刑事政策与刑法适用，本文主要内容关键词为：刑法论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1004—9428（2007）03—0146—09
一、刑事政策的沿革
从建国以来，我国的刑事政策基本上是非常粗陋的，是经常受到批评和攻击的。不妨看一下上世纪90年代末至本世纪初，特别是1992至1994这几年，人们对刑事政策基本上是持一种批判的、乃至否定的态度，往往把政策看成是与法制、法律相对立的一个事物。当我们回过头来看这段历史时，确实有这样的特点：一方面，我国的刑事政策看起来很简单，就是镇压与宽大相结合，包括镇压和宽大两个政策；再进一步，这个政策可分化为若干方面，如分化瓦解敌人、坦白从宽、抗拒从严，而这些是与现代的民主法制精神相冲突的，比如说被告人的沉默权问题、不得自证其罪等等原则。这些刑事政策基本上表现为一些口号，看起来非常粗陋，所以很多学者持批评乃至否定的态度是可以理解的。
有学者提出，随着法治的发展，刑事政策的可适用面将会越来越窄，也就是说，当我们进入法治国的时候，政策也就退出了历史舞台。一个好的法治国家、民主国家，是以法律而不是政策为重的。如果反思革命不好的方面时，这句话是有些道理的。但是当我们的政治之路从革命改向执政的时候、宣告革命结束的时候，我们要以宪法的形式来维护这些革命的基本成果，这些成果来之不易，如果把这些成果都丢了，革命也就失败了；但是，另一方面，我们又要不断地改良、医治革命的一些后遗症，消除革命中带来的一些负面影响，这时候采取一种保守主义的立场，用改革的方法逐渐推进中国的发展，当然要把一些成果固定下来。
作为刑事政策来说，它不好的一面要扬弃，比如说“严打”。“严打”时死刑只给三天的上诉期，判决一经确定，七日内执行。到现在还依然如此，死刑判决生效后七日内就执行。我们要反思，这些确实有问题。但其实在刑事法学界有为“严打”做辩护的，一直以来我是一个坚定地为“严打”做辩护的人。在治安形势非常严峻的情况下，政府首先能做的而且必须要做的就是严厉打击犯罪，也就意味着向刑事犯罪领域投入更多的警力、更多的刑法资源，否则，不可能震慑犯罪领域的严重态势。当然，我也同意大多数人的观点，认为如果仅仅如此，犯罪问题不可能得到解决。
要构建和谐社会，就要在社会层面上解决犯罪问题。而现在的刑事政策却是上世纪80年代的，沿袭了20余年，意见非常不一致。最近几年，在这方面的研究增多了。挖苦中国刑事政策实践水平低、无经验这样的言论越来越少。如果大家留意上世纪90年代末，这种挖苦是非常多的，有些还是非常尖刻的。现在看来，就不多了。其实以今天的眼光来看，依然存在着许多可以借鉴的制度，我们可以从以往的实践当中来总结出有价值的一些东西。
二、刑事政策的广义论立场
刑事政策决不仅仅只是一个灵魂，否则，刑事政策将失去它真正的生命力。在现代社会，刑事政策有具体的原则，有很强的实践性、具体性和精确性，表现为一种具体的公共决策。刑事政策表现为党中央在宏观上对犯罪问题、犯罪的控制和预防问题总的看法和态度。当提到宽严相济的时候，实际上意味着要强调“宽”字。2001年全国公安会议时我们还强调惩办与宽大、强调严打，要惩罚黑社会犯罪、黑恶势力的犯罪，严惩“两抢”的犯罪，列举了大约有七八种严重犯罪，要求各地根据本地特点来严厉打击这些违法犯罪，还是严字当头。当新一代领导人提到宽严相济时，没什么太大的变化，但是有一条大家可能已经看到了：“宽”字在前。宽在前、宽在后、严在前、严在后有什么差别呢？主要体现了我们的一系列司法措施，公安部和各地公安厅如何决策、检察院如何决策、法官如何在案件审理中支持公共决策。这时就会看到刑事政策开始发挥作用，比如死刑复核权的收回，意味着死刑适用的减少。近几年最高法迅速从全国抽调几百人来从事死刑复核。但无论具体抽掉多少，但总的人事编制是有限制的，在这样的情况下如果是严格地依法办案、尊重程序，死刑案件一定会下降的。这说明刑事政策不单是一个灵魂、一个指导思想、一个口号这样几句话，更重要的还在于具体的措施。
刑事政策一方面是一个法律的指导思想，像宽严相济、惩办与宽大相结合就是一个灵魂性的东西、一个指导性的东西。《人民检察院在办理刑事案件中如何运用宽严相济刑事政策的决定》就是一个宏观的：第一部分强调要全面掌握政策，实际上就是一个理念。当一个司法人员的司法实践经验比较丰富，处理的案件越多，他就越能深刻地体会这样一个理念；第二个方面，它又是具体的。作为检察官来讲，对于不同的案件、对于不同的犯罪人以及在不同的地方、在不同的历史时期，对案件要有所区别，要区分重罪与轻罪、区分是否是本地区需要严厉打击的犯罪，因为在有些地方治安状况很好，在一些人口比较少、流动性相对比较小，但是现代化程度又比较高、资源比较丰富、社会比较安定的地方，故意犯罪并不突出，在有些地方可能过失犯罪倒是一个社会问题，这样的地区虽然很少，但是已经在我国出现。中国不像欧洲的一些小国家那样，有高度的同质性、同一性。中国有很大的差距，东西南北，差距巨大。所以在这样的一个国家，基本刑事政策一定是高度概括的。
实际上，我们大陆和世界上大多数国家和地区是合拍的，这并不是借鉴西方或其他发展中国家经验的结果，而是不自觉的、自然而然的。大家在基本的方向和方法上是差不多的。比如大陆叫“宽严相济”的刑事政策，而台湾地区则提出“宽严并进”的两极化刑事政策，宽的更宽，严的更严。比如在宽的方面，台湾已经把废除死刑作为政策争取的目标，也就是说，现在判处死刑、执行死刑要考虑到废除死刑的目标需要。在大陆，没有把废除死刑作为政策选择的目标，认为在中国死刑是不能废除的，但是要严格限制死刑，所以收回死刑核准权，进一步明确死刑标准；从重的一面来讲，都从重，不同的国家和地区仍存在差异性，但是在重的、更重的一面，大家是一致的，所以台湾叫宽严并进。它也做了一些规定，比如废除“不能犯”，这是宽的一面。传统认为不能犯是犯罪未遂，但在实务上，大多数的不能犯都由于证据的原因、由于诉讼程序的原因被排除了。但在中国大陆，依然对不能犯予以处罚。有些处罚在我看来甚至是可笑的，但是它在中国，依然有它的道理。我认为可笑并不是因为它是错误的，而是因为，如果站在未来中国发展的角度看，它本来是不应该作为犯罪的，但在现阶段作为犯罪，有它一定的合理性。
中国的刑事政策和国际上的也合拍，国际社会表现的轻轻重重，重罪、危险性严重的犯罪人、特殊的犯罪人类型，进行重罚，对轻罪、特殊的犯罪人类型予以轻罚，比如说对未成年人犯罪、老年人犯罪、低智商的人犯罪、精神责任能力减弱的人犯罪。这方面我觉得在全球范围内是一致的，但是我们也要看到在各个国家和地区的差异，在具体刑事政策轻的方面更轻、重的方面更重，这方面也有差距。我们举一个最典型的例子，以美国的纽约为例，美国纽约号称世界上的犯罪之都，治安状况很差，纽约的新任警察局长上任后，采取了这样一种刑事政策，类似于中国的严打，叫“零容忍政策”。所谓“零容忍”就是对一切街头违法行为都不容忍，一律采取措施，比如对涂鸦、对街头的违法行为毫不迟疑地进行盘问。还有“三振出局”，对第一次犯罪很容忍，但若有三次犯罪，其中有一次是重罪，就不再客气了，判十年、二十年甚至是三十年的徒刑。这种理念、这种辩证法，大概是差不多的，但在具体内容上，各国的差异性很大。
现在的刑事政策其实不再单纯是过去的法律的一个粗的指导思想和灵魂，而是向着更深的方向、向着具体性的政策发展。政策基本包括三个层次：首先是元政策，最大的、最根本性的政策。在我们国家，元政策就是惩办与宽大相结合，基本上可以算作是综合治理的政策；其次是基本政策，元政策下的基本政策，这种思路是朝着大的某个方面的政策，比如说共同犯罪的某个政策、对未成年犯的政策。对少年犯的政策普遍是以感化、挽救、教育这样方针，这是基本的政策。惩罚不作为首要的考虑手段；再次是具体的刑事政策，就是直接地针对某种具体犯罪、某类案件所采取的刑事政策、政府的决策。政府决策主要由公安机关表现出来。然而实践当中公安机关一般会征求检察机关的意见，在有些地方检察机关甚至去征求法院的意见。我认为公安机关征求检察机关的意见是对的，但是检察院征求法院的意见是不应该的。
刑事政策走到现在就发生了一定的变化，它不再是一个简单的口号，但是这个口号依然需要。我们可能更懂得一种辩证法的表达，最高人民检察院工作报告中对宽严相济刑事政策的表述，是一种符合辩证法的宏观的表述。要理解它，只有在实际的办案中、在基本的政策层面、具体的政策层面才能理解。这个刑事政策的变化是和世界范围内的刑事政策、从近代以来世界各国刑事政策的一个基本走向相一致的，我们不是自觉学习或借鉴他们，是不约而同地走到这条道路上来的。看肖扬主编的《中国的刑事政策》，他承认这样一条：中国的刑事政策并不是借鉴或学习西方经验，而是土生土长的，在自己这块土地上总结革命和实践经验而发展起来的。这句话是非常准确的。在近代西方实行的是一种抽象的犯罪人、犯罪的概念，就是国家对犯罪作出反应，是什么犯罪，就判处什么样的刑罚，犯罪与刑罚做到一种罪刑的相等、罪刑等价，刑罚机械地对犯罪作出反应，从而形成一种抽象的否定（犯罪）、实现正义。黑格尔所谓的否定之否定：犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，是否定之否定，是对正义的肯定，这是一种抽象的正义。① 但到了近现代的时候，犯罪问题绝对不是一个抽象的法律概念，绝对不是实现一种抽象的正义，这种抽象的正义必须通过实实在在的、具体的正义表现出来。也就是说每一个犯罪、每一个犯罪人都会表现出个性。对犯罪、对刑事案件的处理、对犯罪的预防和控制，不仅要考虑整个社会需要统一的、大家都能一致理解的正义的标准，还要反映出案件的差异性，这样才能实现真正的公平、公正。所以在这样的背景之下，人们开始关注犯罪的预防、关注犯罪的差异性、特别是关注犯罪人的差异性。在西方，刑罚的指向从一种抽象的犯罪开始转向具体的犯罪人，刑罚的目的开始从关注一般预防到特殊预防。人，为什么要犯罪？为了发泄，因为心理的某种缺陷、人格的某种异常，以往生活所受到的某种不公正待遇的结果。对习惯性犯罪人，要回过头来看，看看他走上习惯性犯罪道路，社会、家庭有没有责任？如果社会、家庭有相当的责任，比如说他是一个被抛弃的人或是一个流浪的孩子，没有受到良好的家庭教育，没有得到过家庭温暖。对这样的人，可能主要不是通过加重刑罚去处理，而是要强调人道主义原则，这种转向往往被称为一种以科学主义为基础的人道主义思想。
当然在这个转向的过程中，也有走向了人道主义反面的典型例子，最著名的是纳粹的刑法，他们的一些实际做法包括类推、刑罚严酷、灭绝种族。这里有一个基本态度问题，我们怎么对待人。人是很奇怪的，他有理性的东西、有超理性的东西，在超理性的下面，还有非理性的东西。人的这些非理性的东西，往往与一些暴力犯罪、传统犯罪有着密切的关联。如果能够从基因改造上、能够通过对大脑的控制把非理性的东西去掉，可能暴力性犯罪如强奸犯罪、抢劫犯罪、杀人犯罪就会大量减少。你可以怀疑这样的做法，是不是我们要把人的这些非理性的东西都取消掉呢？我们能不能做到是另外一个问题，如果我们把人的这些非理性东西都取消的话，我们人类还能否称为人？我们把每一个人都变得规规矩矩，是不是一定好，这是值得怀疑的。我个人认为，从道德、情感上判断，我们可能没有这个权力，即使我们有能力这样去做。
更重要的是科学主义在保护社会，这种价值取向上加了一个人道，这反映了刑事政策的一种重大变化，就是将刑事政策置于广义论的立场。所谓广义论是指将刑事政策看成是整个社会范围内的政策，是为了预防和控制犯罪的刑事政策。过去是对不能改造的人适用死刑，对能改造的人实行改造，对那些情感犯、机会犯实行威吓。这是近代的观念，这种观念是很狭义的，是把犯罪问题看成一个纯刑罚的科学技术问题。到了现代，大家认识到犯罪问题，不仅仅是一个法律问题、不仅仅是一个简单的法律概念问题、也不仅仅是一个简单的犯罪人问题，而是一个社会问题。正如德国著名的刑法学家李斯特提出的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，这是一个广义的论述。
需要注意的是，我们的社会是非常复杂的，如果把刑事政策完全置于广义论基础上，使得刑事政策的范围无限膨胀，把一切有利于犯罪预防的措施都视为刑事政策，我们就会失去刑事政策的边界，迷失在广阔的知识海洋之中、迷失在巨大的知识森林之中。我提出一个观点：作为刑事政策，不管它是作为惩罚的还是预防的刑事政策，无论是实体上的或者程序上的法律政策，为了实现惩罚的政策，以及外围的社会预防政策，只要是以预防、控制犯罪为目的，并以权力为支持，那么这项政策就是刑事政策。刑法、刑事诉讼法都没问题，都是为了预防、控制犯罪。更进一步，作为以控制预防犯罪为目的，以国家权力主要表现为政府权力，表现为一种强力的司法政策、表现为一种以权力来推行的社会政策，就是刑事政策。刑事政策是广义的，现在世界各国基本上都采取这种观点。当然，也不排除我国个别学者采取狭义的立场，但是我个人认为这些学者正在逐渐地放弃他们的观点。现在，采取广义立场者越来越多。
三、刑事政策与公共决策
决策学是从军事上发展而来，是心理学、政治学、社会学、哲学的交叉学科。决策科学是分层次的：有执政党的决策、有政府的决策。最高人民法院对一类案件或某一个案件作出解释的时候需要司法决策，最高人民检察院照样有他们自己的决策。对决策者来讲，要强调价值的分配，就是在决策的时候，所做的决策是对社会核心价值的分配，决策者始终思考的是如何分配各种核心价值。
社会的安全是刑事政策领域的核心价值。一个社会首先应当安全，与安全密切相关的，也可以叫秩序。这个社会如果没有秩序，可能就会崩溃；如果没有个人的自由，没有个人充分的创造性，国家是没有活力的，所以个人的自由非常重要。任何一个法官在处理案件时，总要考虑到公共的安全、社会秩序、个人自由以及公正、公平、正义这些核心价值。作为一个决策者，怎样分配这些价值？我认为，对法官、检察官、公安人员是各异的。比如对检察官、警官来说，他就要区分案件，对严重侵犯公民人身自由、生命健康、安全这样的犯罪，像一些暴力、杀人、抢劫、强奸这样的犯罪，公安机关要保持高投入、高效率、保持高压态势，因为这样的案件直接威胁着公民个人的生命、威胁着公民的安全。再看财产犯罪，像盗窃、诈骗，而盗窃、诈骗又有不同，有些诈骗对被害人而言是有过错的。再向外围看，一般对社会秩序，刑法分则第六章当中妨害社会管理秩序罪，而在妨害社会管理秩序罪当中有些犯罪是和政府利益密切相关的犯罪。高检院在《人民检察院在办理刑事案件中如何运用宽严相济刑事政策的决定》当中把它定义为群体性犯罪，在群体性犯罪当中，重点处理的应该是为首的分子，尽可能地缩小打击面。那么对公安机关来讲呢，有些案件，在社会层面、政治层面上解决了，可以不提交检察机关。如果政府认为为了行政工作能够有效恢复治安的情况下，不起诉某类案件，那么作为检察官来说，这时更多可能就是尊重政府的决定。因为像在这种问题上，对治安的好坏来讲，主要是政府的责任。政府说这个治安群体事件我已经处理过了，严厉的法律手段是可以不用的，问题已经解决了，不要再去揭这个伤疤了。尽管其中有些人确实有犯罪问题，但如果检察机关再决定把某些人抓起来，这个事情就又起来了。这是检察院尊重公安机关的意见，也就是对政府的尊重。对检察官来讲，也存在着同样的情况。比如宽严相济的刑事政策，对严重的犯罪来讲，当然要起诉；对轻微的犯罪来讲，可以在法律许可的范围内斟酌处理。举一个案子，一个高中女生偷了别人的东西，如果不考虑任何别的情节，按盗窃数量来讲，可以判处一到两年的有期徒刑，后来检察官就和她说，我现在给你取保候审，从现在还有三个月就要高考了，你考上大学就算了，就不追究你的责任了，不起诉你了；你考不上大学，我就把你起诉到法院去。这个案件一时闹得沸沸扬扬，后来也有地方的法院有类似的案件。当时，有人提出质疑，难道考上大学就可以免罪？
其实这个做法我支持，当时我说：这个做法谈不上什么政策的创新，但是确实符合法律，也符合政策。为什么这样讲呢？第一，在法官、检察官的办案期限内，他有权力暂时搁置这个案件。当然，对于敏感比如涉及罪与非罪的认定、被告人坚决不认罪的案件，国际上的惯例是审判应当不间断、持续地进行下去，我们国家目前还做不到这一点，我们的检察官、法官遇到这类案件，是可以暂时搁置的，只要是在他的办案期限内。对于不必羁押的案件，可以取保候审，可以在一年的时间内做出暂缓的处理。尽管说我们国家没有暂缓起诉、暂缓判决这样的规定和政策。在有些国家，比如说美国的一些州有犹豫起诉、犹豫判决制度，因为在普通法系国家审和判是分离的，宣判有罪了，但是量刑不必要马上确定。但在我们国家是没有这样的制度安排的，制度设计上没有这样的空间，但在办案期限内检察官在轻微犯罪案件的处理上是可以基于预防犯罪的目的进行自由裁量。就是说，到底是起诉还是不起诉，何时起诉，检察官说了算。所以，这个案件我认为谈不上什么政策创新，也谈不上什么探索，它就是在法律许可的范围内符合法律精神的检察官的一个决策，他这样做是对的，这样可以使所有的利益、所有的价值最大化。价值的判断是各种价值的综合，需要高度的专业水平，需要不断地积累经验。应该讲做检察官、法官的时间越长，在这方面的经验也就越丰富。这是第二点，刑事政策是预防与控制犯罪的公共决策。
四、刑事政策一体化思想
所谓刑事政策一体化，是说我们在处理任何刑事犯罪案件时既要考虑是否立案、是否决定起诉、是否判他有罪、判他多重的刑罚，同时还要考虑预防犯罪的需要。对于整个社会来说，犯罪的预防与控制是一个系统。作为刑事政策的处理，也要有一体化的观念。对刑事案件来说，在纯法律范围内，不仅仅是一个刑事法律问题，它一定和民事法律、行政法律乃至和宪法发生关联。
随着社会关系变得越来越复杂，刑民交叉案件、刑事与行政交叉案件，刑事法律中涉及宪法和宪政问题的案件开始多起来。以前这种案件是比较少的，或者在以前这种案件，如刑民交叉涉及到民事纠纷的案件，基本上就是非常简单的行政化处理。比如赃款赃物的处理、比如刑事附带民事的处理，我们往往处理的比较简单。再比如说刑事自诉案件，随着社会关系的复杂，随着公民主体意识的增强，这类案件的复杂性就在增加，刑事政策就以大政策、司法政策、宽严相济政策为重心。当然也有人说，宽严相济政策可以把它看成惩办与宽大政策的新型化，目前来讲，我们还是把宽严相济作为一个司法对策来看，作为一个最大的司法对策。在这样的案件中，依然有其实在作用。以自诉案件为例，我国有五个亲告犯罪，以侵占罪为例，以非法占有为目的，侵占他人的保管物、遗忘物、埋藏物数额较大拒不退还的构成侵占罪。侵占罪属于被害人自诉案件，除了实体要件外，还需要有一个程序要件就是被害人告诉，被害人不告，犯罪实际上就不能成立。
一体化的刑事政策是非常重要的。用一体化思想思考的时候，实际上任何一个刑事案件，都不单纯是刑法问题，它一定和程序问题相关；不单是一个刑事实体和刑事程序问题，它一定是和民事法律和行政法律相关，甚至于同具体的民事案件、行政案件处理结果相关联。大家习惯说不动产不能成为盗窃罪的对象，这是一个常识。但是在中国的不动产管理当中，由于政府管理上存在的问题，确实使“偷”不动产成为可能，这样的案件怎么处理呢？各地处理就不一样。这类刑事案件的处理就要想到民法的理论，物权法的理论，就要想到和民事案件处理结果的协调。比如在有些地方发生过的案件，有人假装中介公司受房主委托中介出租房屋，房主给他房产证以后，他就复印下来，照样伪造房主的房产证。然后再来骗房主，将伪造的房产证与真的房产证掉包。一般人不会细看，房主拿着假的房本走了，真的房本就被骗子留下了。犯罪分子随后就拿着真房本和伪造的房主身份证将房子卖给了第三人。实践中，房管局一过户，就把房子真的卖了。这类案子的问题是，卖的是什么？骗走的是什么？骗走的是那个房本，房本不是不动产，却代表着不动产。在我们国家，不动产的转让不是以不动产的交付为标准，而是实行登记主义，没登记，交易没完成，登记了，交易就完成了。那在这个案件当中有一个问题，作为检察官，是起诉他诈骗罪还是起诉盗窃罪呢？北京有一个类似的案子，判了盗窃罪。盗窃罪还是诈骗罪，意味着被害人的不同，进而也会应想到民事法律的适用。如果定他盗窃罪，这还将意味着原来的房主是有权直接要求房屋返还的，因为盗窃罪的赃物，公安局习惯上依据刑法第64条直接返还给受害人；诈骗就不一样了，因为诈骗已经使得房屋的登记转移了，从而产生民事法律、刑事法律还有行政法律的交叉关系。作为行政机关，这个时候可能会向后退步。在一般情况下，行政机关会强调登记主义，如果没有登记就一律无效。因为登记就意味着收费，在某种程度上意味着行政部门的利益。但是，在遇到这样的具体案件时，行政部门肯定会推卸责任，因为涉及到行政主管部门会不会承当责任的问题。从民法来讲，不动产的转让涉及善意取得问题。刑法上涉及到是诈骗罪还是盗窃罪问题。而所有这些问题有着密切的联系。这样的问题直到现在为止，大家的意见和实际处理结果还是不一致的。
刑法与行政法之间协调问题，可以进一步以信用卡诈骗罪为例说明。刑法当年规定信用卡诈骗罪的时候，在观念上所谓的信用卡主要就是指银行卡，发行时有取款、存储等这样功能的银行发行的电子卡片就是信用卡。但是2000年的时候，中国人民银行的关于银行卡的条例就出现了银行卡这个概念，这就产生问题了。银行卡和信用卡是什么关系呢？在行政法规当中，银行卡被分为两类，第一类是借记卡，借记卡最本质、最主要的特征就是没有透支功能。借记卡不能贷款但信用卡可以。比如出国，信用卡里没有一分钱，但可以提15000元现金，甚至最高可以消费到50000元，但借记卡不行。第一，借记卡在境外不能使用；第二，卡里有多少钱就是多少，不能贷款，而信用卡可以，有的还有20—50天的免息期，以刺激你消费。我们的银行卡管理条例区分了这两点。
当行政法做这样的区分时，刑法是否做区分呢？有学者提出，在行政法里已经发生变化，在专业领域，信用卡就是有透支功能的银行卡，借记卡就是没有透支功能，但是具有其他功能，比如储蓄、存款这样的功能的卡片，是不一样的，所以在刑法中对于借记卡诈骗再按信用卡诈骗来处理就是荒唐的，就是不合逻辑的，是违背专业常识的。如果从表面上看，似乎确实如此。那其实就涉及到刑事法律和行政法律的关系问题。在实践当中，各地法院、检察院的意见也不一致。我就收集过这样的案件，比如在中级人民法院对借记卡诈骗一审，判的是金融凭证诈骗罪，但是到了高院就改成了信用卡诈骗罪，而相同的案件，另一个地方的法院中级、高级法院处理结果正好相反。这类案件的处理其实就涉及到在政策上考量刑事法律和行政法律的关系问题、协调问题。在这里就不能单纯地从逻辑上来看，在银行卡的行政法律当中，借记卡或银行卡和信用卡是两个不同的概念，那么你就要进行实质的判断，从政策层面上进行怎样的实质判断呢？在刑法中信用卡诈骗罪它要比金融凭证诈骗罪要轻得多，金融凭证诈骗罪最高刑可以判到死刑，信用卡诈骗罪最高刑判到无期。在银行卡管理条例中，在行政法规当中，它的法律精神、它的政策导向是通过借记卡与信用卡的区别重点监控信用卡，监管更多还是在有透支功能的信用卡，因为信用卡的透支功能，所以经常造成一些人、自制力较差的人成为“卡奴”。实际上行政法规重点在保护监管信用卡，所以把信用卡诈骗按照信用卡诈骗罪，把借记卡按照别的更重的罪来处理，显然没有符合法律的精神。所以在处理行政法和民法的关系时，这个政策好像并不好，这是我们要注意的。
当然在还有些案件里，比如赃物处理案件，也涉及民事法律，过去我们习惯上有个概念叫“追赃”。比如汽车，如果一辆汽车被卖，转若干手以后，没有登记转让、没有过户，这辆车永远可以追下去，没有什么善意取得问题。但是其他的，比如说非登记主义的财物恐怕就要考虑第三人的善意取得。像在赃物处理问题上，我们国家由于程序的原因，基本上都是由公安机关直接追赃返还被害人。有时就出现这样的情况，本来这个财物属于某个所有人，但由于某种原因而卷入案件当中，由于这个人既不是刑事诉讼中的被告人，也不是案件的被害人，他就没办法在这个刑事案件中主张自己的权利，财物就被公安机关没收了。财物所有人可能到法院去告，说那个东西已经被公安局处理走了，是不对的，那法院认为，刑民案件一交叉，刑事案件优先；而且，即使他处理错了，那是司法机关司法活动中的错误，司法机关能得到豁免，也不能判司法机关返还、赔偿，所以法院也不管。最后可能这个财产的所有人或者这个财产的善意第三人的权利就遭受到了侵害。
作为我们的司法人员，不管是检察官还是法官，不能仅仅依靠文字上的法律去处理案件，而是要同时根据法律的精神，依靠刑事政策去处理。有的处理是由于我们的法律没有规定，我们的司法人员法律水平又不高，对法律的精神理解得又不透，所以导致处理的错误。
比如说刑事调解案件中轻伤害案件的调解，有些检察院作为调解的重点刑事案件。在我们国家，犯罪圈相对小的情况下，轻伤害确实是一个相对轻的犯罪，但是在任何一个民主发达的国家，在文明程度比较高的国家，轻伤害案件都是很严重的犯罪，但是在我国像殴打、恐吓、威吓都没有规定为犯罪的情况下，轻伤害就显得是一个比较轻的犯罪，所以它是可以做出调解处理的。但是在任何一个发达的国家，轻伤害都是一种比较严重的犯罪，在区分重罪、轻罪、违警罪的国家，它属于比较严重的犯罪，虽然它是一种轻罪，但是它显然比违警罪要严重。所以对轻伤害案件我们还是要根据宽严相济的刑事政策做一些宽大处理，比如在民事调解的时候，被害人确实有一种“得财心理”，你要么赶紧坐牢，那算我失败，你要怕坐牢，我就狠劲地要你的钱，要到天价。这样的案件就需要我们的检察官、我们的司法人员正确地运用刑事政策和法律，像这样的案件该宽、可以判缓刑的、被告人也尽了他的能力来赔偿的是应该可以判缓刑的，可以不起诉的也可以斟酌不起诉。在这样的案件中，检察官、法官的自由裁量是要有政策水平的。
也有些案件中，对重罪可能就要慎重了。比如说强奸罪，我遇到过这样一个案件，这个案件中三个十五、六岁的中学生，把两个七八岁的幼女轮奸了，一个幼女是遭受威胁、另一个是遭受暴力，其中一个七岁的小女孩还带着三岁的弟弟，三个人威胁说她要是不同意就把她弟弟扔到河里去。这个案件其实就是一个轮奸案件，但是公安机关做了不立案的处理，检察机关做了不起诉的处理，这样宽大的处理就过宽，为什么呢？因为对未成年人是可以从轻或减轻处罚的。但是按照刑法关于强奸罪法定刑的规定，轮奸，又是奸淫幼女，是应该在十年以上量刑的，所以要减轻也是在三年到十年之间来判，在这种情况下这种处理就过于宽大，适用未成年人从宽政策突破了法律，对受害幼女来讲，她们的损害是非常大的。
但还有一些案件，像一些检察官提到的，就是未成年人使用暴力、威胁，对同学、对未成年人实施了抢劫，但是抢劫的数量很少，一般也就是两三块钱到二三十块钱。但每次都是“既遂”，尽管没有轻伤没有重伤，但是得到这个财物，往往几天内抢劫好多回，按抢劫多次，三次以上就要处十年以上有期徒刑，考虑到对未成年人应当减轻，结果也是三、五年的有期徒刑。根据直觉，犯罪情节也不是很严重，即使判他三年或五年，这个小孩可能也就没什么前途了，就没有给他一个机会。其实这类案件在财物非常少的情况下，按照我们的生活经验，在我们的现代经济条件之下，这样的财产是微不足道的，实质上就没有侵犯财产权。因此就不必要把它作为犯罪来处理。在这一点上，西方国家，比如说英美国家，它的盗窃罪是没有数额限制的。有谚语讲，盗窃一美元也是盗窃罪，但警察从来不会把这个盗窃一美元的人送上法庭。当然有的州实行“三振出局”就另当别论了。所以抢劫数额、盗窃数额过于小不应当作犯罪，因为它上升不到侵犯财产权利这个高度。所以如果从政策考虑对这些未成年人从宽处理，从这样的角度解释抢劫罪的规范构成，就是合理的。像刚才讲的轮奸案，只看到了政策、只看到对未成年人的从宽，小男孩一时糊涂奸淫幼女，对性当然有好奇，后来调查确实，有个小男孩为什么这么做？就因为他看了黄色录像。所以说我们刑法中确实应增加一条犯罪，就是向未成年人出示、展示使其观看淫秽物品罪，而且应该作为一个比较严重的犯罪来对待。世界各国对淫秽物品的态度不一样。在有些国家淫秽物品是合法的，但这些淫秽物品绝对不可以让未成年人观看，如果成年人让未成年人观看，那就是犯罪，而且是很重的犯罪。大家都知道美国的FBI把网络上对未成年人的色情犯罪作为一个重罪追究是不遗余力的，道理也就在这里，在美国这样的犯罪是联邦犯罪。因此，在处理未成年犯罪的时候，其实也是要把政策和法律放在一起，要一体化地思考。
一体化司法的类似问题还有很多，过去曾谈到的程序问题，其实就需要一体化的观念，就是要把法律实体问题和法律程序问题结合起来考虑。比如，检察机关在公安机关的侦查监督方面经常发现违法行为，这种发现具有以下特点：一是事后发现。宪法赋予了检察机关法律监督权，在具体的监督实践当中，我们的司法习惯主要是因为当事人或者犯罪嫌疑人或者是被害人向检察机关来举报，来控告、申诉，所以是事后发现。二是被动发现。按照我们的司法习惯、按照我们的政策，如果我们的检察机关在一个直接跟踪的刑事案件当中即意味着我们提前介入的案件当中。当然在有些案件当中现在一些学者也强调侦检一体，检察机关是否可以学习德国的模式来指挥警官办案子。这个问题还可以继续去研究，但总体上来讲对侦查违法的发现我们是被动的发现；三是进行引导，因为我们检察机关是无权对公安机关来做处罚的，不能对警官来做出处分，唯一就是警官的行为如果涉嫌犯罪我们检察机关可以立案调查、立案侦查。这是一种强制的手段作后盾。但总体上对普通的违法行为恐怕就是一个引导，这种引导实际上是通过我们正常的这个诉讼程序来实现的。比如说通过立案监督、通过批捕，比如不该立的案子立了，检察机关就可以监督，这个监督其实是有力的。大多数西方国家批捕权是归法官来行使的，但在我们国家是由检察官来行使，因为检察机关在某种意义上讲具有一定的行政色彩，关于这一点争论非常大，有人就建议检察机关是一个纯司法机关，有人认为检察机关是个行政机关。我认为，我们国家的检察机关其实是混合型的。它是司法机关，有终局的裁决权——批捕权，同时又是一个行政机关，比如有上下级的领导关系，上下级的领导就有行政化的特征。比如说检察机关强调检察长的负责领导，检委会的作用，这些都是行政机关的特色，所以这里来说通过批捕就可以有效地对公安机关来进行限制。以前的检察院工作报告都有一组很重要的数据，就是检察院每年不批捕的案件超过十万件。这个数量应该是非常大的，就反映了检察机关对公安机关在刑事案件的过滤上的监督。也正是这样，我们国家的无罪案件和世界上的其他国家相比是相当低的。我们每年的无罪案件大概是四千件到六千件，少的年份不到两千件。在每年将近80万的刑事案件当中，这个数量应当讲是相当低的。从这两个数量上对比，可以发现检察机关由于强调它的检察地位，因为它不单纯是一个法律的起诉机关，而是有批捕权、有侦查监督、有法律监督，使得案件质量的过滤作用是非常的大。所以，监督的渠道是立案、批捕、起诉，因为公安机关从政策层面、从公共机关的角色上看，他负有直接维护治安的作用。而检察机关在这里从法律上来讲又有它相对的中立性，它有法律的守夜人这样一个角色。检察机关肯定是起诉犯罪、控诉犯罪的，作为检察官应该有对犯罪的不宽容精神，但同时检察官还要强调公正的态度。所以检察官和警官还是有所差异的，在职业伦理规范、职业的思维模式上，因为检察官要有法律守夜人这样的角色。对于法官来说，他应该抛弃任何自己的利益，他唯一的利益就是看法律，在公共利益、被害人利益、被告人利益以及在政府公共政策需要这些价值层面中间，法官要做出评判，依照法律来做出一个合理的判决。
实际上，在程序当中也需要考虑宽严政策。像前面谈到的自诉案件当中，当有人到公安机关去告发的时候，一般人知道如果他要控告犯罪，他就要先找公安机关，尽管我们法律规定了侵占案件是自诉案件，自诉案件是指直接向人民法院提起诉讼，但很少有公民能够正确地认识到这一点，他首先是找公安机关，而且找公安机关还不是找刑警队，也不是找公安局机关，而是直接找派出所，但派出所习惯上并不直接处理刑事案件。公安机关应该怎么样处理呢？自诉案件均是轻微的犯罪，但有人举报、控告的时候，公安机关就应该立即采取行动。也就是说，该拘留犯罪嫌疑人的就要拘留，但后面该怎么做呢？当然要考虑法律。但是我们的法律又没有规定，只能类比刑事诉讼法的规定，或者到检察机关申请批准逮捕，但是检察机关又不能马上批捕，检察机关可能就要问被害人，你准备告他吗？你明白你的权利吗？说这个罪是自诉犯罪，自诉犯罪是要向法院起诉的，你未来要起诉吗？被害人说“我要起诉”，好，那你给我留下书面的东西：“我准备起诉”。被害人给检察机关留下一个书面表示说会不迟缓地向法院起诉后，检察机关就批捕。其实我个人态度，这个案件检察院没有必要问，可以把案件转移到法院。但是有些案件可能非常紧迫，如果你不拘捕犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人就要立即释放，那么不处理可能是不妥当的，当然最好的办法是你可以转移到法院。对法院来说，我来审查，看看被告的人身危险状况，看看侵占的性质与情节是否达到可以判有期徒刑的程度，最后来决定是不是逮捕他。法院说我认为不逮捕犯罪嫌疑人，他不会逃跑，也不会出现共同犯罪的串供问题，那好了，就给他取保候审。
这里我们可以看到，我们必须很好地协调政策与法律，在法律没有规定的时候合理地运用政策。也就是说，犯罪发生了，正义应该得到伸张，正义得到伸张也就是说犯罪应当得到揭露和惩罚。如果没有尊重这一点，那最后连政策也都放弃了。所以在这里来讲宽严相济是和诉讼程序紧密联系在一起的。
注释：
① 参见［德］黑格尔：《法哲学原理》[M],范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第100页。