论国家监护的补充连带责任——以亲权与监护的二元分立为视角，本文主要内容关键词为：连带责任论文,视角论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI:10.13277/j.cnki.jcwu.2014.04.001 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1007-3698(2014)04-0005-09 中国学术界对家庭暴力问题的关注，大致是在1995年北京召开第四次世界妇女大会前后，呼吁国家制定防治家庭暴力专项法，则是2000年以来的研究目标。2000年7月开始国家监护是指国家公权力对监护事务的介入，如监护人资格的确定与任选、监护的设立、变更与终止、监护监督与辅助以及直接代行监护等。①国家监护制度的工具性价值是借助资源的二次分配调整失衡的权利义务关系，实现社会公平与正义；其目标价值是通过保障被监护人生存权与发展权，实现被监护人个人与社会的全面发展。国家监护的法理依据是监护的公益性与监护责任的社会连带性以及亲权与监护的二元分立，实质是监护的公法化，形式包括直接监护(国家直接代行监护)与间接监护(国家监护监督与辅助)，核心要素是政府通过资金介入并承担相应的国家监督职责[1]，调整效果取决于监护责任的顶层设计与制度规范。国家监护制度随社会类型演进而发展，随家庭保障社会化以及亲权与监护的分离由应然走向必然，迄今已在世界范围内得以广泛建立。在我国社会分层与分化加剧，家庭保障功能不断外移，父母监护能力的局限性日渐显现[2]，亲权监护缺位，监护不能、不力或不利等情形日益普遍的社会背景下，健全国家监护制度，确认监护的多重责任原则，明晰国家监护责任的性质，强化国家监护责任的制度规范，是被监护人生存权与发展权保障的需要，也是被监护人个人与社会全面发展的当然要求。 一、国家监护责任的补充性与连带性 国家监护责任的补充性源于国家对亲权和被监护人家庭权的尊重，其视监护为亲责，视家庭为儿童生存与发展的直接和第一责任主体②，从而对国家以公权力对原属于私法领域的监护事务的全面介入形成一定程度上的制约。根据儿童权利保护相关法律的规定和精神，国家监护的补充性主要体现在如下四个方面：第一，对家庭完整性的尊重与维护。如《联合国儿童权利公约》(以下简称《儿童权利公约》)第五条和第十八条第1款对儿童保护家庭本位观及家庭权的尊重，以及该法第九条对儿童保护家庭完整权的尊重等。第二，对亲权监护的监护监督责任。国家监护监督之目的是促使亲权人诚实履行监护义务，防止亲权人侵犯被监护人权益。如国家对家庭暴力、忽视或者家长拐带、软禁行为等承担调查、监督和干预之责任。第三，为处于困境中的儿童及其家庭提供救助的义务，即监护补充责任。如1959年《儿童权利宣言》指出：“社会和公众事务当局应有责任对无家可归和难以维生的儿童给予特殊照顾，采取国家支付或者其他援助的办法以使家庭人口众多的儿童得以维持生活乃是恰当的。”第四，国家对亲权监护不力或不利之情形承担补充责任。如《儿童权利公约》第十八条第2款规定的国家监护补充责任。③ 在亲权与监护二元一体的制度设置下，国家仅对亲权监护承担补充责任。其中，国家对监护承担的补充责任概括可分为下列三个梯级：(1)国家监护监督义务。对有亲权监护且并无损害被监护人利益之情形，国家承担监护监督义务，不替代承担监护责任。《儿童权利公约》第十九条规定：“缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。”(2)国家监护补充责任。对有亲权监护但监护不力或不利之情形，国家承担监护补充责任，即通过社会性、政府性和公共福利性的监护机构给相关儿童提供保障[3]，以填补亲权监护之不足。对暂时脱离家庭环境的被监护人，或为其最大利益暂时不宜在该环境中继续生活的被监护人，国家有责任提供特别保护和协助。(3)国家监护补充连带责任。对亲权监护缺位、监护不能等情形，如父母双亡、失踪或丧失行为能力等，国家直接代行监护义务。④监护方式包括但不限于寄养、收养、代行监护或者必要时安置在适当的育儿机构中(如国家设立的儿童照护机构、政府资助的社区之家以及有资质的志愿组织等)。[4]《法国民法典》第411条第1款规定：“如果没有设置监护，监护法官将监护职责交由在社会救助儿童方面有管辖权限的公共行政部门负担。”[5]136 国家监护的连带性是指国家为被监护人最大利益与亲权人对监护承担连带责任。国家监护的连带责任彰显社会本位和福利国家理念，是经济社会发展、社会结构变迁以及儿童权利演进等多重因素共振促成的结果。社会发展为国家以公权力的形式介入监护事务提供了理论支撑；经济发展为国家对监护承担连带责任奠定了物质基础；社会结构变迁过程中由于制度缺失导致社会分层与分化的加剧致使部分亲权人监护不能或缺位，国家对这部分被监护人承担连带责任是国家先行行为产生的监护义务；儿童权利的演进要求国家为儿童生存与发展提供救助和福利，进而强化了国家监护的连带责任。亲权与监护分立促进监护的公法化与社会化，国家为被监护人利益对被监护人生存权与发展权保护承担连带责任。 亲权与监护二元分立状态下国家对被监护人生存权保护承担连带责任。(1)国家对被监护人生命权保护的连带责任。由于被监护人在生理、心理、社会角色以及在经济与社会活动中的地位等方面的差异(如幼弱性、依赖性、不成熟性)，其生命权更易于受到侵害，需要国家与家庭共同承担连带责任，二者无先后主次之分。(2)国家对被监护人健康权保护的连带责任。该责任包括但不限于：维持被监护人及其家庭的健康和福利所需要的生活水准；⑤发展医疗和康复设施；提供医疗援助、保健和救助；⑥消除疾病和营养不良现象，包括环境污染的危险和风险；向父母和被监护人介绍有关被监护人保健、营养、卫生及防止意外事故的基本知识等。(3)国家为被监护人救助与收养承担的连带责任。国家有义务推进社会救助与保障体系建设，建立被监护人转移的社会对接机制，使暂时或永久失去正常、良好家庭环境的被监护人能获得尽可能接近家庭照料般的物质与情感照顾。⑦为此目的，国家有义务健全被监护人替代性安置机制，如寄养、收养以及公共机构和志愿组织安置等。 国家对被监护人发展权保护承担连带责任。被监护人发展权的核心含义在于被监护人个人整个身心潜能和个性的充分自由发展，拥有充分发展其全部体能和智能的权利，包括身体、心理、认知及个性的健康发展。被监护人发展权以生存权保障为前提，通过受教育权、参与权、劳动权及财产权等的享有得以实现。影响被监护人发展权的因素既包括与被监护人生活及学习密切相关的具体的人、事、物等微环境，也包括被监护人生存的宏观经济社会环境。1986年联合国《发展权宣言》强调“人是发展进程的主体”，认为“发展权是一项不可剥夺的人权”，“创造有利于人民和个人发展的条件是国家的主要责任”。国家对被监护人发展权的连带责任主要体现在下列几个方面：(1)保障被监护人受教育权的实现。如提供平等的接受教育的机会，实行免费的、强制性的基础教育，尊重私人教育开展的自由，以及人道的学校纪律设计等。(2)保障被监护人参与权的实现。如确保被监护人有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己意见，并视其年龄和成熟程度给予适当的看待；确认被监护人有权享有休息和闲暇，从事与其年龄相宜的游戏和娱乐活动，以及自由参加文化生活和艺术活动。(3)保障被监护人劳动权与财产权的实现。如对适龄的被监护人提供职业教育，保护被监护人免受经济剥削和从事任何可能妨碍或影响其身心健康的或社会发展的工作；保护被监护人的财产不受侵犯等。 二、国家监护补充连带责任的缘起 从监护制度的历史发展看，现代意义上的亲权与监护制度均起源于古罗马法，其制度设计基于不同的功能安排和价值取向。亲权更侧重于调整家庭内部的亲子关系，更注重私益的保护。监护可能更多地被理解为一种社会治理模式，相对具有公益的色彩。亲权在古罗马谓之“家父权”，以家父对家子人身与财产两大方面的绝对支配为重要特征：人身方面，家父对于家子有生杀予夺的权利⑧，其中惩戒权包括监禁、体罚、卖往国外、甚至死刑；财产方面，一切财产均归家父所有，由其全权处置。[6]古罗马设置监护之目的是保护家族的财产利益，其针对自权人而设，在家父本人不堪管理家政时，需要监护人为其辅佐或代表，以期补充家父行为能力之不足。不平等的社会意识形态似乎是亲权被极大限度张扬的阶段，监护被淹没在家父权之中，成为社会治理的权宜之计。 自由资本主义时期，自由、平等与人权理念的发展使得人们似乎对支配色彩强烈的“亲权”这一名词有所忌讳，因而采取避而不谈的态度，或者对其加以变造，去除其本质上的不平等色彩。在这一阶段，监护制度受到青睐，因其在适当的社会情势之下更加注重对义务的强调和个人意志自由的尊重，具有平等色彩。这一时期虽然各国均强调对监护制度的利用，但是不同的国家具体做法各异：大陆法系区分监护与亲权，对于未成年人的保护从父母的角度出发，首先用亲子关系调整，无父母任亲权人的方适用监护制度；而英美法系从保护被监护人的角度出发采用统一的大监护制度：对需要保护的未成年人，法律提供数种监护途径，父母是首选的自然的监护人，所以父母对于子女的权利义务总是被置于监护制度中。[7]无论是大陆法系，还是英美法系，对于亲权去不平等化的改造随处可见，与此同时更加强调对儿童利益的保护：1959年《联合国儿童权利宣言》采用了儿童最佳利益原则；英国在1989年制定的《儿童法》引入了亲责的概念取代传统的亲权概念；现行的《法国民法典》除仍然沿用亲权这一制度术语外，在实质内容上主要表现为父母对未成年子女的照顾、保护；在德国，1979年《德国民法典》使用“父母对子女的关怀照顾”替代“父母对子女的强权支配”。 社会本位和福利国家思想的深化，以及经济发展为国家对监护承担补充连带责任提供了理论支撑并奠定其物质基础。首先，生产力的进步使国家建立与经济社会发展相适应的社会保障制度成为可能。国家通过加大对社会保障事业的投入实现资源的二次分配并带来家庭分工结构的调整，也在一定程度上促成了亲权或亲属权与监护的分工与合作。其次，家庭作为物质的家、精神的家与肉体的家之三位一体功能在现代社会出现了分离，家庭更加倾注于精神生活而将部分其他功能交由社会承担，如美国除了哥伦比亚地区、爱荷华州、蒙大拿州、罗德岛、犹他州、华盛顿特区、北弗吉尼亚州、内布拉斯加州之外，几乎所有的州都建立了较为完善的公共监护制度，其中由独立政府机构承担此项职能的有7个州，由政府机构兼职承担的有12个州，以招募志愿者或者签订合同的方式由私人机构承担的有12个州，由非提供社会服务的政府职员承担的有12个州。[1] 亲权与监护的适度分离为国家监护补充连带责任的承担预留了空间，即监护与亲权重合的部分仅仅在于父母子女关系，优先以亲权进行调整，不足部分再以国家监护的方式予以保障，其功能体现为：第一，承认父母与子女天然的血缘关系，注重家庭法的伦理色彩与亲权的身份性，因而更加强调亲子关系的特殊性，本质上认可亲权是一种义务性的权利，同时限缩国家直接代行监护的空间；第二，在未成年子女保障方面，在亲权力所不逮的领域以监护进行调整，强调未成年人的国家监护，本质上认可监护是一种单纯的义务，同时可以将其他亲权无法涵盖的人身关系容纳进监护的庞杂体系，更加凸显国家对于公民个人的社会责任，为国家承担直接代行监护以及监护监督与协助之补充连带责任提供理论依据和实践基础；第三，亲权与监护两大制度相互独立而又部分重合，相互补充而又互相不能替代的范式有助于各自效益的最大化，防止过多强调监护而引发国家干涉个人私权的风险，亦能防止过多强调亲权而损害被监护人的利益。⑨ 国家对监护承担补充连带责任的方式包括国家直接代行监护与国家监护监督与协助模式，其在亲权力所不逮的领域通过国家监护补充连带责任保障被监护人个人安全和社会安全之底线。国家监护的形式根据被监护人最大利益原则可视情形在直接监护与间接监护之间相互转换。以未成年人之监护为例，对暂时脱离家庭环境的儿童，诸如由于父母的虐待或忽视、或父母暂时缺乏监护能力而由国家直接代行监护的儿童，在上述情形消失后，可以转换为国家监护监督与协助，将儿童交由原监护人监护。国家通过定期检查、评估等方式促使监护人履行监护义务。国家视监护人及其家庭的具体情形给予被监护人及其家庭经济救助、提供临时照护安排或责令监护人积极履行监护职责。如英国1989年《儿童法》规定的地方当局对儿童及其家庭的资助、照护与监督、儿童保护、社区之家、志愿组织与志愿者之家、已注册的儿童之家、对寄养儿童的私人安排、儿童看护与日间照护以及该法对有关儿童正在遭受或可能遭受重大伤害时，由地方当局或其他经授权者申请法院签发的照护令和监督令等。⑩与之相对应，对于采取监护监督与协助的未成年人，监护人继续监护会损害被监护人身心健康、人格健全以及危及被监护人生命安全，通过监护监督与协助不足以保障被监护人安全的，应当基于被监护人最大利益原则，根据法律规定和法定程序剥夺监护人的监护权，改由国家直接代行监护，使相关儿童脱离不利的生活环境。 国家监护责任缘起于经济社会发展促成的亲权与监护在一定程度上的分离，而国家监护的补充连带责任则源于国家对亲权制度有益性的认可。纵观古罗马的监护制度到现代监护制度的发展历程，从中不难发现，物质文明和精神文明相对发达的国家(或称现代国家)的监护制度已经完成了由早期的“为监护人的监护”到“为被监护人的监护”，以及由家族的监护转变为家庭监护和由国家承担监护补充连带责任的转变，被监护人的地位经历了由权利客体向权利主体的演进历程(其转变过程大致相近于亲权向亲责转变的过程)，被监护人权利保护机制经历了由非法律控制手段(如道德、伦理及宗教等)到法律制度保障的过程，被监护人权利保障范围经历了从生存权到发展权、由救助到福利的演变过程，被监护人的权利保障主体经历了由家庭、家族到国家社会的演进历程，国家责任承担的性质经历了由监护监督与协助到补充责任、补充连带责任和连带责任等多重责任机制的过程。这种演变的制度代表体现于大陆法系国家的《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》与以英国、美国为代表的英美法系国家的监护立法确立的“儿童最大利益原则”为基础的国家责任。 三、国家监护补充连带责任在国外及其台湾地区的立法 国家监护理念早在古罗马时期已经产生并付诸实践。彼得罗·彭梵得曾经评价罗马法的监护制度，说“它变成了一种纯粹的保护制度，逐渐发展为一种义务性的职责，并且由于国家常常干预这一职责的授予并且监督它的形式而成了公共职务”。[8]古罗马的国家监护制度在国家监护监督以及直接代行监护权方面都有相应的实践。古罗马的监护制度主要规定于《十二表法》第五表的“继承与监护”中。 国家代行监护权，主要体现于古罗马的官选监护。古罗马的监护主要有遗嘱监护、法定监护、官选监护和信托监护四类。(11)如果遗嘱监护、法定监护、信托监护都无法实行，国家将承担未成年人监护责任，这是一种补充责任，是法律规定的国家义务。通过利害关系人(12)申请而启动，人数灵活机动，以保护未成年人的利益为准。官选监护主要规定于古罗马的《阿梯流斯法》，后又通过《优流斯和提求斯法》做了进一步的扩大适用。根据古罗马法的规定，如果某人完全无任何监护人，在古罗马城，由内事裁判官和平民保民官的多数依据《阿梯流斯法》为他指定一个监护人；而在行省，则由行省总督根据《优流斯和提求斯法》为他指定一个监护人。[9]官选监护不同于其他三种监护制度，是国家代行家长权的一种方式，即当家庭已经无法承担未成年人照护之职责，国家理应承担未成年人监护之社会责任。这种独特的制度设计对后世相关的制度具有深刻的影响，开启了国家监护主义的先河。对此，林秀雄先生曾经评论道：“官选监护人制度，最明显表现出，监护乃为未成年人利益之公的义务，亦即，监护与其为权利，宁可谓为未成年人利益之义务。” 在国家监护监督方面，古罗马有一系列保障措施，明确监护人的责任，强制监护人诚实的行为，真正站在被监护人的立场管理其财产：根据裁判官法的规定，除了遗嘱制定和经调查指定的监护人外，其他监护人就职时，应以要式口约的形式承诺妥善管理被监护人的财产，并提供保证人；监护人在管理被监护人的财产之前，须编造被监护人的财产目录，监护终了时应该办理清算和移交；被监护人在适当的时机可以对监护人提请监护之诉和管理之诉，要求其对财产监护不当的行为承担赔偿责任；设立执行监护人与名誉监护人等不同种类，以便相互监督。对于某些重要事项，被监护人行为必须经过全体监护人同意方可发生效力；亲属会议有权对监护人进行监督，选任合适的监护人或者解任不称职的监护人。[10]此外还有一系列的辅助监督措施，主要借助官方以及社会民众的力量：前者主要体现为官员通过确认、调查、指定、监督监护人、接受被监护人的担保、褫夺监护以及对不诚实的监护人予以处罚等；后者主要体现为普通民众可以提请“控告嫌疑监护人之诉”(13)，这是一种导致破廉耻的众有诉讼，可以针对所有类型的监护人，只要他没有诚实执行管理和照顾之监护义务而受到怀疑。[11] 英国17世纪法院的判例正式确立了“国家监护”制度。此后，法院在未成年人监护问题上就一直充当着国家监护制度的守护者和代言人，甚至在某些时候，法官被认为是身居父母地位的人，大凡涉及未成年人的监护问题，司法都有最终的判定权。[12]英国监护制度的发展主要历经三个阶段：第一个阶段是父权绝对主义的阶段，不仅与早期罗马法的家父权相类似，也带有英国法自身的特色。早期英国法上的监护制度与财产的流转密切相关，英国法早期奉行长子继承制，财产的世袭流转和社区内土地利益的生产性等因素都被考虑进监护制度的设计之中，因而女性被排除于监护权的行使范围之外。这一阶段是严格奉行父亲监护权至上的，国家监护主义的理念并无存在的空间，国家对于父亲行使监护权并无太多干涉，除非父亲做出了令人无法容忍的、严重伤害子女身体的行为。从这个角度理解，国家对于父亲行使监护权是存在少许监督的。第二阶段是父母监护权并重的阶段。随着女性主义社会思潮的传播以及妇女地位的提升，加之维护家庭关系、社会关系稳定的现实需要，母亲对于子女的监护权逐步得到认可。英国1839年《儿童监护法案》与1873年、1886年监护法均能体现这一立法价值取向，但这一阶段监护职责仍旧被局限于家庭之内。第三阶段是国家监护理念开始逐渐盛行的阶段。18世纪之后，英国加大了对监护的司法干预，将未成年子女的监护权统一授予大法官行使。大法官行使此等权利的基础并不是为了限制父母对子女的权利，而是为了补充后者行使的不足，类似于国家家父，并在这个时期确立了子女最大利益原则。 德国的未成年人监护立法从家庭内部逐渐转向外部，重视国家对于未成年人监护责任的承担，监护制度公法化、国家化的倾向明显，监护立法的理念也经历了从个人主义到国家主义的嬗变。起初，监护带有浓厚的父权色彩，监护人对被监护人的人身和财产都享有广泛的权利。中世纪之后，法院、监护官署在未成年人监护上发挥了巨大的作用，国家对于未成年人监护事务的干涉逐渐加强，最终在1900年《德国民法典》中建立了比较完整的监护体系。其1922年《帝国少年福利法》开启了国家代行监护的先河，设立了未成年人的公职监护人。此后20世纪80年代至90年代的一系列立法使得监护制度公法化、监护责任国家化和社会化的取向表现得更加浓厚和充分。(14)其一，1947年以及1980年的《德国民法典》取消了血亲的法定监护和亲属会议制度，淡化了监护和血缘的关系，强调国家对于未成年人的监护责任。监护包括：遗嘱指定监护、监护法院指定监护、青少年局监护和社团监护，后三类是国家代行监护权的体现。指定监护由法院依照职权进行，考虑选择人身或者财产状况比较适宜的主体担任监护人。一般来说，监护法院选择的任何人都有义务承担监护责任，满足拒绝理由的除外。除了国家将监护转而委托以个人的方式代行监护权，也可以委托机构代为行使，比如交予社会援助儿童部门或者青少年局负责。其二，德国法强化对于监护人的监护监督，监护监督本身构成国家监护的另一个侧面的内容。1980年《德国民法典》规定了监护人的忠实义务以及过错责任、督促其履行责任的辅助性措施，并通过设立监护监督人保障监护人履行职责。总之，德国通过法院系统和青少年局这两大主要的机关对未成年人实施国家监护，法院能够全程、深入性地介入未成年人的监护事务，青少年局则代表国家承担监护的实体性职责，对监护法院选定监护人有建议权、同意权或者在某些情势下直接作为未成年人的监护人。至此，德国国家监护体系完全建立，其和亲权变造为父母照护权的做法遥相呼应，亲子关系立法完全以子女的利益为本位。 我国台湾地区的民法典几经修订，对监护制度所能涉及的各个方面均有完善的规定。父母为未成年子女的法定代理人，父母也可以将监护职能委托他人行使，其中，第1086条以及第1091条明确规定了现代意义上的官选监护，是通过司法的方式由国家代行监护权的表现：“父母为其未成年子女之法定代理人。父母之行为与未成年子女之利益相反，依法不得代理时，法院得依父母、未成年子女、主管机关、社会福利机关或其他利害关系人之申请或职权，为子女选任特别代理人；未成年人无父母，或父母均不能行使、负担对于其未成年子女之权利、义务时，应置监护人。”除了民事基本法，20世纪80年代之后台湾地区相继对一些特别法进行修订，比如《少年福利法》、《儿童福利法》、《儿童与少年性交易防制条例》等，使得相关立法能够真正以儿童利益为本位，其中公职监护及社团监护制度等规定均体现了国家监护的理念。政府对未成年人保护的行政干涉一直在增强，从《儿童及少年权益及福利保障法》第4条的规定可见一斑：“政府及公私立机构、团体应协助儿童及少年之父母、监护人或其他实际照顾儿童及少年之人，维护儿童及少年健康，促进其身心健全发展，对于需要保护、救助、辅导、治疗、早期疗育、身心障碍重建及其他特殊协助之儿童及少年，应提供所需服务及措施。”至此，台湾地区的国家监护制度全面确立。 以上论述表明，起源于罗马法的国家监护理论和实践，在现代国家的立法中得到了进一步的确认，并在国家代行监护与国家监护监督两个层次上予以落实。儿童权利保护的国际化趋势以及《儿童权利公约》所确定的儿童权利保障的儿童最大利益原则、平等保护原则、儿童参与原则和多重责任原则均强调国家在儿童权利保障中的补充连带责任。如《儿童权利公约》第五条和第十八条第1款对儿童保护家庭本位观及家庭权的尊重以及该法第九条对儿童保护家庭完整权的尊重强调的是国家监护的补充责任。《儿童权利公约》第十八条第2款和第3款规定的是国家监护的补充连带责任，即国家监护监督责任和国家保障儿童发展权，发展育儿机构、设施和服务的责任。《儿童权利公约》第四十二条至第四十五条对儿童权利保护的政府责任与监督机制的规定则强调的是国家监护的连带责任。事实上，在《儿童权利公约》所规定的儿童权利体系中，国家对儿童各项具体权利的保护，或承担次要责任，或承担主要责任，但无论国家承担的是次要责任还是主要责任，均不是按份责任，而是补充责任或连带责任。 四、我国国家监护制度的未来展望 在我国社会结构变迁和社会分层与分化加剧的背景下，因个人、家庭、社会以及国家制度缺失等因素造成的亲权与监护分离的现象愈益普遍，监护缺位、监护不能、监护不力或不利等已不是个案，而当下我国的国家监护制度缺失、体系不健全、运行不通畅、保障不得力，被监护人权益乃至生命权被侵犯的案件频发。究其根源，如下几点应为主因：制度设置上，亲权与监护不分，监护是亲权人或亲属权人的责任，国家义务被虚置；体系构建上，缺乏行之有效的国家直接代行监护机构；国家间接监护监督与协助因缺乏制度保障而运行不畅，且主体与客体不明确，内容与措施不明晰，调查、评估、救助、处理等机制不健全。上述缺失致使被监护人权益被侵犯或监护人及其家庭需要帮助时无法获得及时、有效和制度化的救助。因此，选择性借鉴国外或其他地区国家监护之成功制度安排，构建与我国经济社会发展相适应的多层次国家监护制度体系，以弥补亲权监护之不足是我国监护制度完善的迫切要求。 第一，促成亲权与监护的合理分离。亲权与监护的合理分离有助于明晰家庭与国家对监护各自承担责任的界限，通过对监护主体权利义务的规定更有效地调整监护行为，最终有助于构建监护有效运行的长效机制。亲权与监护适度分离的法理依据在于亲权属于第一性义务，而监护属于第二性义务。亲权重视私益，强调血缘关系，表现为父母对子女人身和财产享有的权利，既是一种义务性的权利，又属于父母的天然职责，属于第一性的义务。监护却是一种单纯的义务，强调责任的承担，带有社会公益性的色彩，只能作为亲权行使不能或不力的补充，属于第二性的义务。正如有些国外学者所指出的那样：“监护于我们而言是干涉性的、非私益的，不针对个别人的制度设计，它尽可能减少个人意志及由此而强调的对个人的尊重。”[13]亲权与监护价值基础迥异，需要完全不同的立法来进行规整，在此基础上需要解决以下几个问题：亲权与监护所涉及主体以及主体相应的人身、财产权利义务是否有不同的范围；亲权与监护立法监督程度是否应该进行区分；亲权与监护产生基础以及辅助保障制度是否不同。 第二，明确国家监护的补充连带责任。从监护制度的顶层设计上，应当基于监护的公益性、连带性以及被监护人利益之考量，根据我国社会转型期社会分层与分化的状况及其制度成因，明确家庭与国家在监护中各自应当承担的义务，强化国家对监护的补充连带责任。监护制度从家族监护、家庭监护发展至国家监护补充连带责任经历了漫长的历史时期，是经济发展、观念变迁和社会治理模式创新共振的结果。我国社会变迁过程中社会结构的变化、家庭结构的多元化以及家庭监护功能的弱化等与日渐发展的人权意识、社会本位思想、福利国家理念之冲突日渐明显，监护问题凸显。只有通过制度设计强化国家对监护的补充连带责任，才能有效保障被监护人的安全和社会安全之底线，实现个人与社会共同发展的法律价值目标。 第三，构建国家直接代行监护体系。亲权与监护界限明晰之后，需要解决的首要问题是在监护缺位情形下，国家如何履行代为监护的补充责任，而其中的前提是要建立合格的国家直接监护组织。“国家监护的成功依靠几大有利因素。国家监护必须独立于私益机构且不与其发生利益冲突，国家监护人切不可同时承担监护人以及监护监督人两种角色。国家监护机构必须要有充足的雇员及资金保障，一个机构所监护的人数不得超过500人，机构内部的专业雇员每人负责人数不得超过30人，否则将形同虚设。”[14]依据上述标准，我国目前尚未形成符合资质的国家直接监护代行机构。国有企业股份制改造后，单位已经不再是或至少不是合格的监护义务责任人；居委会、村委会作为群众性基层自治组织，其性质、功能定位及人力、物力和财力配置均不足以承担代行监护之职责；而我国的志愿组织及新型社区建设又面临体制机制障碍，尚无法发挥代行监护的功能；现行国家专门监护机构如未成年人救助中心及国家建设的福利机构等功能定位不明确，人、财、物配置及制度规范同样不能满足国家代行监护的要求。为此，借鉴其他国家或地区的国家直接代行监护组织体系的成功经验，改造和构建基础自治组织、新型社区、志愿组织、公立儿童福利机构、社会福利机构或其他国家专门机构等，赋予其代行监护的功能并通过立法提供制度保障是国家直接监护的当务之急。 第四，完善国家监护监督与协助制度。在存在监护人的情形下，如何通过国家干预和协助，保障监护人能够忠实地履行职责并保全其履行监护职责的能力，是国家监护监督与协助的义务。这同样是一个繁杂的体系，如监护监督的主体与内容，监护协助的调查、评估与实施和管理，国家间接监护与直接监护的转换与条件等等。通常监护监督机关是专门化的职能机关，负责监护的裁决、监护人的选任、辞任、变更、监护人资格剥夺和重大事务的批准等。德国专门设立监护法院履行监护监督机关的职责。在美国，虽然各州做法不同，但是很多州都建立了监护监督的正当程序，以期重新审查监护指令，也可以解决当监护环境或者监护人发生改变时引发的相关问题。由监护人定期对被监护人的人身和财产状况进行报告的制度在近些年已经得到立法普及。[15]再如英国1989年《儿童法》详细规定了地方当局国家监护监督与协助职责，包括：调查、评估，为儿童及其家庭提供经济帮助、日间照护、指定个人顾问以及制定通道计划等。(15) 注释： ①国家监护的上位概念是“监护的公法性”，判定标准主要包括以下四个方面：其一，监护的规范形式具有明显的强行性、义务性，不断注入公法的性能，使得公法性、社会法性的专门法律得以制定；其二，监护的主体包括代表国家行使公共权力和职责的主体；其三，通过实体和程序双重规范的安排，使监护关系的产生、变更和实际运作中，不断限制监护人的个人意志，强化国家意志；其四，国家是被监护人利益的代言人，是监护人的决定、指定、撤销、免职的权力人。参见李霞：《监护制度比较研究》，山东大学出版社2004年版，第252页。 ②《世界人权宣言》第十六条指出，家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。 ③《儿童权利公约》第十八条第2款规定：“为保证和促进本公约所列举的权利，缔约国应在父母和法定监护人履行其抚养儿童的责任方面给予适当协助，并应确保发展育儿机构、设施和服务。”第十八条第3款规定：“缔约国应采取一切适当措施确保就业父母的子女有权享受他们有资格得到的托儿服务和设施。” ④参见Alabama Statutes.Section 30-3-4.1; New Mexico Statutes 40-9-2; South Carolina Children’s Code,Section 63-3-530A-33; Utah Code 30-5-2; Code of Virginia,title 20,124.1 and 124.2. ⑤《世界人权宣言》第二十五条规定：“人人有权享受为维持他本人和家庭的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残疾、守寡、衰老或在其他不能控制情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。” ⑥《经济、社会与文化权利国际公约》第十条规定：“儿童和少年应予保护免受经济和社会的剥削。雇佣他们做对他们的道德或健康有害或对生命有危险的工作或做足以妨害他们正常发育的工作，依法应受惩罚。各国亦应规定限定的年龄，凡雇佣这个年龄以下的童工，应予禁止和依法应受惩罚。” ⑦参见Human Rights Committee,General Comment 17(Thirty-fifth Session,1989),Reproduced in:Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies,UN Doc HRI/GNE/I,pp22-24,para.6(1992). ⑧在古罗马，家父对于家子享有遗弃权、出卖权、出租权、损害赔偿权、惩罚权、杀害权、强制已婚子女离婚权、出养权、解放权、强制子女劳动权。参见徐国栋：《论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心》，载《中国法学》2011年第5期。 ⑨其实近些年对儿童利益最大化的强调似乎也带来了一些负面的效果，比如李天一案等等，可见儿童利益最大原则是不是也存在相应运用的尺度也是一个值得深思的问题。参见冯源：《论儿童最大利益原则的尺度——新时代背景下亲权的回归》，载《河北法学》2014年第6期。 ⑩参见Part Three to Part Ten,Children Act 1989(1989 c.41). (11)法定监护主要基于法律的直接规定，包括宗亲监护、家长监护和恩主监护三大类型；遗嘱监护可以排斥法定监护，主要尊重家长对处于其权力之下的未成年子女的意志自由；信托监护是一种比较特殊类型的监护，按照查士丁尼的说法，“因为一位家长，对未成熟的子女、孙子女或其他卑亲属解除对他们的家长权，他即成为他们的法定监护人；如果家长死亡时遗有儿子，后者就成为他自己的儿子，或兄弟姐妹，或死者的其他卑亲属的信托监护人”。参见查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张启泰译，商务印书馆1989年版，第35页。 (12)利害关系人指未适婚人本人、其亲属以及朋友。参见柴英：《基于国家主义的古罗马未成年人监护制度的变迁》，载《江海学刊》2011年第3期。 (13)参见《十二表法》第八表“私犯”第20项规定：“监护人不忠实的，任何人都有权诉请撤换；其侵吞受监护人财产的，处以双倍于该财产的罚金。” (14)包括1990年的《关于重新规范儿童和青少年救助法的法律》、《关于改革对成年人的监护法和代管法的法律》，1995年的《孕妇和家庭救助修改法》，1997年的《废除法定官方代管和重新规定辅助法的法律》、《子女身份改革法》，1998年的《修改照管法及其他规定的法律》等。参见陈慧馨：《亲属法诸问题研究》，[台湾]月旦出版公司1993年版，第293—296页。 (15)参见Part Two to Part Four,Children Act 1989(1989 c.41).