贪污受贿罪死刑不应废除的法理学、政治学和心理学分析，本文主要内容关键词为：受贿罪论文,法理学论文,政治学论文,不应论文,死刑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号:DF 636; D 523.4 文献标识码：A 文章编号：1671-394X(2010)12-0005-09
2010年召开的十一届全国人大常委会第十六次会议通过的《刑法修正案(八)》，取消了走私文物罪、走私贵金属罪等13个经济性非暴力犯罪的死刑，会议上牟新生委员提议：“我个人认为有必要研究取消现在刑法中关于国家公职人员犯贪污贿赂罪的死刑罪名。”①此言一出，随即引发了是否应该废除国家公务员贪污受贿罪死刑的社会大讨论，双方都不乏支持者。这一争论，反映了社会公众对当前特定历史时期反腐倡廉建设制度安排有效性的高度关注，提醒立法者和研究者需要全面理性思考是否废除贪污受贿罪死刑这一重大问题，要综合考虑贪污受贿罪死刑在法理上的正当性和社会公众对贪污受贿行为的容忍程度。
一、死刑存废之争及相关国际条约
死刑是国家在刑法中所规定的基于犯罪而剥夺犯罪人生命的惩罚手段，[1]4其目的包括复仇或报复、补偿、儆戒、感化、社会保护等。[2]329根据学者们的研究，死刑在中国可追溯至“刑源于天”的思想，更接近于“以赎罪来恢复被犯罪所扰乱的道德平衡状态”的观念，[2]317而在西方死刑则起源于复仇，经历了由血亲复仇到血族复仇、由同态复仇到等价复仇的过程，最终由人民通过社会契约将死刑的惩罚权赋予公共权力，实现了复仇由私人义务向公共义务的转变。[1]11-17对死刑的质疑最早由贝卡利亚提出，②他用激情澎湃的语言指出了当时死刑所带来的五个弊端：死刑的威吓作用是多余的，死刑容易引起旁观者对受刑人的怜悯，死刑的影响是暂时的从而不能形成有效威慑，死刑通过传播残酷可能造成不良的社会环境，死刑一旦犯下错误将是不可挽回的。[3]贝卡利亚之后，死刑废除论先后得到伏尔泰、边沁、菲力、本杰明·拉什、罗伯特·兰托尔、桑斯顿·赛林、约翰·P·康纳德、查尔斯·L·布莱克、哈特等思想家和学者的支持。最早从法理出发支持死刑的学者是康德，他基于报复法则阐述了死刑在维持社会正义和社会契约方面发挥的作用，[4]165-171之后黑格尔也主张只有对杀人者处于死刑才可实现等价报复的公正性，其后死刑保留论被史蒂芬、龙勃罗梭、加洛法罗、李斯特、埃里斯特·温·德·黑格、沃尔特·博恩斯等人继承。[1]63-107约翰·列维斯·齐林将历来学者支持死刑的理由总结概括为五个：死刑是铲除绝无希望的社会敌人的唯一办法，死刑之外再没有其他含有儆戒性的刑罚方式，死刑灭绝人道主义的观点由于缺乏相应证据因而只是臆说，死刑是促使社会对于那些和社会不断抗敌的人解除负担的唯一工具，死刑是铲除不可救药罪犯的积极淘汰制度。[2]376-384死刑存废的争论一直持续到今天仍然没有停止，废除论将焦点置于质疑死刑的威慑效果、积极教育改善犯罪者和捍卫人道主义之上，而保留论则强调死刑仍然是最具威慑力的刑罚，死刑可以承担起预防犯罪和防卫社会的功能。死刑存废的长期争论不休，部分来源于学者在谈论该问题时没有对死刑的正当性和有效性作出严格区分，这一点在后文中将有进一步的论述。
尽管死刑的存废在学界尚未达成一致，但随着人道主义情绪的高涨，国际社会产生了明显的限制乃至废除死刑的趋势，集中表现于一系列国际条约的制订。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》指出，“人人有权享有生命、自由和人身安全”；1962年联合国大会又通过了《公民权利和政治权利国际公约》，其中明确规定，“未废除死刑的国家判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”；1984年联合国经社理事会通过《关于保护死刑犯权利的保障措施》，其中规定，“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”；1989年联合国大会通过的《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二项任择议定书》规定，“缔约国不能在管辖范围内对任何人(包括被判处死刑的人)执行死刑”，除了“战时宣判的严重军事犯罪，任何保留都是不允许的”，“每一缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑”；1998年国际刑事法院通过《国际刑事法院罗马规约》，严格禁止死刑适用。目前我国已经签署了《公民权利和政治权利公约》，正在等待全国人大通过。一些区域性组织也陆续制订和签署了相关公约，如1950年的《欧洲人权公约》、1982年欧洲理事会增补的《关于废除死刑的第六附加议定书》、2002年欧洲理事会增补的《关于废除死刑的第十三附加议定书》、1969年的《美洲人权公约》、1990年的《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》等。除此之外，很多国际组织和机构③也在推动死刑适用的限制和废除，如联合国经济和社会理事会秘书长在关于死刑的第六个五年报告中列举了不应该适用死刑的六种罪名：毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务犯罪、宗教犯罪等。[5]在国际社会的推动下，自19世纪末以来世界出现三次废除死刑的高潮，到2000年，④根据联合国秘书长报告中的数字，对所有犯罪废除死刑的国家有74个，仅对普通犯罪废除死刑的国家有11个，在实践中废除死刑⑤的国家有38个，保留死刑的国家有71个，保留死刑的国家占总数的36.6％。⑥并非各个国家都签署了废除死刑的国际公约，但大部分国家比较一致的做法是限制死刑的适用，尤其是减少经济性犯罪的死刑。
我国取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，反映了中国政府对人权保障的认同，符合世界性趋势，但该次经济性非暴力犯罪的取消并不意味着国家公职人员贪污受贿罪死刑也应当废除。我国的主流犯罪学沿用前苏联的“四要件”学说，即认为考察是否犯罪及其应得刑罚应从主体、客体、主观方面和客观方面四个要件入手。国家公职人员的贪污受贿罪虽然也往往表现为对经济利益的攫取，但其四个要件与一般的经济犯罪存在着本质不同，这就决定了废除经济性犯罪死刑的法律规定及观点不能简单适用于贪污受贿罪，需要对贪污受贿罪以及死刑在预防该类犯罪中的作用做进一步分析。
二、贪污受贿罪不应废除死刑的法理学分析
国家公职人员贪污受贿罪是否应该废除死刑，首先要考察死刑在贪污受贿罪中适用的正当性，不具有正当性的法律是“恶法”，因而对社会也是不具有效力的。目前国际社会和我国部分学者普遍有一种将国家公职人员贪污受贿罪等同于一般经济犯罪的片面倾向，提出“不能用命抵钱”的观点，这种观点忽视了国家公职人员贪污受贿罪的特殊属性，势必会导致对贪污受贿罪的纵容，进而引发我国公职人员腐败状况的进一步恶化。
(一)贪污受贿罪与一般经济犯罪在“四要件”上具有本质不同
按照我国的主流法学理论和司法实践，判断一个行为触犯何种罪名以及应该判处何种刑罚需要综合考虑该行为的主体、客体、主观方面和客观方面。主体是指行为人，既包括自然人，也包括法人和其他组织；客体是指行为侵犯的具体权利，即所侵犯的法益；主观方面指行为人的主观动机，包括故意和过失两种；客观方面指行为造成的客观危害。国家公职人员贪污受贿罪在“四要件”上明显不同于一般经济犯罪。第一，贪污受贿罪具有特殊主体，即国家公职人员，该罪名的成立是由国家公职人员在行使公共权力的过程中触犯了刑法有关规定，而一般经济犯罪的主体没有特殊职务的限定，贪污受贿罪主体的特殊性要求对该罪名与一般经济犯罪区别对待。第二，一般经济犯罪侵犯的客体是自然人、法人或其他组织的经济利益，而贪污受贿罪侵犯的客体具有复杂性和综合性，既有国家公职人员履行公务的廉洁性，也有社会道德风气，一些严重的贪污受贿行为还有可能给社会公众的生命财产带来极大危害，如广西南丹县拉甲坡矿发生特大透水事故，造成井下81名矿工死亡。南丹县委原书记万瑞忠与黎某等人在事发前存在权钱交易，事发后为了权钱互保，结果隐瞒事实真相，错过时机。可见，贪污受贿罪侵犯的客体比一般经济犯罪广泛得多。第三，从客观方面来讲，贪污受贿罪给社会带来的危害具有很强的不确定性，贪污受贿等腐败行为往往给社会安全带来很大的隐患，严重的腐败行为会危及社会公众的生命和财产，损害公共利益，腐败行为同时也给整个社会风气形成了不良的示范效应，甚至会因为公务行为廉洁性的丧失动摇政府和执政党的合法性地位。综合而言，贪污受贿罪比一般经济犯罪具有很严重的危害性。
贪污受贿罪与一般经济犯罪在“四要件”上的本质差异，是区别对待贪污受贿罪和一般经济犯罪死刑存废的根本基础，不能将贪污受贿罪简单等同于一般经济犯罪。
(二)贪污受贿罪刑罚应与其侵犯的法益具有相当性
法益就是法律所要保护的利益，一个人侵犯了法益就应该受到相应的惩罚，而且只有这惩罚与他所侵犯的法益在程度上具有相当性时，对其他社会成员才是公平的，这也是黑格尔坚定支持保留死刑的理由。⑦坚定反对死刑的贝卡利亚也不得不承认：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”[3]75对法益类型及其侵犯的程度是衡量犯罪的标尺。如果一个人的犯罪行为只受到了比其所侵犯法益程度低的刑罚，那么就对所有社会成员侵犯他人权益形成了鼓励，这是法律的引导作用。对于贪污受贿的国家公职人员而言，至少要受到与其所侵犯法益相当的刑罚才能对腐败行为产生有效的遏制作用，并阻止其他国家公职人员腐败的心理动机。贪污受贿罪侵犯的法益具有很大的不确定性和复杂性。对贪污受贿罪侵犯的法益进行具体分析，至少有三种法益是贪污受贿罪经常侵犯的，而且危害极大。
1.危害社会公众的生命财产安全
贪污受贿罪的直接表现形式往往是权钱交易，也正是这一点使其容易被人误认为是一般的经济犯罪，但贪污受贿的危害绝不仅限于此，国家公职人员通过贪污受贿减少了本应投入社会建设或用于救济的财政资金，赋予不具有合格资质的企业生产、建筑、交易的许可，允许道德水平和业务素质不合格的人员行使公共权力，这些都将成为产生社会危害甚至灾难的定时炸弹。比如，在食品生产领域，国家公职人员由于接受贿赂而为不合格的食品生产商颁发许可证，或对食品生产疏于监管，将极易引发食品安全事件，危及社会公众生命健康；在建筑领域，不具有资质的建筑商赢得竞标或政府部门在竣工验收中草草了事，建筑质量问题容易引发事故灾难；本应用于社会保障和救助弱势群体的财政资金被国家公职人员贪污，就有可能导致部分社会公众生活困难乃至无法生存。
在我国，由于贪污受贿行为而引发的危及公众生命财产的实例也屡见不鲜。如原国家药监局局长郑筱萸在任期间收受贿赂，擅自降低审批药品标准，对部分不法企业造假卖假行为采取纵容态度，致使假药横行，导致多起公共安全事件发生，仅2006年齐齐哈尔第二制药有限公司的亮菌甲素注射液事件和安徽华源生物药业有限公司“欣弗”注射液事件就造成十人死亡、多名病人出现肾功能衰竭。⑧再如原重庆市司法局局长文强，在任期间包庇纵容黑社会组织和不法娱乐场所，严重扰乱了社会秩序，侵犯了市民的合法权益。⑨国家公职人员贪污受贿表面上是赤裸裸的金钱行为，实际上也为社会留下了巨大的安全隐患，要评价贪污受贿罪的严重性，必须要把由贪污受贿引发的对社会公众生命权和财产权的损害考虑在内。
2.贪污受贿行为动摇政府的合法性基础
执政党的最大危险是腐败，今年，人民网发起《2010年全国两会调查：你最关注的十大热点问题是什么》，反腐倡廉得票第一。在2009年人民网的同类调查中，反腐倡廉也高居民众最关心热点问题的榜首。从数量上看，中国目前在职的部级干部大约是4000余名，局级干部5万人左右，腐败者年均400人左右；处级干部50万人左右，腐败者达数千人，这还不包括犯罪的黑数。反腐倡廉建设的长期性、复杂性和艰巨性，决定了不解决腐败问题，必然会动摇党和政府的合法性基础。我国是社会主义的民主国家，政府所拥有的公共权力从根本上来源于人民，政府要向人民负责、为人民服务，按照我国的议行合一政治制度，政府由代表人民的最高权力机关产生，也可以由人民罢免。贪污受贿行为严重降低了政府行为的廉洁性，损害政府的形象，使人民对政府产生普遍的不信任，使政府丧失公信力，甚至会走到人民的对立面。现代民主政治建立在代议制的基础之上，代议从本质上需要依靠信任维系，当国家公职人员的贪污受贿行为使人民丧失了对其政府的基本信任时，政府的合法性也就在逐渐丧失。因此，贪污受贿等腐败行为不仅仅会给社会公众带来危害，对政府自身也将是致命性的毁灭，它通过自我毁灭的方式动摇政府和执政党的合法性基础，这一点是我国当前需要高度重视的。
3.贪污受贿行为容易导致整个社会道德沦丧
国家公职人员的行为模式对整个社会具有示范作用，因此，对公职人员道德水准有更高的要求。即作为社会公众人物，有义务做社会道德的表率和引导者。犯罪学流派中的学习论认为学习广泛存在于社会之中，而且在每个社会中学习都容易遵循上行下效的模式，模仿从上层向下层蔓延，这种模仿的心理基础则是下层人希望努力同富人、老年人和社会地位高的人相攀比。除此之外，贪污受贿行为也容易引发其他社会成员的不公平感，它鼓励社会成员投机取巧、不劳而获而非勤劳致富。中国共产党第十七届四中全会通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干问题的重大决定》中明确提出：“以优良党风促政风带民风”，说明我国已经意识到政府工作人员的行为对带动整个社会风气的重要作用。严重的贪污受贿等腐败行为将会通过“上行下效”的社会学习模式对整个社会的风气产生极其恶劣的影响，导致道德沦丧，而一个道德沦丧的民族无疑是没有前途的。
仅从以上三个方面来分析，就足以证明贪污受贿罪具有巨大的危害性，这是一般经济犯罪所不具有的，因此贪污受贿罪必须要受到与其侵犯法益相当的刑罚。用死刑对威胁社会公众生命、动摇政府和执政党合法性、导致社会道德沦丧这些恶劣后果的人予以惩罚，并不为过。从死刑的起源和本质角度看，这是贪污受贿罪不应废除死刑最大的正当性。事实上，我国现行刑法对贪污受贿罪的死刑规定已经将侵犯法益程度纳入了考量体系，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条明确规定，“个人贪污数额在十万元以上”、“情节特别严重的”，“处死刑”；第三百八十六条规定受贿罪的处罚依照本法第三百八十三条规定。可见，我国刑法对贪污受贿罪死刑的判决有两个基本要件，一是数额，二是情节特别严重，“情节特别严重”就是对侵犯法益程度的考量。国内有些学者提出贪污受贿罪死刑的判决标准过低，这的确是一个问题，但这并不能成为废除贪污受贿罪死刑的理由，这一问题可以通过提高判决死刑的数额基准予以解决。
(三)死刑的威慑力迫使国家公职人员顺从社会规范
“刑罚的政治目的是对其他人的威慑。”[3]35近代刑罚学理论中的死刑从产生开始其真正目的就不在于杀人，而是“仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”[3]49。让人不重复一项行为的最有效方式就是提供一个强烈而冲击性的惩罚后果并在该行为与后果之间建立起确定性的关系，从而形成对人的负向激励。[6]89-121死刑正是通过这一机理发挥它的威慑作用。罗素面对人类原始时期的血亲复仇事实，也坦言“报仇的法律可以预防杀人”[2]310。贝卡利亚在反对死刑的同时，也阐述了死刑的意义，对犯罪的处罚“如果所采用的力量并不直接触及感官，又不经常映现于头脑之中以抗衡违反普遍利益的强烈私欲，那么群众就接受不了稳定的品行准则，也背弃不了物质和精神世界所共有的涣散原则，任何雄辩、任何说教、任何不那么卓越的真理，都不足以长久地约束活生生的物质刺激所诱发的欲望”[3]10。死刑要剥夺人的生命，这无疑是对任何一个想继续生存下去的人而言最具威慑力的刑罚，对阻止国家公职人员贪污受贿同样具有很强的震慑力。
如果把国家公职人员的贪污受贿行为看作是一种社会越轨行为，死刑就是迫使他们遵从社会主流规范的最大保证。在死刑迫使个体遵从社会规范的功能方面，西方的犯罪学者们从不同角度进行了论证。区别加强论者认为，社会越轨行为是习得的，越轨行为如果得到较大程度的补偿，或受到的惩罚比顺应社会行为更加轻微，则个体越轨行为就成为比顺应社会行为更加值得期待和合理的事情，死刑通过对越轨行为强烈的惩罚来迫使个体放弃越轨思想。[7]540-544埃米尔·迪尔凯姆则认为社会越轨和犯罪行为对于一个社会而言是正常的，因为社会的进步必然会带来新旧价值体系的脱节，犯罪是社会进步的代价，而刑罚的作用在于通过制裁强化大部分社会成员对社会规范的顺应压力从而保持社会团结。罗伯特·K·默顿发展了这一理论，提出价值崩溃论，强调社会变迁过程中刑罚对价值崩溃的矫正作用。[7]460-465亚文化论者从亚文化与主流文化的脱离角度，论述刑罚如何迫使亚文化群体遵从社会主导的价值体系。[7]465-482抵消论则认为犯罪分子在犯罪之前学会了某些“技巧”来抵消遵循社会价值的心态使自己犯罪心安理得，这种心态需要依靠刑罚进行矫正。[7]545-547刑罚在迫使社会成员遵从社会规范、保持社会团结方面功不可没，而死刑作为最具威慑力的刑罚，自然是使个人顺应社会的最强有力保障。
对于我国而言，西方犯罪学中的价值崩溃论和亚文化论更具借鉴意义。我国正处于社会转型期，随着市场经济的发展，等价交换、利润至上等市场经济观念开始向国家公职人员渗透，原先建立起来的为人民服务、先公后私、先人后己的道德价值体系正在面临挑战。同时，国家公职人员在政府体系内部已经形成了自己的亚文化群体，由于多种原因，目前这一群体的文化中“潜规则”比较盛行，贪污受贿等腐败行为在很多地方已经成为国家公职人员融入公务员群体的手段，不遵循这一亚文化就面临被淘汰出局的危险。显然，这种“劣币驱逐良币”的亚文化已经明显偏离了社会的主导价值体系，对我国廉洁政府的建设形成巨大阻力并直接动摇政府的合法性基础。在现阶段要引导国家公职人员遵循社会主导价值体系、抑制其不良亚文化的泛滥，必须依靠高压态势，贪污受贿罪的死刑必不可少。
(四)刑法立法承担着捍卫社会主导价值观的任务
刑法通过对犯罪人给予相应惩罚而建立起社会成员的行为期望，进而捍卫或建立一个社会需要的主导价值观。汉斯·约阿希姆·施奈德列举了1934年瑞典禁止酒后驾驶机动车的法律最终建立了新价值观的过程：瑞典的机动车司机酒后驾驶造成了大量人身伤亡事故，因此立法者将饮用酒类和在酒精作用状态驾驶机动车的行为确定为犯罪，在这一法律通过之后的前几十年内，瑞典的公众和酒后驾车肇事者都对此不以为然，但几十年过后，公众的态度和行为发生了很大变化，他们开始真正把酒后开车的行为视为犯罪，新的法律观念产生了。[7]884-885这一事例充分显示了刑法立法对社会价值观的塑造作用。在我国贪腐行为频发的现阶段，贪污受贿罪的死刑更要承担起捍卫社会价值观的任务，这方面任何形式的松动都将带来腐败行为的进一步高发。
三、贪污受贿罪不应废除死刑的政治学分析
国家公职人员作为行使公共权力的一个群体，他们的贪污受贿行为不仅仅是法律问题，同时也涉及到了政治问题，所以对贪污受贿罪死刑的存废除了在法理上进行分析之外，还有必要进行政治学的分析。
(一)贪污受贿罪死刑符合我国的宪政实际
对待死刑所涉及到的政治学原则，西方学者多集中在死刑是否符合社会契约论的讨论上。贝卡利亚就将自己废除死刑的主张建立在洛克的权利让渡学说之上，洛克提出处于自然状态下的人类在割舍自然权利中的一部分组成国家权力时，所割舍的权利不包括生命权，因为“一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役，或置身于别的绝对的任意权力之下，任其夺去生命。谁都不能把多于自己所有权的权力给予别人，凡是不能剥夺自己生命的人，就不能把支配自己生命的权力给予别人”[8]198。因此，刑罚作为一种国家权力，就不能设置剥夺他人生命的死刑。而同是社会契约论奠基人的卢梭则与洛克的观点不同，他认为处于自然状态的人类在割舍自然权利交给社会组成国家时没有任何保留，交出去的权利包括生命权，因为社会条约以保全缔约者为目的，谁要达到目的就要拥有手段，而手段则是和某些冒险、甚至于是和某些牺牲分不开的。谁要依靠别人来保全自己的生命，在必要时就应当也为别人献出自己的生命。对罪犯处以死刑也可以用大致同样的观点来观察并得出结论：正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意假如自己做了凶手的话，自己也得死。[9]63-64国家所拥有的死刑处罚权正是产生于这种目的与手段的同一性中。其后的诸多学者各从洛克和卢梭的社会契约论中寻找自己观点的支撑，双方相持不下。
社会契约论由于是逻辑推演的结果而缺乏必要的事实依据，因而带有一定的先验性，将先验的思辨哲学作为争论依据往往只会使双方各执其词而无助于实际问题的解决。与社会契约论相比，在我国，探讨贪污受贿罪死刑与宪政之间的关系更加具有现实意义。《中华人民共和国宪法》第一条规定，“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第二条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”立法机关、行政机关和司法机关都由人民代表大会产生。这是我国的宪政基础，人民通过各级人民代表大会将权力授予政府机关，因此国家公职人员所行使的公共权力归根结底来源于人民。人民既然可以将权力授予国家公职人员，自然也可以对国家公职人员设定种种约束，这其中就包括国家公职人员产生贪污受贿等腐败行为之后的惩罚措施，这些约束是与公共权力的授予同时进行的，它们通过授权的方式统一在一起。所以刑法本质上表示了人民的偏好和对犯罪行为的容忍程度。从人民主权的视角出发，贪污受贿罪的死刑是否应该废除，取决于一个国家中人民对贪污受贿罪的容忍程度，这种容忍度与人民对政府的授权不可割裂，政府在取得人民授权的同时自然也要接受人民对其贪污受贿的容忍度。一个国家贪污受贿罪死刑的存废归根到底要遵循该国人民的意愿，在我国也要通过真正、规范的民主程序来决定。
(二)贪污受贿罪死刑符合权责相一致的要求
现代民主政治的另一项重要原则是权责相一致，国家公职人员在获得公共权力的同时也要承担相应的责任，责任本身就是对公共权力的一种有效制约，无责任的权力必然会导致权力腐败。国家公职人员获得了公共权力，就要履行清廉行使公共权力的责任，此处的责任包括至少两个要素：一是为达成目的而付出的必要努力，二是违反义务所要接受的惩罚。公共权力直接影响到社会公众的切身利益，权力的不正当行使会给社会生活和公众个人带来深重灾难，因此必须赋予公共权力行使者足够的责任才能形成对权力的制约，对情节特别严重的贪污受贿行为判处死刑符合权责相一致的要求。
四、贪污受贿罪不应废除死刑的心理学分析
这里先回到前面所提过的一个观点：死刑存废的争论不休部分源于学者们没有区分死刑的正当性和有效性。死刑的正当性可以经由法理学和政治学的原理加以论证，而主张废除死刑的学者实际上更多地质疑死刑的有效性。从贝卡利亚到罗伯特·兰托尔，再到桑斯顿·赛林，都对死刑预防犯罪的有效性提出了质疑。对死刑有效性进行准确度量是困难的，因为这要涉及到每个人的心理活动，而不同个体之间对待死刑的心理活动又是经常差别较大，该方面的统计分析为双方都提供了相应的支撑。其他对死刑有效性的质疑大都是从逻辑推理出发，并没有经过实证检验，如贝卡利亚认为残酷的死刑容易给观看者造成怜悯的心态从而降低其预防效果。[3]53纵观学者们对死刑有效性的质疑，可以得出结论，目前尚没有充分证据证明废除死刑之后不会降低对犯罪的预防效果，因此不能基于死刑有效性的原因而轻易废除死刑。死刑仍然对社会成员的心理产生着巨大作用，尤其是对国家公职人员，死刑仍是悬在他们头上的“达摩克利斯之剑”。
(一)基于期望理论对贪污受贿罪死刑的分析
期望理论认为，当人们预期某种行为能带给个体某种特定的结果，而且这种结果对个体具有吸引力时，个体就倾向于采取这种行为，反之则避免这种行为。[10]465贪污受贿罪的死刑为国家公职人员带来明确期望，并在行为与期望之间建立起相关关系，从而促使国家公职人员出于规避不好期望的心理而放弃贪污受贿行为，并在长期的确定性期望中形成行为的强化，达到斯金纳所谓的行为塑造效果。[6]27-31有些国内学者将这种通过期望来避免犯罪行为的心理称为犯罪心理的内化机制，[11]143-145贪污受贿罪死刑的设置正是为了建立起国家公职人员避免犯罪的这种内化机制。由于市场经济价值观的影响，以及公务员面临巨大的工作压力，导致国家公职人员产生贪污、受贿等腐败行为的心理是多种多样的，既有传统研究者所指出的贪婪、特权、冒险侥幸、攀比、嫉妒等不良心理，也有在社会转型期面临的价值失范、工作挫折而引发的攻击倾向，由于心理落差而造成的心理失衡等各种因素。在各种心理因素的共同作用下，再加上外界施与的诱惑，国家公职人员很容易产生腐败的心理动机，这也是预防公务员腐败十分困难的一项重要原因。从微观贪官个体视角分析，贪污贿赂犯罪往往是理性犯罪，而其他谋杀罪多体现为冲动型犯罪。如果取消贪污受贿罪死刑，在理性引导下，其统一的动机指向铤而走险，而非抑制自身的腐败动机。对腐败动机者，取消贪污受贿罪死刑则发出一个信号，反腐败力度有可能降低。对小贪者，加快其贪腐的步伐，只要活着就有希望。对大贪者而言，牺牲我一个幸福全家人变成抓了我一个幸福全家人，其更多地是考虑如何销毁罪证，伺机出逃。故贪污受贿罪死刑的刑罚设定起着威慑作用，为国家公职人员建立起贪污受贿腐败行为与强烈惩罚之间的明确期望关系，从而抑制国家公职人员的腐败动机。
(二)基于成本与收益角度的分析
18世纪的古典犯罪学派就将智力和理智作为人的基本特征和解释个人、社会行为的基础，认为个体的犯罪行为是经过理性计算的结果，个体是因为有利可图才去犯罪，社会对于犯罪行为的理智回答是提高其犯罪代价同时降低其收益，使面临选择的个人理智地采取顺应行为。[7]101“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来，这只是浪漫的空想。只要可能，我们当中的每个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己，都希望成为世界上一切组合的中心。”[3]9之后的学者们更多地从社会角度和实证分析视角研究犯罪行为，古典学派的这一分析视角被人们所淡忘，而即便在今天，运用成本—收益视角对犯罪行为的分析仍然具有很强的适用性。当犯罪的收益大于成本时，个体便会产生犯罪的动机，收益与成本之间的差额越大，犯罪的动机就越强烈。运用成本—收益对犯罪行为进行分析时，要做到真实准确需要对成本和收益分别进行系统核算，成本不仅仅包括有可能获得的刑罚，还包括为此付出的时间和精力，同样，收益不仅指得到的金钱数额，还包括社会地位的提高、给自己带来的满足感等。经济学家们喜欢用“效用”的概念来描述一件事物给个体带来的好处，效用的原意指消费者如何在不同的物品和服务之间进行排序，通常理解成为一个人从消费一种物品或服务中得到的主观上的享受或有用性，[12]66此处借用“效用”的概念指犯罪人在犯罪行为中得到的主观有用性。
贝卡利亚在反对死刑时就已经借助了成本—收益的视角，他写道，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”[3]50刑罚恶果大于犯罪所带来的好处的确足以遏制犯罪的动机，但问题是贝卡利亚所提到的“好处”无法精确度量，若将好处用“效用”度量，则同一事物的效用是随着时空而发生变化的，譬如边际效用递减规律就形象地反映出效用的这一特性。同一种犯罪行为，犯罪人在不同的时间和地点进行就会带来完全不同的效用，贝卡利亚所提的“好处”不能用经济数字简单地度量。既然犯罪行为的效用是难以度量的，刑罚应该给予的恶果也就无法确定，一旦废除死刑，故意杀人、贪污受贿罪等严重侵犯法益的罪行就不一定能够得到大于其效用的惩罚，从而成为对贪污受贿罪的鼓励。
五、我国贪污受贿罪死刑缓刑的滥用
我国贪污受贿罪死刑目前存在的问题，不是死刑的滥用，而恰恰是死刑没有得到严格执行，这集中体现在死缓的滥用上。刑罚中的缓刑制度最早于1870年由法国编辑家兼社会学家歧拉丹提出，他认为犯罪人在适宜的监护下仍然可以被感化恢复成为一个正常的社会人，主张将再犯罪可能不大的罪犯置于社会的监护下保持他们在自由社会中的寻常社会关系，而不是全部投入与世隔绝的监狱之中，1878年缓刑制度在美国的马萨诸塞州率先施行。[2]836-842我国刑法规定判处缓刑的前提是罪犯不再危害社会、犯罪情节较轻和悔罪表现较好且不是累犯，但对死缓的适用标准没有明确规定，只规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的”可以判处死缓。⑩这就为死刑缓刑的适用留下了很大的自由裁量空间。
在我国司法实践对贪污受贿罪死刑的判决中，出现了大量的缓刑滥用。自2000年至2010年期间，受贿500多万元的公安部原副部长李纪周，受贿660万元、269万财产来源不明的沈阳市原市长慕绥新，受贿936万元的河北省原副省长丛福奎，受贿1810万元的云南省原省长李嘉廷，受贿702万元的黑龙江省委原副书记韩桂芝，受贿640多万元的江苏省委原组织部长徐国建，受贿704万元、810万元财产来源不明的安徽省委原副书记王昭耀，受贿1672万元的北京市海淀区原区长周良洛，受贿1434万元、1765万元财产来源不明的郴州市原市委书记李大伦，均判处了死缓。(11)根据我国刑法，判处死缓之后只要在二年缓刑考验期内没有故意犯罪，就可以变为无期徒刑，再有立功表现就可以减为有期徒刑。(12)对于这些受贿情节严重的巨贪，一个无期徒刑或者有期徒刑的惩罚显然难以抵消他们从腐败中获得的好处，死缓滥用释放出了极为不良的信号：刑罚与贪污受贿罪侵犯的法益不具有相当性。这样的现实会增强国家公职人员贪污受贿的心理动机，“前腐后继”。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[3]73个体犯罪的心理动机强度并不与刑法所规定刑罚的强度成反比，而是与规避刑罚的难度成反比。只有对贪污受贿罪严格执行死刑判决，才能在贪污受贿行为与死刑之间建立起必定性，从而有效预防国家公职人员的腐败行为。
总之，从法理学、政治学和心理学的分析可见，我国现阶段尚不能废除贪污受贿罪死刑。贪污受贿罪死刑无论是对于贪污受贿行为侵犯法益严重性的惩罚，还是作为迫使国家公职人员顺从社会价值规范的终极威慑力量，都是正当而且必要的。我国不宜盲目追赶国际社会废除死刑的“时髦”，而是应该立足于自身国情走适合自己的道路。盲目废除贪污受贿罪死刑，必将导致我国公职人员腐败状况的进一步恶化，对我国社会建设和政府的合法性都将造成致命性打击。在现阶段，谈论贪污受贿罪死刑的存废没有多大意义，真正有意义的举措是只有从体制层面解决贪腐行为滋生的制度基础，才能够根治腐败。可以说，中国的政治体制改革不到位，腐败呈现高位频发缓慢增长的态势的客观环境下，就应当保留贪污受贿罪的死刑。故一方面，应积极稳妥地推进政治体制改革，构建以党内民主为核心的自上而下与自下而上相结合的国家治理模式；另一方面，应修改现行刑法中贪污受贿罪死刑判决标准过低的刑罚规则，提高死刑的量刑起始点，加大死刑判决的执行力度，并严格细化死缓的判决标准和缩小死缓判决范围。也就是说，应对行贿罪增加死刑，加大对行贿者的打击力度。与此同时，还应建立倍比罚金制度。三管齐下，使得贪腐者在政治权、经济权与人身权三方面都得到惩罚。
注释：
①资料来源：网易新闻中心，http://news.163.com/10/0825/19/6EV3TL1R000146BC.html,2010年11月19日访问。
②在贝卡利亚之前，某些封建国家的君王出于宽容之心或笼络民心的需要也曾经表示过对死刑的废弃或慎用，如中国的唐玄宗、日本的圣武天皇、古罗马的圣马力诺、俄国的叶卡琳娜女皇等。但从法理出发对死刑提出系统质疑是由贝卡利亚开启的，他于1764年出版《论犯罪与刑罚》，从此开启了近现代历史上的死刑存废之争。
③这些国际组织和机构包括联合国经社理事会、联合国人权事务委员会和大赦国际等。
④由于缺乏最新统计，废除死刑国家的统计数据只能采用2000年联合国统计的数据。
⑤在实践中废除死刑是指虽然没有在法律上废除死刑，但该国已经连续10年没有执行死刑。
⑥Capital Punishment and Implementation of the Safeguards Guaranteering Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty,Report to the Secretary-Genera,U.N.Doc.E/2000/3。
⑦黑格尔认为，对杀人者只有处以死刑才可实现等价报复的公正性。参见黑格尔的《法哲学原理》，商务印书馆1996年版，第103-107页。
⑧资料来源：百度，http://baike.baidu.com/view/665380.htm，2010年11月22日访问。
⑨资料来源：百度，http://baike.baidu.com/view/489701.htm#2，2010年11月22日访问。
⑩参见《中华人民共和国刑法》第四十八条。
(11)数据来源：《南方周末》，2010年4月21日。
(12)参见《中华人民共和国刑法》第五十条、第五十一条。