劳动权的司法保护若干问题探析，本文主要内容关键词为：劳动权论文,探析论文,若干问题论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳动权是否需要司法程序的保护？答案是肯定的。因为劳动权是人权，是我国宪法规定的公民基本权利。没有救济就没有权利，劳动权的维护也同其他宪法基本权利一样需要司法程序的保障。我国宪法确立了劳动者享有劳动权。根据宪法制定的《劳动法》规定了劳动者享有劳动就业权、劳动报酬权以及相关的劳动权益。但问题在于，宪法和劳动法规定的这些权利是否都能得到司法程序的保障，还有哪些劳动权应当获得司法保护，我国司法程序所保护的劳动权主体是否已经包括所有应当包括的主体，司法对侵犯劳动权行为的法律责任的追究是否足以保护劳动权，司法程序是否有利于劳动权的保护？在《中国人权事业的进展》白皮书中指出：“中国历来重视公民劳动权和劳动者权益的保障，并依此作为维护人权的重要内容”。[1]我国已初步建立了一套对劳动权的司法保护制度，但总体上讲，我国劳动权的司法保护的范围过于狭窄，对侵犯劳动权的法律责任的追究有待加强，劳动权的争议解决机制有待完善。本文就劳动权的司法保护问题略提管见，供同仁参考。
一、劳动权司法保护的范围应当扩大
我国劳动权司法保护的客体和主体范围都相对狭窄。随着国际人权事业的发展和劳工标准的提高，以及市场经济的深入运行，我国劳动权司法保护的客体和主体范围也应当随之扩大。
（一）扩大劳动权司法保护的客体范围
虽然我国《劳动法》第77条已原则规定用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。但从《企业劳动争议处理条例》第2条可见，我国劳动权司法保护的客体是较片面的。劳动者的休息休假权、卫生安全权、组织工会权、签订集体合同权、罢工权等重要权利都不在司法保护之列。我国现阶段的有关情况表明，企业侵犯劳动者休息休假权和劳动卫生安全权严重，企业利用其优势地位强迫劳动者接受不平等的劳动合同的现象较为突出。现实需要我国扩大劳动权司法保护的客体范围，将劳动者的休息休假权、卫生安全权、组织工会权、签订集体合同权、罢工权等置于司法保护下。另一方面，随着国际人权事业的发展，各国劳动立法和国际立法不断完善，劳动者个人劳动权益特别是有关生命健康的权益的保护，并且进一步发展了集体劳动权的立法。这种集体劳动权的内容主要是劳动者组织工会权、集体谈判权和罢工权，这些权利在国际劳动法学界被称为“劳动三权”。[2]到第二次世界大战之前，全世界除封建专制或军事独裁的国家外，几乎都颁布了承认劳动者团结权、集体谈判权和罢工权的劳动法律。[3]在20世纪下半叶，这些权利又有了新的发展，如劳动者个人权利除工资工时方面的规定外，又增加了社会保障权、职业培训权和劳动争议处理等权利。劳动集体权的内容则又增加了劳动者民主参与权，由“劳动三权”变为“劳动四权”。中国入世后，劳工标准问题成为一个无法回避的法律问题。1998年国际劳工大会通过的《基本劳动权利原则宣言》将“工人的基本权利”确定为四个方面的权利：结社自由并有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业歧视。[4]中国作为国际劳工组织的成员，有责任与义务遵守和实现这些劳工基本权利的各项原则，并应当在适合条件下扩大国际劳工公约特别是核心公约的批准范围。我国已经批准《经济、社会及文化权利国际公约》。承认这一公约，实际上即是承认目前国际劳工组织提出的核心劳工公约，因为这一公约已包括了核心劳工公约的基本内容。因此，扩大我国劳动权的司法保护的客体范围已是势在必行。
（二）扩大劳动权司法保护的主体范围
《劳动法》对劳动权主体的解释是限制性的。《劳动法》第2条及有关解释规定劳动权主体只包括与境内企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员、实行企业化管理的事业单位的非工勤人员。这是计划经济体制下规制劳动关系的产物。随着市场概念在全社会的深化，劳动关系的货币化、市场化程度日渐稳定深入，这一规定不能适应现实的需求，并带来若干问题：1.众多非《劳动法》规定的劳动者被排除在司法保护的大门外，如比照公务员制度的事业单位的工作人员、农村劳动者、家庭保姆等均不是劳动权的主体。尤为突出的是“农民工”问题，其福利待遇、社会保险得不到保护，法院不受理。再比如，教师行业虽然已有《教师法》、《高等教育法》等法律的保护，但是这些法律的规定较原则，可诉性不强，同时教师的报酬权、职业自由权等劳动权益受侵害时又不适用《劳动法》，因此教师的劳动争议只能依赖于行政部门的人事仲裁。这使得教育机构的管理者任意挪用教师工资福利、无端扣留要求调离或另谋职业的教师的档案的现象不断发生，而争议却得不到司法解决。2.进一步强调了劳动权的身份特征。我国的户籍制度使“城”“乡”二元身份长期存在，农民被视为“二等公民”。而被排斥在劳动权主体之外的大部份是农民工。他们只是因为自己无法选择的出身而不能得到法律的保护，这与我国宪法确立的平等保护原则不相符，与法治精神背道而驰。梅因说：“所有进步社会的运动，到此为此，是一个‘从身份到契约’的运动。”[5]。这种继续强调身份的规则应当得到改变。劳动权是宪法基本权利，权利主体应当具有普遍性。考虑我国现阶段国情，窃以为，我国劳动权主体应当是所有建立劳动合同关系的劳动者。这里的劳动合同是实际劳动合同关系，所有以提供体力或智力服务以换取工资收益的劳动雇用或劳动服务合同关系。其主体除法律己规定的主体外，还应当包括事业单位人员、教育单位人员、家庭保姆、农民工以及律师、会计师等中介机构人员等，但公务员除外，单纯种植份地的农民也不能成为劳动权的主体。理由是：第一，劳动权是人权，是人权的社会化，是社会经济关系市场化、货币化的产物，是国家用法律强制力有效限制契约自由原则、保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势者们在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。因此劳动权应当是所有建立劳动关系的劳动者普遍拥有的权利。第二，我国市场经济的深入发展，使许多行业已经或逐步走出计划经济樊篱，教育业、中介行业和部分农业均已走向市场，劳动者的市场观念、自由选择意识和劳动保障意识都在加强，劳动争议日渐增多，众多劳动争议无法提起司法保护程序，不能获得司法保护，这是与法治国家精神相背离的，严重阻碍社会的发展。第三，我国公务员具有特殊性，与一般劳动者不是同一种法律关系，且具有一定优势地位，不是劳动权的主体。而我国农业的市场化程度不足，有些尚属于半自然经济状态，因此单纯种植份地的农民尚不是劳动权的主体。
二、加强对侵犯劳动权刑事责任的追究
我国对侵犯劳动权的制裁措施过于温和，侧重于行政处罚，轻刑事责任，这样不利于对劳动权的保护。我国近期频繁发生的劳动安全事故表明，我国劳动权的保护水平太低。当民事赔偿和行政处罚已不足以保障劳动权的情况下，加强对侵犯劳动权的刑事责任，是唯一的选择。当侵害劳动权的现象越来越普遍、危害结果越来越严重的情况下，劳动权就应当得到刑法的强制力保护。但我国刑法对劳动权的保护是力不从心的，主要原因：一是关于侵犯劳动权犯罪的罪名不足，只有违章作业责任事故罪、劳动安全设施责任事故罪、强迫劳动罪、打击报复统计会计人员罪以及《工会法》所规定的犯罪，这些罪名远远不足以满足我国现阶段对劳动权保护的需要；二是对刑事责任的主体大多限于“直接责任人员”，缺少对用人单位和行政监管主体的有力刑事制裁；三是对构成犯罪的情节均是“情节严重”的模糊表述。这些因素导致行政监管流于形式，地方政府为短期利益不惜以劳动者的劳动权甚至生命权为代价，对严重侵犯劳动权的现象睁一只眼闭一只眼，姑息纵容，甚至采取保护手段。因此加强劳动权的刑法的保护力度已是势在必行。
（一）扩大劳动权的刑事责任范围，增加侵犯劳动权的罪名
我国刑法仅限于对劳动者人身权的保护，而对侵犯劳动平等权、劳动报酬权、休息休假权、社会保障权、妇女或未成年职工特殊劳动保护的权利未被纳入刑法保护的范围。从国外对劳动权的刑法保护的范围看，其保护的范围相当广泛，如法国刑法典有关于侵犯劳动平等权的犯罪、使用童工、侵犯劳动安全卫生权、妨害工会活动的犯罪条款。德国刑法典在保护劳动权方面除了一般犯罪条款外还特别有关于劳动安全、社会保障、监管主体的犯罪条款。《美国法典》第29篇第186节规定了妨害工会利益的犯罪。[6]借鉴外国立法例，我国也可以增加对劳动平等权、休息休假权、劳动报酬权、社会保障权、组织工会权以及妇女、未成年人的特殊权利的刑法保护。
（二）增加用人单位公共行政管理者为侵犯劳动权的刑事责任主体
我国对侵犯劳动权的刑事责任主体局限于自然人，这使许多单位屡屡发生侵犯劳动权的惨剧而得不到惩罚。我国当前发生的众多劳动安全事故也表明，许多责任事故是因为行政监管流于形式，地方政府的地方保护主义，对严重侵犯劳动权的现象姑息纵容甚至采取保护手段所至。用刑法的强制力来加强对用人单位和行政监管人员的责任心和使命感，已显得很重要。特别是在我国社会转型时期，公民对政府行使公共职能的适当性、合法性要求越来越高，以此来增强公民对政府的信赖也异常重要。这一方面外国也有立法例。如《法国民法典》第L263—2条：机构主要负责人、经理、经营管理人员或职员，因其个人过错，违反劳动安全法规规定的，处500法郎到1.5万法郎罚金。德国刑法典第266A条规定健康保险机构的成员也是犯罪主体。朝鲜《刑法典》（1950年）168条也规定了“国家机关、公共团体或国营企业的负责人或私人雇主严重侵犯劳动者休息休假权的，处1年以下的劳动改造，或5000元以下的罚金”。[6]我国也可以把用人单位和行政监管人员列为侵犯劳动权的刑事责任主体。
（三）注重对侵犯劳动权危险犯的处罚
我国刑法对侵犯劳动权的处罚均限于结果犯，客观要件是“造成严重后果的，追究刑事责任”。法律应当具有预防功能。当刑法对结果犯的处罚不足以起到威慑作用时，就应当将结果犯调整为危险犯，才能起到防患于未燃的作用。对作为宪法基本权利的劳动权尤其如此。国外的立法例给我们有力的参照。德国职业条例第148条第2款规定违反主管机关关于劳动保护条件和设施的，威胁他人生命、健康或者他人重大财产安全的，处1年以下监禁或者罚金。日本1976年的《日本劳动安全卫生法》对拒绝或不执行劳动标准作出的关于全部或部分停止卒业或使用建筑物以及其他死亡事故发生所必要的措施的，要处以6个月以下徒刑或30万日元的罚款。[6]刑法的目的是保护法益，当某种侵害法益的行为在数量、样态、危害结果上发生了质的变化时，必然要求刑事立法对此作出反应，保护该法益的刑法规范也应当随之变化。各国刑事立法所采取的对策之一是实行法益保护的早期化，将部分一旦既遂后果就不堪设想的未遂犯规定为既遂，甚至将预备行为规定为独立的犯罪，或者增加危险犯的规定，从而使危险消除在危险萌芽状态，更好地保护法益。[7]我国刑法至今没有将给劳动者人身造成危险的行为规定为犯罪，未规定侵犯劳动权的危险犯，这是不符合社会急剧发展的要求的。
三、完善劳动争议解决机制
加强刑事责任是为了更好地预防和惩治，而完善劳动争议的解决机制则是为了更好地给受害者以补救。我国的劳动争议案件数量逐年增加，及时公正地审理劳动赔偿纠纷是市场经济发展的迫切需要。我国的劳动争议纠纷的处理还有不足：如先裁后审的诉讼模式、仲裁机构和人员的组成方式和举证责任的分配不利于劳动者等。应从以下几方面完善之：
（一）建立或裁或审的诉讼模式
我国目前对于劳动争议案件实行“先裁后审”制，一个案件如要走完全部程序要经过劳动仲裁、一审、二审等三道程序。这一纠纷处理机制过分注重劳动关系的安全和用工稳定，但却以效率为代价，给劳资双方带来讼累。本来标的就小的争议利益往往被拖得得不偿失，有的心力交瘁，甚至铤而走险。建立或裁或审的争议解决机制，即当事人在仲裁和诉讼之间可以任意选择，二者只能选择其一。从而简化了解决争议的程序，缩短了解决争议的时间，降低了费用。并且这也符合当前争议解决的潮流。这种争议解决方式，给当事人较大的选择，使劳动者在注重劳动安全的同时，也能及时有效地处理争议，避免仲裁机关和法院“踢皮球”，实现效率的最大化。
（二）利用社会资源，建立中立的仲裁庭
实践表明，劳动仲裁委员会的设立对解决劳动争议起了不小的作用，但不能满足劳动争议不断增涨和劳动者对争议解决的公正性需求。主要原因：一是劳动争议仲裁委员会的中立程度不够。从《企业劳动争议处理条例》第13条看，仲裁委员会具有一定的行政附属性，在仲裁过程中的行政偏向或利益偏向的可能性是显而易见的。二是仲裁委员会组成缺少劳方的代表，且专业知识不足。虽然《企业劳动争议处理条例》第13条规定仲裁委员会由劳动行政部门、经济综合管理部门和工会三方代表组成，但实践中工会并不代表职工，反而成为资方代表。第15条规定仲裁委员会也可聘请专家学者和律师为专、兼职仲裁员。但实践中学者、律师受聘担任劳动仲裁员的人数极少。原因主要是劳动争议多为“小而烦”案件，经济效益少，行政牵制大，大多学者和律师不愿为之。而劳动仲裁员的业务水平又偏弱且无劳动仲裁错案追究制，使得法院受理的劳动争议案件中，仲裁裁决被法院改判的占60％以上。[8]解决办法是：1.借鉴国际劳工协会的三方机制，在仲裁庭中由代表国家、企业和劳动者三方组成。国家力量是先导，由具有相当的劳动法知识的专家、学者和律师中选拔产生。资方的代表从企业家协会中产生，劳方的代表从职工代表或劳动模范中产生。律师作为专业的法律工作者，对各类纠纷的依法解决具有丰富的专业知识和实践经验，如从中选择一定具有劳动法专长且品行良好的律师担任兼职劳动仲裁员，可以扩大和优化现有的仲裁资源。2.可加大违法和违约成本，增大劳动赔偿案件的标的金额，在劳动赔偿案件中引入精神赔偿。这样有利于改善仲裁员的待遇，吸引社会人力资源。3.完善有关兼职劳动仲裁员的地位、作用、权利和义务、资格、监督、奖惩、经费来源等配套法规。
（三）对举证责任进行重新分配
“谁主张，谁举证”是民事诉讼的一般原则。但在许多劳动争议案件中，因劳动者的弱者地位而无法举证导致劳动者败诉。因为劳动争议是发生在企业内部，用人单位利用其强势地位强迫劳动者接受不平等行为，导致劳动者一方举证困难。我们认为，由于劳动者的从属和弱势地位，在劳动者作为原告的案件中，可以适当地适用举证责任倒置，由其证明自己行为的合法性，否则用人单位承担败诉后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”除此之外，对用人单位应当履行的法律行为而不给劳动者有关手续，致使劳动者无法举证的，以及案件的证人均是同一用工单位的其他劳动者，因利害关系拒绝作证或作伪证，而劳动者本人无法举证的，可以考虑适用举证责任倒置。[9]另外，仲裁庭和法庭在有的情况下也可以被当事人提请调查取证。主要是：1.仲裁庭和法庭认为应当进行技术鉴定勘验，应当由争议仲裁庭和法庭直接负责收集；2.对当事人提供的证据相互矛盾，无法认定的，仲裁庭和法庭可以调查收集新的证据以确认真伪；3.仲裁庭和法庭对涉及商业秘密、个人隐私等方面当事人及其委托代理人难以收集但提出了证据线索的，应当由仲裁庭和法庭收集证据。4.当事人及其委托代理人因客观原因不能自行收集的证据，包括有关部门所有的档案资料，涉及国家秘密、商业秘密的资料，医疗科学、民航部门的资料和成果记录材料等。