论罪刑相适应原则在走私CITES公约附录濒危植物案件中的法律适用
黄冬明
近年来，随着我国社会经济发展和人民生活水平的提高，珍贵植物养殖热潮逐渐兴起，其中，一些“骨灰级”玩家对来自境外的濒危物种孜孜以求，有的不惜铤而走险利用多种方式走私濒危物种入境。从海关缉私部门近年来侦办的相关案例看，涉及CITES公约附录项下濒危植物的走私案件日益增多，呈现出口岸分布广、涉及科目多、走私手法多样的特点。我国现行法律体系中，对走私濒危植物的规范性文件较濒危动物保护而言存在一定的滞后性，这就给执法实践带来诸多困惑。本文试图从刑法罪刑相适应的基本原则入手，探讨走私濒危植物案件中的一些具体问题，已期达到打击与保护相结合的执法目的。
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一、CITES公约中对濒危植物的保护原则
《濒危野生动植物物种国际贸易公约》（Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora，以下简称“CITES”）是1963年由国际自然与天然资源保育联盟（1990年改名为世界自然保护联盟，World Conservation Union））的各会员国政府所起草签署，并在1975年时正式执行的一份国际协约。这份协约的目的主要是透过对野生动植物出口与进口限制，确保野生动物与植物的国际交易行为不会危害到物种本身的延续。由于这份公约是在美国的华盛顿市签署的，因此又常被简单称呼为《华盛顿公约》。
CITES制定了一个濒危物种名录，通过许可证制度控制这些物种及其产品的国际贸易，由此而使《华盛顿公约》成为打击非法贸易、限制过度利用的有效手段。被收录在公约中的物种包含了大约5,000种的动物与28,000种的植物，并且被分列入三个不同的附录：
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附录二（Appendix II）囊括了没有立即的灭绝危机，但需要管制交易情况以避免影响到其存续的物种。如果这类物种的族群数量降低到一定程度，则会被改置入附录一进行全面的贸易限制保护。
附录三（Appendix III）包含了所有至少在某个国家或地区被列为保育生物的物种，换言之就是区域性贸易管制的物种。将这些物种列入《华盛顿公约》中，才能有效要求其他会员团体进行协助管制其贸易。
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二、目前我国对CITES附录项下植物的保护现状
近年来，全国海关监管、缉私部门陆续在南京、杭州、武汉、深圳等地查获多起通过国际邮件渠道伪报品名或中越边境非设关地偷运等方式走私《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称“CITES”）附录Ⅰ、附录Ⅱ中仙人掌科濒危植物进境的案件，抓获犯罪嫌疑人10余名，现场查扣濒危植物近1000株，涉案植物数量达3000余株。同时，在上述案件的侦办过程中，发现上海、黑龙江、湖北、浙江、海南等地多名犯罪嫌疑人也以同样手法走私附录Ⅰ、附录Ⅱ中仙人掌科濒危植物进境，涉案植物数量巨大。鉴于上述情况，全国各口岸海关已在各监管环节加强对走私CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ濒危植物进境案件的查缉力度。
第二种意见认为，对CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物应当参照野生动物的保护标准，非原产自我国的CITES公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物应当分别等同于国家一级、二级保护野生植物，采取数量、数额相结合的定罪量刑的标准。
由于走私珍贵动物、珍贵动物制品的案件频发，目前林业部门对于CIETS附录Ⅰ、附录Ⅱ的动物已经明确规定等同于国家一级、二级保护动物予以保护。值得注意的是，近年来走私CIETS附录Ⅰ、附录Ⅱ植物的案件呈逐年递增之势，特别是随着国内多肉植物热的兴起，中国已成为CIETS附录Ⅰ、附录Ⅱ仙人掌科植物的重要走私目的国。
三、对走私CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ中濒危植物行为定罪量刑标准的理解
我局在侦的走私CITES公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中濒危植物案件的标的均为仙人掌科活体植物，具体涉及附录Ⅰ中的岩牡丹属、花笼属、斧突球属、鳞茎玉属以及附录Ⅱ中的乌羽玉属、松球属等。如以数额为定罪量刑标准，在司法实践中，数额认定依据可能采取以下四种：国际流通价格、进口申报价格、国内流通价格、物价部门作出的价格认定意见。上述四种数额认定依据均存在法律及实际操作层面问题，具体如下：
附录一（Appendix I）囊括了受到灭绝威胁的物种，这些物种通常被禁止进行交易，除非有特别的必要性。
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第一种意见认为，按照字面理解，只有国家一、二级保护野生植物是数量与数额相结合的定罪量刑模式，CITES公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物仅能以数额作为定罪量刑标准，即数额在二十万元以上才构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
Risk Evaluation and Early Warning System for Ice Navigating Vessels in Northern Sea Areas of China
目前，针对CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ濒危植物的监管依据主要是《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》（2006年国务院令第465号）以及国家濒管办、海关总署关于《濒危野生动植物种国际贸易公约允许进口证明书》《濒危物种进出口管理办公室野生动植物种允许进口证明书》《非进出口野生动植物种商品目录物种证明》等证件的相关规定。但在实际中，对在进出口监管环节CITES附录中的植物与国家重点保护植物是否采取同等保护原则尚未明确，这导致了全国海关监管、缉私部门在查缉走私CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ濒危植物违法案件的过程中在适用标准（即按照数量还是数额作为监管、查缉标准）上存在不确定、不统一性，不利于对走私濒危植物行为的打击，也影响我国履行国际公约义务，切实加强对CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ濒危植物的保护。
四、依据罪刑相适应原则建立打击濒危植物走私法律体系
罪刑相适应的基本含义是，刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。刑法第五条明文规定了这一原则。罪刑相适应，是适应人们朴素的公平意识的一种法律思想，是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。罪刑相适应原则的具体要求：以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。换言之，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体设计，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调；在行刑方面实现罪刑法定原则，要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理地运用减刑、假释等制度。
基于此，笔者认为，对走私CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物应当等同于国家一级、二级保护植物，采用株数、数额相结合的定罪量刑标准，即走私CITES公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物分别以五株、十株以上或二十万元以上即构成走私国家禁止进口的货物、物品罪。理由如下：
（一）从国际公约规定的角度，CITES附录中的植物应与国家重点保护植物采取同等保护原则
根据CITES规定，附录Ⅰ的物种是所有受到和可能受到贸易的影响而可能灭绝的物种，必须加以特别严格的管理，以防止进一步危害其生存，附录Ⅱ的物种是所有那些虽未濒临灭绝，但如对其贸易不严加管理，以防止不利其生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种,CITES成员国应当在国内法中应予以相应保护。
由于走私珍贵动物、珍贵动物制品的案件频发，对于CIETS附录Ⅰ、附录Ⅱ的动物目前已经明确规定等同于国家一级、二级保护动物予以保护，《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）规定，列入CIETS附录Ⅰ的非原产我国的所有野生动物核定为国家一级保护动物，附录Ⅱ的非原产我国的所有野生动物核定为国家二级保护动物。
中国作为CITES的成员国，对于CITES保护的动物和植物应当采取同一保护原则，无论是原产于我国的野生植物还是CIETS附录中的濒危植物都应当受到同等保护，即CIETS附录Ⅰ的非原产我国的所有野生植物等同于为国家一级保护植物的保护标准，附录Ⅱ的非原产我国的所有野生植物等同于国家二级保护植物的保护标准。
对《解释》中的上述规定的理解，目前持两种意见：
（二）从避免法律冲突角度，以株数和数额相结合的方式与现行法律规定相契合
对于CITES附录中的植物按照价值来定罪量刑与现行部门规章存在冲突。根据《国家林业局公安部印发关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准的通知》（林安发〔2001〕156号，以下简称《通知》）第二条第（五）项的规定：走私国家禁止进出口的珍稀植物、珍稀植物制品的应当立案；走私珍稀植物2株以上、珍稀植物制品价值在2万元以上的，为重大案件；走私珍稀植物10株以上、珍稀植物制品价值在10万元以上的，为特别重大案件。根据《通知》的规定，走私珍稀植物的刑事案件立案标准是以数量为基数的，走私珍稀植物制品的刑事案件立案标准是以数额为基数的。这与《解释》以数额作为定罪量刑标准明显不一致。
（三）从司法实践角度，如果仅以数额为定罪量刑标准在司法实践中难以操作
在我国现行法律体系中，2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，以下简称《解释》）首次对走私珍稀植物及其制品行为的定罪量刑标准做出了规定。《解释》第十一条规定：走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该条第一款第（一）项中明确：走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；《解释》第十二条规定：刑法第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”，包括列入《国家重点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国家一、二级保护野生植物，国家重点保护的野生药材、珍贵树木，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物。
中国于1980年12月25日加入了这个公约，并于1981年4月8日对中国正式生效。因此，中国不仅在保护和管理该公约附录I和附录II中所包括的野生动植物种方面负有重要的责任，而且中国《国家重点保护野生动物名录》中所规定保护的野生动物，除了公约附录I、附录II中已经列入的以外，其他均隶属于附录III。为此中国还规定，该公约附录I、附录II中所列的原产地在中国的物种，按《国家重点保护野生动物名录》所规定的保护级别执行，非原产于中国的，根据其在附录中隶属的情况，分别按照国家I级或II级重点保护野生动物进行管理。例如，黑熊在《濒危野生动植物种国际贸易公约》中被列在附录I中，但在《国家重点保护野生动物名录》中被列为II级重点保护野生动物，所以应按国家II级重点保护野生动物进行管理；又如非洲鸵鸟并非原产于中国，但被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I中，所以应按国家I级重点保护野生动物进行管理。从以上可以看出，目前，我国在动物保护领域已经建立了较为成熟的公约义务和国内保护相结合的保护原则。
1.以国际流通价格作为数额认定依据。根据CITES公约条文第二、三、四条的规定，如以商业为目的，附录Ⅰ中的物种是禁止贸易的，附录Ⅱ中的物种的国际贸易也是严格管控的。从上述规定看，以销售牟利为目的从事CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物的进口贸易是不符合公约及国内法律规定的，在此情况下，如以国际流通价格作为走私CITES公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物以及人工培育的植物的数额认定基础，是否有默许国际贸易合法性的嫌疑存在。
2.以进口申报价格作为数额认定依据。该种认定方式除缺乏法律依据外，还存在两方面的问题：第一，有证据证明该案涉案植物进口申报价格系伪报。本案境内外犯罪嫌疑人多次合谋，在国际邮政面单上物品价值栏内填写明显低于实际成交价格的金额向海关申报，以逃避海关监管；第二，该案大量涉案珍稀植物系从非设关地绕关走私进境，不存在申报环节及申报价格。
3.以国内流通价格作为数额认定依据。第一，根据CITES公约条文第十四条的规定，对附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物以及人工培育的植物的贸易、取得、占有和转运，在国内采取限制或禁止的措施。据此，本案嫌疑人之间的国内交易均为非法交易，以国内流通价格作为数额认定标准缺乏法律依据；第二，涉案活体濒危植物在走私进境后，进入国内流通领域之前，在运输、初步人工培育等过程中存在死亡、生长、嫁接等不确定因素，如以国内流通价格作为数额认定标准，则与进口时的实际状态存在冲突，无法据此对走私进境时濒危植物进行准确价值认定。
4.以物价部门作出的价格认定意见作为数额认定依据。在我国现行法律法规中，目前尚未出台有关CITES公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物以及人工培育的植物的价值认定标准（类似于《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及犀牛角价值标准的通知》等）。本案中纳入CITES公约附录Ⅰ、附录Ⅱ保护的仙人掌科植物属、种众多，生长年限、大小、品相各异，价格部门无法按照某一标准来进行价格认定。同时，除现场查扣的濒危植物外，大量的涉案植物已进入国内流通环节或再出口环节，仅凭现有证据中的图片、植物拉丁学名等，价格部门无法进行价格评判。因此，以物价部门作出的价格认定意见作为数额认定依据，缺乏实际操作条件，可能会由于价格无法认定而导致部分走私犯罪事实无法查清，不利于对于该种走私行为的打击。
综上，笔者认为：
液相色谱技术。高效液相色谱法主要用于检测挥发性差、极性和热不稳定的农药，有机磷农药常用的检测器是紫外吸收检测器。在一些发达国家，已成为常规的残留分析检测手段，成为定性及定量分析最得力的工具。Matt Hengel.P.Lee利用气相色谱、气相色谱与质谱联用仪和液相色谱与质谱联用仪检测空气中多种农药残留[10]。酶抑制法是一种相对成熟的对部分农残的速测技术，它适用于有机磷和氨基甲酸酯类农药。免疫分析被列为世纪年代优先研究、开发和利用的农残分析技术，目前最常用的免疫分析法是酶联免疫吸附测定。
1.针对CITES公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物走私案件，应当比照国家一级、二级保护野生植物，采取数量、数额相结合的定罪量刑的标准。
2.国家林业部门对在进出口环节CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ植物与国家一级、二级保护野生植物适用同一保护原则予以明确，即无论是原产于我国的野生植物还是CIETS附录Ⅰ、附录Ⅱ的濒危植物在进出口环节都应当受到同等保护，CIETS附录Ⅰ、附录Ⅱ的非原产我国的所有植物在进出口环节分别等同于国家一级、二级保护野生植物的保护标准。
（作者系江苏省无锡海关缉私分局情报科科长）
（编辑 涂莹石）
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