摘要：进入21世纪以来，由于陆地资源日渐枯竭，海洋资源成为各国“必争之地”，使蓝色圈地运动愈加激烈。中国的海岸线较长，岛屿众多，其海上邻国的经济发展严重依赖于海洋资源。中国与菲律宾、越南、日本、韩国等国都存在不同程度的岛屿、岛礁主权争端。即便中国一直主张以双边的谈判和磋商等外交方式解决海洋争端，但由于《联合国海洋法公约》中有关于强制性争端解决的规定，是中国不得不开始思考从国际法的角度解决海洋争端。本文通过对《联合国海洋法公约》的分析和附件七下的仲裁庭的案例进行分析，从前置条件、管辖权等方面，为中国可能将要面对的强制仲裁提供抗辩理由的参考。
关键词：联合国海洋法公约；强制仲裁；管辖权；前置条件
《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)所规定的海洋争端解决机制的一个重要特征在于这一机制裁判程序对海洋争端管辖的强制性，其强制性是绝对的,在《公约》生效的范围内,对缔约国产生拘束力。《公约》的缔约国对强制管辖程序的积极的选择权则主要体现为在特定争端中，当事国之间就争端解决方式和规则所达成协议，并排除包括《公约》争端解决强制裁判程序在内的其他争端解决方式的适用，或者在《公约》规定的条件下，做出声明排除强制裁判程序对某些特定类型海洋争端的适用。换言之，仲裁庭的成立需满足《公约》中所规定的条件，在不满足其条件的情况下，仲裁庭所做出的裁决是无效的。
一、强制仲裁的前置条件
仲裁庭行使管辖权必须符合《公约》第十五部分第一节中第281条的前置条件，该条第1款规定，“作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。”
（一）争端各方在争端未解决时所适用的程序
按照第281条的规定,缔约国对《公约》的解释或适用存在争议时，如果通过协商一致通过协议用自行选择的和平方式谋求争端的解决，那么，只有在争端当事方诉诸这种协议规定的方法仍然未能得到解决，并且争端当事方之间关于争端解决的协议并不排除其他争端解决程序的适用的情况下，才适用第二节规定的争端解决的强制程序。只要争端方做出了排除适用仲裁程序的声明，就不能适用强制仲裁程序。且如果争端方选择了仲裁程序以外的争端解决方式，在所选解决方式没有用尽的情况下，同样不得启动强制仲裁程序[1]。
上述协商选择的争端解决程序既包括争端的当事方就特定争端解决达成的协议或做出的安排，也包括争端各方缔结的一般性国际协定，区域性国际协定，部门性的多边或双边海洋协定所做出争端解决协议或安排。
（二）缔约国选择的争端解决方式适用的效力
首先，在争端当事国选择的争端解决方式的适用并未达成解决争端的效果。在争端当事方关于争端解决的协议或安排中规定了特定的争端解决方式，而当事方适用这种争端解决方式没有能够达成解决争端的效果的情况下，并且争端当事方选择的协议并未排除任何其他程序适用，才适用《公约》规定的争端解决的强制性程序。
其次，在争端当事国选择的争端解块方式的适用在规定的时间内没有达成解决争端的效果。《公约》第二百八十一条第2款明确规定，争端各方如已就时限也达成协议，则只有在该时限届满时，才能够适用争端解决的强制程序。实际上，这一条规定的意义在于确定适用争端当事方自行选择的争端解决方式是否达成解决争端的结果。换言之，如果争端当事方选择了争端解决方式的同时规定了这种争端解决方式的期限，那么这种选择一方面意味着争端解决当事方的选择并未排除其争端解决方式，为一方面也意味着当事方自行选择的争端解决方式是否达成解决争端的结果，应当以规定的争端解决时间作为判断标准。
在南方蓝鳍金枪鱼案中，日本主张应通过1993年《南方蓝鳍金枪鱼保护公约》（以下简称《1993年公约》）规定的争端解决程序处理，澳新则认为《1993年公约》不符合《公约》第282条规定的要求。法庭认为《1993年公约》的适用并未排除诉诸《公约》第十五部分第二节规定的争端解决程序。[2]日本进一步提出双方还没有用尽和平解决争端的其他程序，尤其是第十五部分第一节规定的程序，比如第281条。法庭认为各方已经《1993年公约》和《公约》为基础进行了谈判和磋商，而且澳新明确表示这些谈判已经终止。因此，法庭认为诉诸第二节的法律要件已经满足。[3]
最后，争端当事国选择的争端解决方式规定了将争端提交裁判具有拘束力的程序。按照《公约》第二百八十二条的规定，缔约国就《公约》的解释或适用发生争议时，如果争端当事方已经签订了涉及争端解决方式的一般性，区域性或双边协议，并且这种协议规定适用裁判具有拘束力的争端解决程序，那么这种裁判具有拘束力的争端解决程序应当具有替代《公约》争端解决强制程序适用的作用。
（三）交换意见的义务
按照《公约》第二百八十三条的规定，缔约国在就《公约》的解释或适用发生争端时，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。这种交换意见在海洋争端解决实践中意味着《公约》争端解决强制程序启动的条件是否满足。在爱尔兰诉英国的核工厂污染案附件七仲裁案中，适用的《东北大西洋海洋环境保护公约》并未规定任何关于该公约适用或解释争端解块的条款，作为被诉一方的英国认为这意味着英爱双方应当首先就争端解决方式达成协议，但法庭否定了英国的意见，认定这一争端一方面是关于OSPAR公约适用和解释的争端，另一方面也涉及《公约》的适用或解释，从《公约》解释或适用争端的角度来看，作为争端当事方爱尔兰和英国在争端发生时，已经通过外交途径就争端解决交换了意见，这种意见交换，并未达成一致的结果。因此，爱尔兰一方有权根据《公约》争端解决机制的规定，将争端提交附件七仲裁程序。[4]
（四）用尽当地救济
《公约》第295条规定如果国际法规定了用尽当地救济方法的要求，则在用尽当地救济之前，不应诉诸第二节强制性程序。就“用尽当地救济”的具体含义而言：该方法只在有关一国私主体针对另一国提起指控的争端中才能适用；该方法无论如何不适用于没有私主体参与的争端，就像一国不能要求另一国将纯属国家间利益的争端提交本国法院一样。因此，对强制仲裁案件的管辖权而言，第295条是一个“虚假”的成立要件[5]。
二、强制仲裁的管辖权确立
强制仲裁具有单边性，争端任何一方把争端交付仲裁，不需另一国同意，仅仅履行“书面通知”程序即可。就仲裁程序的进行来说，“公约”附件七第9条进一步规定：“如争端一方不出庭或对案件不进行辩护，他方可请求仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆”该条说明即使争端一方抵制仲裁程序，也并不妨碍仲裁程序的继续进行，但这也直接导致了被申请方对仲裁法庭是否有管辖权的抗辩大大增加。截止至2018年7月6日附件七仲裁的18起案件中，通过仲裁庭裁决结案的６起中有５起存在管辖权异议；向海洋法法庭提起临时措施的８起案件中，也全部出现了管辖权异议。
（一）主体适格
根据《公约》第287条规定，在发生有关《公约》的解释或适用的争端时，缔约国可以选择国际海洋法法庭、国际法院、依据附件七组成的仲裁法庭或依据附件八组成的特别仲裁庭中的一个或一个以上的方法。当争端各方未接受统一程序以解决争端时，除有协议外，争端仅可由附件七所规定的仲裁法庭仲裁在争端双方无法就争端解决机制达成合意时，依据附件七组成的仲裁庭是唯一解决争端的办法。
（二）争端范围
根据《公约》第288条的规定，当事方之间的争端应与《公约》的解释或适用，或与《公约》目的有关的国际协定的解释或适用有关。不是当事方之间的所有争端都属于附件七仲裁的属事管辖范围，附件七仲裁可受理的争端范围， 以《公约》第288条的明确规定为限有些案件中，当事双方明确表示对《公约》的解释和适用出现争端，有些则对争端是否涉及《公约》的解释和适用问题上出现分歧。
在南方蓝鳍金枪鱼案中，日本认为该争端属于科学争端而不是法律争端，[6]且该争端属于《1993年公约》的解释和使用范围[7]。海洋法法庭认为，《1993年公约》在当事方之间的适用不能排除任何一方援引《公约》有关金枪鱼方面规定的权利，从而驳回日本的上述异议[8]。仲裁庭还认为该案争端不仅涉及《1993年公约》，也涉及《公约》的解释或适用[9]。
从实践可以看出，第一，在海洋法法庭看来，任何一项争端，只要它部分涉及《公约》条款的解释或适用，就属于《公约》项下所指争端，或者至少涉及《公约》解释或适用的那部分属于《公约》项下所指争端。至于该争端是否涉及非《公约》的解释或适用，不影响《公约》项下仲裁庭的管辖权。第二，海洋法法庭基本认为通过阅读申请方提请仲裁通知书所附的《关于其权利主张及该权利主张所依据理由的说明》(以下简称《权利主张说明》) 就可以认定案件是否涉及《公约》条款的解释或适用。只要《权利主张说明》中明确援引了《公约》条款，并指出争端有关这些条款的解释或适用，除非明显不合逻辑或荒谬，申请方的说法至少可以初步接受或者说这是争端涉及《公约》解释或适用的表面证据。
（三）管辖权确立的阻却事由
《公约》第二百九十八条名为适用第十五章第二节的任择性例外，其第一款规定如果争端方依第1款作出排除性声明将该争端排除出强制程序或者强制仲裁程序，则视为该当事方放弃就该争端援引附件七仲裁的权利。
迄今为止，附件七下的强制仲裁庭的18个案例中有3个案例援引第298条。分别为阿根廷诉加纳“自由号案”、菲律宾诉中国“南海仲裁案”以及荷兰诉俄罗斯“极地曙光号案。” “南海仲裁案”和“极地曙光号案”的被申请方中国和俄罗斯都作出了第298条声明，二者都将该声明作为其不参与各自案件程序的主要理由之一。2006年8月25日，中国根据《公约》第298条的规定向联合国秘书长提交了关于海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务等争端不接受《联合国海洋法公约》第十五部分第二节规定的任何程序的声明[10]。
“南海仲裁案”中，菲律宾在其《权利主张说明》中明确指出菲方提出的诉求一概不涉及第298条第1款所指3项争端，因而不在中国2006年“第298条声明”排除之列，仲裁庭对这些争端具有管辖权。中方认为菲方提出的仲裁事项实质上是“两国在南海部分海域的海洋划界问题”，中国的“第298条声明”己“将涉及海洋划界等争端排除在包括仲裁在内的强制争端解决程序之外”。中方在《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》中进一步将主张完善为“即使菲律宾提请仲裁的事项涉及有关《公约》的解释或适用的问题，也是海域划界争端不可分割的组成部分，已被中国2006年声明所排除，菲律宾不得就此提起强制仲裁程序”[11]。
三、总结
强制仲裁是《公约》规定的最后一道和平解决争端的保障，在被申请强制仲裁时，除了在实体内容上主张权利进行抗辩，仲裁本身是否合法也是一个主要的抗辩事由。从国际法理论来说，国家主张仲裁裁决无效，理由可包括在法律或事实上存在实质性的或重要的错误、对仲裁员受贿和胁迫、越权、未行使管辖权等。在无效理由中最重要一类即是越权，包括过度行使管辖权或行使与仲裁条约、公约或相关条款授予该法庭权力范围不一样的管辖权。对于强制仲裁来说，对于其管辖权和前置条件的否定可以节约后续应对的成本，也可以从法律的角度巩固海权。
中国是海洋大国，海岸线漫长，管辖海域广袤，海洋资源丰富。维护国家海权、发展海洋事业是关系民族生存发展、关系国家安危的重大战略课题。党的十九大报告提出，坚持陆海统筹，加快建设海洋强国。这为中国海洋事业发展指明了方向。中国可以以“南海仲裁案”为警钟，增加对海权法律外交的重视，用法律的手段维护国家主权。
参考文献
[1]潘俊武：《论〈联合国海洋法公约〉中强制仲裁管辖的先决条件》，载中国国际法学会主办:《中国——南海仲裁案管辖权问题专刊》，法律出版社2016年版，第57页
[2]See Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand V.Japan; Australia V.Japan),Request for provisional measures,Order,ITLOS,paras.53-55
[3]Ibid,paras.,56-61
[4]The MOX Plant Case,Ireland V.United Kingdom,Procedural Order No.3.Arbitral Tribunal constituted under Annex VII of UNCLOS,para.18
[5]刘衡：论确立海洋争端强制仲裁管辖权的法律要件——以《联合国海洋法公约》附件七仲裁为视角，载中国海洋法学评论，2015年卷第1期，第15页
[6]See Southern Bluefin Tuna Cases,op.cit.,para.42
[7]Ibid,para.45
[8]Ibid,paras.51-52
[9]Southern Bluefin Tuna Cases，Award on Jurisdiction and Admissibility ,Arbitral Tribunal，para.52
[10]参见外交部：中国根据《联合国海洋法公约》第298条提交排除性声明，http：//www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t270754.shtml，最后访问日期：2019年7月6日
[11]参见外交部：《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》
论文作者:田梦
论文发表刊物:《知识-力量》2019年10月45期
论文发表时间:2019/10/18
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