔案中，适用国家行为理论体现的是对外国主权的尊重。国家行为理论建立在相互尊重国家主权的基础之上，就使得适用该理论成为国家的一项国际法义务。在厄特延案中，法官完全撇开国际法，仅仅将国家行为理论建立在国际礼让和国际交往便利的基础之上，其结果就是排除了国家适用该理论的国际法义务。在萨巴蒂诺案中，联邦最高法院放弃了主权学说和国际礼让说，采纳了三权分立学说作为国家行为理论的法理基础，这在一定程度上使得国家行为理论成为一个国内法上对法院司法审查权的限制，而不是出于尊重外国国家主权的国际法义务或国际礼让。
(二)国家行为理论不同于政治问题理论
可诉性理论作为一个宪法问题，对该问题的界定是为了证明“建立在三权分立基础上的联邦政府的司法部门在民主社会是一个恰当的—并受到合理限制的——角色”。(25)同样，布伦南大法官在贝克诉凯尔案中提炼政治问题理论时强调该理论“主要是三权分立的一个功能”。(26)正是国家行为理论法理基础的变迁，才使其类似于政治问题理论。因为以三权分立学说为基础的国家行为理论与政治问题理论的功能产生了一定的契合，两者都反映了对行政部门的司法认可。但是，国家行为理论类似于政治问题理论并不表明两者趋于一致。其原因有二：
第一，“国家行为不是一个真正的政治问题，因为它提出的权力分立问题—在行政部门与司法部门之间分配责任——不是基于宪法解释的文本或功能来推动的，而是建立在政策关切的基础之上——即相信对外国国家行为的裁决将会在某些情况下妨碍行政部门或使其尴尬”。(27)当司法部门对外国国家行为的裁决并不会妨碍行政部门或者使其尴尬时，就会有一系列的例外，如放弃、行政机关的同意、商业行为例外和执行仲裁协议、确认仲裁结果、执行依据仲裁结果所作出的命令。(28)政治问题又称不可诉问题，其本身作为司法审查的例外，是不允许再有例外的。
第二，从根本上讲，国家行为理论的基础仍然是国家主权，而不是三权分立。正如有学者认为，不论法院在司法实践中根据什么法理基础来决定适用国家行为理论，“我们有充分的理由相信，国家行为原则的基础和依据是国家主权，是对国家在其自己领土上的主权权威相互尊重的国际法义务”。(29)
综上，国家行为理论的现代形式虽然以三权分立学说为法理基础，而且在萨巴蒂诺案中也采取了类似于政治问题理论的推理形式，但国家行为理论的根源仍然是对国家主权独立的尊重，与根源于三权分立的政治问题理论并不相同。与此相应，国家行为也不同于政治问题。而且，《行政诉讼法》第12条第1项中所引入的“国家行为”概念并不对应于英美法系的国家行为概念，而是包含了英美法系的国家行为和政治问题这两个概念。当然，在有些大陆法系国家，政治问题概念表述为统治行为概念。可见，经济法学界试图排除的宏观调控行为可诉性的阻却事由是政治问题，而不是我国立法例中笼统的“国家行为”，更不是英美法系中的国家行为。因此，我们在借鉴宪法学和行政法学已有研究成果的时候，必须有所甄别，否则将误导经济法学理论的研究方向。毕竟我们今天的努力在某种程度上可能成为后来者所依赖的路径。
四、美国国会调控行为不是政治问题
罗斯福新政是现代宏观调控制度的起源，而且美国进行宏观调控的权力依据是“联邦宪法第1条第8款第3项，即国会有权调控(regulate)同外国的、各州之间的和同印第安部落的贸易”。(30)因此，对美国国会调控行为是否政治问题的阐述不仅具有标本意义，而且必然包含了宏观调控行为是否政治问题的判断。
(一)国会调控权的异化
在罗斯福新政中确立国会调控权最重要的两个案例是“全国劳动关系委员会诉琼斯与劳克林案”(以下简称琼斯与劳克林案)和“威卡德诉费尔本案”(以下简称威卡德案)。在琼斯与劳克林案中，联邦最高法院认为国会有权保护贸易以反对任何威胁，包括州际罢工。“如果[州际活动]与州际贸易有这样一种紧密和实质性的联系，以致它们的控制对于防止对贸易造成负担和障碍是必要的或是合适的，就不能否决国会行使该控制的权力。”(31)美国联邦最高法院在该案中的思路使得国会依据贸易条款行使的权力转变为国会是否规制与州际贸易具有充分的“实质性”联系的活动。联系是否实质性的取决于寻求所涉州和联邦利益的恰当平衡。然而随后的威卡德案表明，联邦最高法院将不会寻求这一平衡。在威卡德案中，联邦最高法院推翻了地区法院的判决，认为费尔本依据《美国联邦宪法第五修正案》所享有的正当程序权利没有受到侵犯，并且在1933年《农业调整法》通过以后，国会依据贸易条款所从事的调控行为都是合宪的。(32)在裁决国会可以调控费尔本完全发生于俄亥俄州之内的小麦自产和自用的活动后，杰克逊大法官创制了“累积影响理论”。(33)根据该理论，对于情况类似的个人州内活动，尽管其本身是微不足道的，但这类活动累积在一起就可能对“价格和市场条件产生实质性影响”，国会就可以立法。(34)
虽然在琼斯与劳克林案中，联邦最高法院反驳了“间接”和“直接”的区分，认为国会的贸易条款权力涉及与州际贸易有实质性联系的活动，但联邦最高法院同时也指出国会规制州际活动的权力不是无限的。首席大法官休斯认为贸易权力“必须考虑到我们政府的双重体制；并且鉴于我们这样一个复杂的社会，不能为了能够调整对州际贸易的影响是如此之间接和遥远的行为而将其扩张，因为这样将实际上抹杀了什么是地方的与什么是国家的之间的差别，从而创造了一个彻头彻尾的集权政府”。(35)其实，这一“联邦权力范围的现代解释”(36)也大致划定了宏观调控权的范围。
然而，一旦杰克逊大法官在威卡德案中创立了“累积影响理论”，对国会依据贸易条款的权力就不存在任何实质性的限制了，并且联邦最高法院许可对大量的州内活动实施联邦管理。例如，在“亚特兰大之心汽车旅馆公司诉美国案”(以下简称亚特兰大之心汽车旅馆公司案)中，根据1964年《民权法》关于公共设施条款的规定，禁止私人在酒店、餐厅、剧院等公共场所歧视个人，而该案涉及店主对顾客进行种族歧视的州内行为。(37)在发现这种歧视影响到州际贸易后，联邦最高法院支持了该公共设施条款。(38)国会发现由于有些酒店和餐馆业主的种族歧视使得黑人的州际旅行更加困难，从而得出这些种族歧视的行为对州际贸易有影响的调查结论，联邦最高法院认可了国会的这一结论。
在“佩雷斯诉美国案”(以下简称佩雷斯案)中，联邦最高法院批准了国会禁止放高利贷或“敲诈性贷款交易”的立法行为，即便这两种贷款行为是“纯粹州内的”。(39)在强调了国会的调查结论，即敲诈性贷款交易“附着”于州际贸易并且高利贷是一个全国性问题后，联邦最高法院维持了1969年《消费信贷保护法》第2节项下条款的合宪性。(40)斯图尔特大法官在其孤零零的异议中指出，如果国会能够宣布该案中系争的放高利贷行为为犯罪，那么它就可以禁止任何地方性活动，因为没有任何东西能够将放高利贷从大量的其他地方性的、与贸易有关的犯罪活动中(诸如入店行窃)区分出来。(41)最后，在“加西亚诉圣安东尼奥市政运输管理局案”(以下简称加西亚案)中，当联邦最高法院允许对州和地方政府工作人员的工资和工作条件实施联邦控制的时候，联邦最高法院进一步扩张了已经非常宽泛的贸易权力，即便这些工作人员的工作与贸易中的货物和人员的流动一点关系也没有。(42)
由上可见，正如政治问题理论随着罗斯福新政期间“洛克纳案”(43)被推翻而开始扩张一样，法院同样也开始认可国会依据贸易条款所作出的调控行为。事实上，从1937年至1995年，法院认可了国会所有的贸易条款案件。然而，这显然与现代法院的司法能动主义，尤其是从沃伦法院开始的“司法至上”哲学南辕北辙。由此导致的问题是，法院认可国会所有的贸易条款案件、对经济问题保持极端的司法自制的理由是否因为美国国会对贸易问题的调控行为是政治问题？
其实，当联邦最高法院依据威卡德案的“累积影响理论”认可国会对亚特兰大之心汽车旅馆公司案、佩雷斯案和加西亚案等大量的州内事务进行调控时，贸易条款项下的国会调控权已经面目全非了。由此，国会调控权的演化呈现出一种两难悖论：一方面，“现代美国经济的全球性特质可能超出了任何一位制宪者所怀有的期望，并且他们中的任何一个人都不可能预见到这样一个复杂和相互交织的经济关系”，(44)所以必须大大扩展国会调控权才能因应高度复杂的经济现实；另一方面，当法院创制出扩张国会调控权的理论依据时，其自身又无法对国会调控权进行驾驭，使得对国会权力进行限制的列举权力理论形同具文。因此，当国会调控权的触角从经济领域伸向民权领域、刑事犯罪领域时便充分暴露了贸易条款的不自足性。而在美国著名宪法学家图什内特教授看来，涉及政治问题案件的宪法条款是会“自我执行”的。(45)也就是说，这种“自我执行”的特性使得这些涉及政治问题案件的宪法条款具有自我实施的自足性。此外，法院认可国会的调查结果是由于政治部门的体制性优势使然，并不表明贸易条款问题就是政治问题，因此很难认为美国国会依据贸易条款的调控行为是一个政治问题。
我们作出这一判断可能稍显仓促。毕竟，“对贸易条款的解释也许是法院将国会的宪法判断替换为自己的判断最为明显的领域”。(46)法院对贸易条款的裁决和政治问题的案件一起曾经作为联邦最高法院认可国会的宪法决定的例子。(47)实际上，法院对贸易条款的处理追踪了政治问题理论的兴衰。(48)现在，正如政治问题理论已经失宠一样，贸易条款似乎也成为推翻国会解释的沃土。(49)因而，在这“推翻”的过程中，是否存在国会调控行为是政治问题而免于司法审查的主张呢？
(二)苏特大法官的异议
在加西亚案中，联邦最高法院曾经宣布，“州的主权利益……由联邦制结构固有的程序保障来保护比由司法创制的联邦权力的限制更为恰当”。(50)易言之，联邦最高法院似乎接受了著名宪法学家韦克斯勒教授的理论，即联邦制问题最好是由政治部门而不是由司法机关来控制，(51)因为“美国的国家政治过程——特别是各州在中央政府的组成和选择中的作用——在本质上是非常适合于阻碍或限制中央政府对州领域新的入侵的”。(52)韦克斯勒教授的“政治过程”主张在今天看来被认为是不切实际的和天真的。如今的联邦行政国家已经背离了韦克斯勒教授的断言，因为“自从危机[新政]承认，相对于州而言，国会要比以往和将来拥有更广泛的权力”。(53)从自产小麦到美国所有公厕每一次冲洗用水加仑数的控制，都是对韦克斯勒教授和加西亚案法庭观点的莫大讽刺，即“政治过程”不仅能够充分保障州政府，还能防止个人受到大量的、扰人的联邦法律的侵害。实际上，在联邦最高法院对琼斯与劳克林案和威卡德案裁决之后，那些强烈要求建立庞大的联邦行政国家的人逐渐公然藐视列举权力理论和对联邦政府的限制。
在“美国诉洛佩兹案”(以下简称洛佩兹案)中，联邦最高法院自1937年以来首次对国会调控权实施了限制。洛佩兹案确立了国会可以依据贸易条款对“三大类”领域内的行为进行调控：(1)州际贸易的渠道；(2)州际贸易的工具；(3)对州际贸易有重大影响的活动。(54)洛佩兹案中涉及的联邦法律——1990年《无枪校区法》——依据贸易条款授权，规定对任何人在距离学校1 000英尺以内的地方持有枪支的行为作为“对州际贸易有实质性影响”的活动予以禁止。(55)联邦最高法院认为这种行为并没有“实质性影响到州际贸易”，因为在校区持有武器与贸易根本就没有联系。此外，国会也不能依据新政法院在威卡德案中创制的“累积影响理论”来禁止该行为。(56)因此，联邦最高法院驳回了政府试图通过“犯罪成本”分析将持有枪支的犯罪行为与贸易联系起来的一系列推论。(57)
随后，在“美国诉莫里森案”(以下简称莫里森案)中，联邦最高法院对国会调控权实施了进一步的限制。法院不仅认为国会制定1994年《对妇女暴力防止法》的行为已经违反了其依据贸易条款所享有的权力(因为该法所要处理的行为不具有经济性)，而且还推翻了国会大量的调查结果。联邦最高法院的结论是，即便考虑到其“累积影响”，1994年《对妇女暴力防止法》所规范的是国会依据贸易条款的权力之外的“非经济性的、暴力犯罪行为”。(58)可见，联邦最高法院通过洛佩兹案和莫里森案对国会调控权进行了司法审查，并将其调控范围限制在经济性和对州际贸易有实质性影响的活动内。这在某种意义上“似乎”进一步论证了美国国会的调控行为不是政治问题。之所以是“似乎”，不仅仅是因为洛佩兹案和莫里森案都是以5∶4的微弱多数通过的，关键还在于苏特大法官在关于莫里森案中的异议中提出了国会的调控行为是政治问题的主张。
莫里森案中的异议非常不同于(实际上否定了)洛佩兹案中的异议。因为在由布雷耶大法官撰写并由史蒂文斯、苏特和金斯伯格大法官加入的洛佩兹案的异议中，这四位大法官一致认为需要对贸易条款进行限制，他们与多数意见的区别仅在于在哪里划分这一界限。也就是说，该案的所有九位法官都同意国会调控权要有一个界限，并且这个界限最终是由司法部门来划分的。然而，在莫里森案中，加入异议的四位法官与洛佩兹案中是一样的，但这一次苏特大法官是捉刀人。苏特大法官没有明确否定洛佩兹案中布雷耶大法官的意见，但他采用了一种与其冲突的、截然相反的理论。让莫里森案异议如此不同寻常的是，苏特大法官建议法院应将贸易条款问题视为一个不可诉的政治问题，并且这一异议是两个世纪以来第一次有法官认为依据贸易条款的联邦权力范围是一个政治问题。(59)
也就是说，布雷耶大法官同意对国会调控权进行限制，并且唯一的问题是系争联邦法律是否处于该权限之内。与其不同的是，苏特大法官拒绝这一分析框架，并提出了彻底的司法弃权：“制宪者们深思熟虑的判断是，应该由政治判断(而不是司法审查)来协调州与国家之间的利益冲突，因为随着可预期的国家经济的增长，全国性政府的力量和立法管辖权不可避免地逐步增强”。(60)此外，法官们在关于莫里森案的异议中认为：“无论是麦迪逊、威尔逊和马歇尔，还是琼斯与劳克林案、达比案、加西亚案的法庭都没有提及用政治来界定贸易权力。当然我们也没有，尽管我们认识到当今世界的状况导致政治的影响力大大超出了制宪者们所预想的范围……如果接受这一历史的教训并将其作为今天阐释贸易条款的指南，正如我们所接受的，那么该法的调整对象就处于贸易权限之内了，而且对该对象的调整是进行全国性立法还是不进行全国性立法(因为州在传统上已经处理这些问题)的选择应该是并且只能是一个政治选择”。(61)笔者认为，在这一异议中，大法官们在该段落的后半段(省略号后面的内容)收回了上半段似乎已经承认的东西。正如有学者在对琼斯与劳克林案、威卡德案等案考察之后指出：“异议旨在接受‘历史的教训’作为它的指导，但是历史并没有表明对贸易条款的限制‘应该是并且只能是一个政治选择’，历史的教训恰恰相反。”(62)
苏特大法官所提议的司法弃权，是两个世纪以来第一次有法官主张在划定贸易条款的界限时不需要发挥司法部门重要作用的观点。甚至从1937年直到1995年的洛佩兹案，没有任何法官在法庭上提议法院放弃其司法作用。法官对于联邦调控，时而支持时而反对，但他们从来没有说过这个问题是一个政治问题。苏特大法官改变了这一切，既拒绝布莱克大法官的告诫，也否定了洛佩兹案中布雷耶大法官的异议。并且，“苏特的异议实质上包含了法院(在他看来)不能审查的一般联邦警察权，尽管这种一般的警察权也是制宪者们和各州的代表们在那时所担心的”。(63)
论述至此，我们基本上可以判断贸易条款项下的美国国会调控行为不是政治问题，进而推导出宏观调控行为也不是政治问题。其实，贸易条款问题不是政治问题的根本原因在于贸易条款所关涉的是一个联邦制问题，即联邦与州之间的分权问题，因为美国宪法的制定者们估计到自利的“联邦多数”将始终会设法对人民和州施加更多的联邦控制。(64)因此，他们创造了一个联邦体制，旨在通过分散和限制联邦权力以保护自由。他们建立联邦制主要是为了保护个人，即人民，而不是州。(65)首席大法官伦奎斯特在莫里森案的多数意见中也指出：“制宪者们设计政府的联邦体制使得人们的权利通过权力的分立来确保。”(66)因此，“法院应当极不情愿的将一个个人权利主张判决为不可诉的，即使它可能涉及‘政治’、政治过程、或者政治部门的内部运作”。(67)
五、启示
政治问题作为司法审查的例外，必须具有一定的自我实施机制，这在某种程度上决定了不可诉的政治问题是非常之少的。自罗斯福新政以来，法院之所以对国会扩张调控权的行为保持了极大的司法自制，这是因为美国的经济现实使然。但是，这并不表明法院放弃了对贸易条款问题的司法审查权，它不过是引而不发。当国会调控权超过法院所认可的合理界限之后，那么法院的司法审查将如期而至，这表现出了美国宪政框架巨大的自我调适能力。美国著名宪法学家比克尔教授也指出：“政治问题的领域不同于国会管理州际贸易的那种权力，那种权力是全面的，实践中几乎没有限制，但它也并没有被当作完全自由裁量的事物而被放过。”(68)
政治问题只是司法自制的理论基础之一，而且政治问题所要求的是司法自制的最高级——司法弃权。在宏观调控的过程中，的确会存在调控主体的决策行为，但这并不表明宏观调控行为是一种决策行为，更不能就此断定宏观调控行为是一种国家行为，其实质应该是政治问题。如今，法院在司法审查中大量认可行政部门的决策行为、调查结果，这是行政部门的体制性优势使然。当然，法院在司法审查中也完全可能推翻行政部门的决策行为或调查结果。
笔者也曾经从形式逻辑的角度对宏观调控行为是国家行为的提法表示了质疑。(69)实际上，仅仅依靠形式逻辑，也基本上可以对宏观调控行为可诉性命题作出判断。也就是说，如果宏观调控行为是不可诉的政治问题，即便该行为存在瑕疵，其在法律上也是“无可挑剔”的；对宏观调控主体追究政治责任也只能是立法机关的事情，而非司法机关的职责之所在。当然，由于当时缺乏一种系统性的理论和具体的案例对这种宏观调控行为不可诉的观点予以有力的反驳，因此笔者并没有深入探讨宏观调控行为为什么不是政治问题，在此算是给出了一个更为全面的交代。可能有人会认为，这也未免太繁琐了，因为托克维尔早就断言：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”。(70)对此，笔者不敢苟同。固然“他在这部著作里提出了一些极为著名而且后来果真应验的社会学预测”，(71)但在托克维尔去美国的三年之前，联邦最高法院在1827年的“马丁诉莫特案”中就提出了免于司法审查的政治问题。(72)
注释：
①⑥参见邢会强：《宏观调控行为的不可诉件探析》，《法商研究》2002年第5期。
②See Kenneth F.Ripple,Constitutional Litigation 88(Michie Co.,1984).
③这两种宏观调控行为的可诉性类型与邢会强博士指出的宏观调控行为不可诉的两种类型正好形成了对应。
④参见颜运秋：《公益经济诉讼：经济法诉讼体系的构建》，法律出版社2008年版，第84页。
⑤公益诉讼制度的核心是作为可诉性理论构成要件之一起诉资格的构建问题，正如汪劲教授所指出的：“环境公益诉讼并非独立的诉讼领域，而只是一种与原告资格认定相关的诉讼方式和手段。环境公益诉讼既可以采用行政诉讼方式，也可以采用民事诉讼方式。”汪劲：《环境法学》(第2版)，北京大学出版社2011年版，第307页。也就是说，可诉性理论并非专属于某一个部门法，而是适用于所有部门法的一个基本分析工具。
⑦颜运秋、李大伟：《宏观调控行为可诉性分析》，《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期。
⑧胡光志：《论宏观调控行为的可诉性》，《现代法学》2008年第2期。
⑨See Jonathan R.Siegel,A Theory of Justiciability,86 Tex.L.Rev.73,76-77(2007).
⑩林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第88页。
(11)(12)(13)陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第16页，第15页，第16页。
(14)(15)胡锦光：《论国家行为》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第467页。
(16)Bryan A.Garner,ed.,Black's Law Dictionary 37(8th ed.,Thomson West,2004).
(17)See Jonathan M.Wight,An Evaluation of the Commercial Activities Exception to the Act of State Doctrine,19 Dayton L.Rev.1265,1274(1994).
(18)Underhill v.Hernandez,168 U.S.250,252(1897).
(19)See Oetjen v.Central Leather Co.,246 U.S.297,303(1918).
(20)Restatement(Third) of Foreign Relations Law of the United States 443(1987).
(21)(22)(23)(24)Banco Nacionalde Cuba v.Sabbatino,376 U.S.398,428,421,423,423(1964).
(25)Allen v.Wright,468 U.S.737,750(1984).
(26)Baker v.Carr,369 U.S.186,210(1962).
(27)(67)Jesse H.Choper,The Political Question Doctrine:Suggested Criteria,54 Duke L.J.1457,1501,1469(2005).
(28)参见杨树明、易明：《国际民事诉讼中的国家行为原则——以美国法为例》，《云南大学学报》(法学版)2006年第6期。
(29)司平平：《国家行为原则及其发展》，《法学》1999年第1期。
(30)陈承堂：《宏观调控权是怎样生成的——基于罗斯福新政的考察》，《中外法学》2011年第5期。
(31)(35)National Labor Relations Board v.Jones & Laughlin Steel Corp.,301 U.S.1,37(1937).
(32)(33)(34)See Wickard v.Filburn,317 U.S.111,123,127,128(1942).
(36)[美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第162页。
(37)(38)See Heart of Atlanta Motel,Inc.v.United States,379 U.S.241,243,258-262(1964).
(39)(40)(41)See Perez v.United States,402 U.S.146,154,154-157,157-158(1971).
(42)(50)See Garcia v.San Antonio Metropolitan Transit Authority,469 U.S.528,555-557,552(1985).
(43)See Lochner v.New York,198 U.S.45(1905).
(44)Stephen R.McAllister,Is There a Judicially Enforceable Limit to Congressional Power under the Commerce Clause? 44 Kan.L.Rev.217,229(1996).
(45)参见[美]马克·图什内特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版，第142页。
(46)Robert A.Schapiro,Judicial Deference and Interpretive Coordinacy in State and Federal Constitutional Law,85 Cornell L.Rev.656,679(2000).
(47)See Scott E.Gant,Judicial Supremacy and Nonjudicial Interpretation of the Constitution,24 Hastings Const.L.Q.359,414(1997).
(48)See Laurence H.Tribe,A Constitution We Are Amending:In Defense of a Restrained Judicial Role,97 Harv.L.Rev.433,444(1983).
(49)See Steven G.Calabresi,The Structural Constitution and the Countermajoritarian Difficulty,22 Harv.J.L.& Pub.Pol'y 3,3(1998).
(51)(52)(53)See Herbert Wechsler,The Political Safeguards of Federalism:The Role of the States in the Composition and Selection of the National Government,54 Colum.L.Rev.543,543,552,559(1954).
(54)(55)(56)(57)See United States v.Lopez ,514 U.S.549,558-559,559-568,560,563 564(1995).
(58)(60)(61)(66)See United States v.Morrison,529 U.S.598,617,647,651-652,617(2000).
(59)(62)(63)See Ronald D.Rotunda,The Commerce Clause,the Political Question Doctrine,and Morrison,18 Const.Commentary 319,325,326,331(2001).
(64)See William T.Mayton,"The Fate of Lesser Voices":Calhoun v.Wechsler on Federalism,32 Wake Forest L.Rev.1083,1093(1997).
(65)See National League of Cities v.Usery,426 U.S.833,847-848(1976).
(68)[美]亚历山大·M.比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第202页。
(69)参见陈承堂：《宏观调控的合法性研究——以房地产市场宏观调控为视角》，《法商研究》2006年第5期。
(70)(71)[法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第310页，“译者序言”第Ⅳ页。
(72)See Martin v.Mott，25 U.S.19(1827).
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