法律的罪与罚：情感的斡旋，本文主要内容关键词为：法律论文,情感论文,罪与罚论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D902;C913 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2013)08-0070-10
法律的本质特征是针对犯罪的惩罚体系，表现为罪与罚的激烈较量。法律的罪与罚显示出博弈对峙、跌宕起伏，这样便会自然地生成一种情感斡旋的状态。涂尔干深谙法律的情感逻辑，他说，我们只要看看惩罚在法庭里的运行机制，“就可以知道它的整个动力都来源于某种情绪”，辩护律师总是唤起对罪犯的“同情”，而诉讼人则千方百计地煽动起犯罪行为所触犯的“社会感情”，“法官总是要在这两种情绪的对峙中做出判决”①。支配法律过程—行动的情感具有多元价值：从质性上看，可以将情感取向分为正性的和负性的②；从质态上看，主要包括自然情感、科学情感、道德情感、宗教情感与美学情感。法律过程—行动充满了真、善、美与假、恶、丑之间的较量，因而在法律场域情感的斡旋就显得更为激烈，也更为复杂。
一、“耻感”、“罪感”与法律的斡旋
情感在法律场域并不是任意分布的，受特定文化和互动的影响。法律是一种善恶文化，善恶意识是正义感的内核。从情感的角度看，法律关于善恶的条文需要借助于两个情感机制来执行：耻感与罪感。耻感与罪感是存在于人性中的两种特殊情感，是时刻值守在人身边阻止人们越轨的情感禁忌。本尼迪克特所说的“耻感文化”是一种外在的情感机制，即人们所感耻辱都是来自他人的评判。对耻辱敏感就会促使人们去实践善行。“罪感文化”来源于西方宗教的原罪观念。罗斯科·庞德认为现代社会控制完全世俗化了，宗教组织已经失去对社会控制的权力而被法律所取代。然而庞德可能忽略了作为宗教的观念仍然控制着人们的行动，而且对法律产生作用。比方说“原罪”的观念：人生来就带有“原罪”，但这种罪是潜在的，是可以规避的，其中一个重要途径就是要求人们在世俗现世中努力工作、多做善事，这样才能使原罪的压力得到解脱。两相比较，如果说耻感文化是依靠外部约束力量抑恶扬善，那么罪感文化就是依靠人们内在良心和自我修行扬善抑恶。由此可见，耻感与罪感是作为法律的防御性情感机制而发挥作用的。然而，人们并不必然就具备这两种情感，它们是被唤醒的。乔纳森·特纳指出，造成情感唤醒的两个基本原因为：(1)期望；(2)奖惩③。我们将这两个因素纳入法律情感逻辑的范畴，就可以发现，罪感机制的唤起主要建立在“期望”基础上，而耻感机制则来源于“奖惩”。
1.期望与法律罪感的唤起。人总是被期望的人，这在社会学中被称为社会角色。尽管社会规范对人们所扮演的社会角色有多种规定，但是“底线期望”就是期望每个人都是“好人”。不过，人性有恶的一面，有干坏事成为坏人的可能，于是就有了法律。根据霍姆斯著名的“坏人理论”，有坏人才有法律。法律一方面可以禁止坏人做坏事，让坏人做不成坏事；另一方面，如果人做了坏事则罚当其罪。关于法律这两方面的作用，哈特做了区分：“第一个方面就是强制，并且通过法律惩罚的威胁来确保人们会根据法律的要求或者禁止而为或者不为一定的行为；第二个方面就是对那些违法者的实际惩罚。”④法律的“坏人理论”与宗教的“原罪说”异曲同工，只不过在法律的力量下，宗教的原罪被强制性地制止或受到制裁，把宗教未来天国对罪行的惩罚推向了现世的及时惩罚。法律罪感文化改变了宗教罪感文化消极赎罪的做法，使社会期待转化为人们内在良心和惧罪感，催人向善，如此，法律的罪感文化机制就确定了起来。在这种机制的作用下，人们如果满足了社会期望(如做好人、不违法)，就会减少罪恶感以及由此带来的其他负性情感(如焦虑、恐惧等)，而唤起一些积极的情感体验(愉快、安心、安全感等)。特纳指出，羞愧一般产生于个体感到他或她无法胜任或者实现社会规范所期望的行为时，这种羞愧会带来对自我的一系列负性情感，这样人们会尽量避免侵犯社会规范，因此，羞愧是一种“强有力的社会控制情感”，羞愧具有惩罚个体违规行为的作用⑤；在埃尔斯特看来，“社会情感对个人行为的影响高度依赖于他所遵循的社会规范”，“社会规范总体上是通过羞耻和鄙视这两种情感发挥作用的”⑥。可见，避免罪感而走向善的情感斡旋有效地阻止了人们违法的欲望或行为。
2.奖惩与法律耻感的唤起。特纳认为，人际互动过程也是一个交互的奖惩过程，奖惩通常是在有旁观者的情况下执行的；旁人的支持则是奖励，由此受支持者会感受到正性情感，与此相反则会带来负性情感的体验。由此看来，本尼迪克特所讲的“耻感”作为一种负性情感，是行为者对旁人负面评价所带来的情感体验。法律的耻感文化主要通过旁观者的厌恶或鄙视从而引起行为者的羞耻或内疚这样的互动情感对行为加以调节。实际上，在社会生活中，每个个体既是行动者，又是旁观者，他们同时具有这两种行为倾向。人无法遁形远世，总是受他人的旁观。当然，人们通常会对自己不遵守规范受到谴责而感到委屈，但对他人违规却非常敏感并具有制裁的强烈要求。这种制裁的社会代表则是法律。法律具有制裁作用是毫无疑义的，但人们往往忽视了法律制裁的情感意义。埃尔斯特强调，不能把规范简单地视为是一种外在的制裁，也不仅是物质的制裁，更为重要的是：“制裁同时也是形成鄙视感或厌恶感，并使之蒙受羞耻的媒介”，“制裁者付出高昂成本的目的在于使制裁给被制裁者造成真正的痛苦”⑦。人们对赞许的眼光或言行是可以忽略的，但对他人的责难或鄙视却难以释怀，如有隐忧。这对具有耻感文化传统的社会尤其明显。耻感文化的形成来自旁观者效应，是库利“镜中我”的结果。可以说，羞耻的本质并不是人们已经犯下的错误，而是错误被他人看见的耻辱。当然罪犯接受的“看”绝对不是审美或善意的目光，罪犯沦落的世界是一个惩罚的世界。法律制裁是最严厉的眼光。在福柯的《规训与惩罚》中，全景敞视主义对犯人的监视，好似“八只眼”的“凝视”；这既是用武器装备武装起来的看，又是交织着各种负性情感(例如鄙视、仇恨、愤怒等)的看；这种带有“冒火”的凝视，足以让犯人胆战心惊、低头认罪，促使犯人内疚、羞愧、痛苦，从而形成自我监视。我们可将这种全景敞视看作一种维系法律罪与罚的行动过程，从而对犯罪行为有着强烈的矫正作用。
如果说避免罪感的情感斡旋能有效地阻止人们做违法的事，那么遭受耻感带来的情感斡旋则能对已经违法的人加以惩罚。为实现对犯罪的社会控制，首先建立情感的外部控制，然后转化为个体内部的情感控制。法律的情感斡旋机制不仅仅是一种权力和压力，实际上还起着促使犯人积极进行改造的推动作用。
二、犯罪(嫌疑)人的情感斡旋
犯罪(嫌疑)人情感斡旋潜伏和发生在两个环节：犯罪的环节与受到惩罚的环节。
(一)犯罪环节的情感斡旋
1.正义情感敌不过犯罪情感。犯罪时丧失了道德与法律约束的情感甚嚣尘上，这种非正义情感通常有理性与不理性的区分。理性的犯罪情感表现出为了实现非法目的，情感冷静、自制并狡诈；而不受理性约束的犯罪情感则肆无忌惮地表达自己的犯罪动机，其情感是情绪性的、冲动的。非正义情感忽视他人的价值和尊严，有可能引发具有犯罪行为的情感。正如埃尔斯特指出的，情感缺陷导致有缺陷的社会行为；犯罪行为可以经由某种情感缺陷来加以解释，“如果某种情感的拥有本身就有害的话，那么，按照这种情感行事同样是有害的”⑧。福柯指出：“当罪犯盗窃、诽谤、诱拐或杀人时，他已丧失了对财产以及对荣誉、自由和生命的尊重情感。因此，必须重新培养他的这些情感。”⑨要看到，情感本身是个变压器，原情感如果没有调控好，是会发生转化的，这种情感变化不仅有量变，而且可能发生质变。如，由“爱”转变成“怨”进而发展为“恨”是导致许多在恋爱婚姻行为中犯罪的重要原因之一。
2.复仇快感战胜犯罪恐惧感。如果说法律是正义理念实现的最高峰，犯罪就是从这一高峰失足跌入无法无天的深渊⑩。因此人们对犯罪有着“如临深渊”的战战兢兢的后怕。但犯罪是仇恨的反应，在人自认为无路可走的时候，容易做出仇恨性的攻击行为。显然，在犯罪时人们也知道将犯下的罪行会带来可怕后果，但比之更甚的是仇恨，犯罪人的仇恨所向披靡，已经战胜了后怕。善和恶有时紧紧纠缠在一起，理智和逻辑也许可以把它们分开，但情感却不能。但是也不能为了行善而去作恶。
3.利益欲望助长犯罪激情。最强烈的欲望，总是引起最危险的动机。犯罪动机中情感上的触发原因通常是犯罪人以为自己所做的是为了正当的利益和需要，或是对本应得到而不幸失去的东西的补偿。这是一种受到扭曲的意义系统，在这个参考系里，犯罪行动合理化了。拉布吕耶尔对行为动机的三分法——激情、利益和理智，三者之间可以转化和相互作用，但三种动机往往两两对立。值得注意的是，理智对激情的控制往往不及利益来的有效。为了利益，人们会遏制具有破坏性的情感(赫西曼)(11)，但也会调动犯罪激情。人们往往充满激情地追求利益，但在这一过程中会体验到希望、失望、恐惧、痛苦等情感，这些情感使得人们去做一些在别的场合不会做的事情，从而形成了违法行动的动机。
(二)犯罪人被惩罚时的情感斡旋
1.压抑性情感策略以逃避惩罚。犯罪事件往往接踵而至的是复杂激烈的心理斗争和痛苦的精神危机，由此带来情感的斡旋。犯罪嫌疑人在还没有定案而与法官打交道时尽量表现出服从法律的情感：如顺从、温和、老实、讨好等，企图留下好的印象。尽管犯罪事实、犯罪线索不容易隐瞒，但犯罪人会尽量抑制愤怒、憎恨和害怕的情感。但当审查机构一旦定案为犯罪并作出相应惩罚的法律判决后，该犯罪人抑制的负性情感便会爆发出来，并指向不同的对象，如对自我的责备、对家人的怨气、对起诉者的愤恨、对社会的不满和仇恨；当然也有转化为正性情感的可能，由定案前的焦虑转化为安心，由恐惧转化为平静、摆脱煎熬从而走向解脱和救赎。可见，上述犯罪人对负性情感的抑制一般有失败或成功这样两种结果，显然这两种结果对犯罪人今后的改造乃至未来人生的影响是不一样的。
2.防御性情感策略以减轻惩罚。在抑制负性情感失败之后(这意味着犯罪人处于由于惩罚所唤醒的负性情感之中)，犯罪人转而采取防御性情感策略试图消除由法律惩罚带来的负性情感阴霾，有以下表现：(1)选择认知的平衡：对法律惩罚采取有利于自我的认知，比方说这种惩罚与自我的预期一致，虽然重了但还可以接受；对比知道的其他同类案件来说，自己还算幸运等等，通过之类的认知来减轻负性情感的压力。(2)选择肯定性解释：认为罪有应得，自己应该服从法律判决，积极接受改造才是出路，以符合良心或心安理得。(3)选择否认性评价：认为自己犯罪只是一时糊涂罢了，自己本性是好的，人生是成功的，法院判决有失误的地方，从而否认犯罪代表了真实的自我，来提升自信、自尊等正性的情感能量。(4)选择鸵鸟行动：假设惩罚的情境是不真实的，企图从惩罚情境中逃避，对惩罚视而不见，总是千方百计地让自我远离来自惩罚所导致的痛苦。(5)选择打情感牌：主要表现为寻找情感(亲情、爱情)理由来博得同情和减轻罪过。所谓儿子为母亲病重筹款而抢劫、丈夫为救妻子性命贪污公款、母亲为儿子安全考虑而杀死威胁之人……所以情有可原，以求得法律宽恕。
3.救赎性情感策略以消解惩罚。“罚”源于“罪”。法律投入各种资源以使犯罪人受到各种惩罚，足以使他难过甚至痛苦。法律的惩罚“并不存在于威胁之中，而是存在于对触犯者所施加的实实在在的痛苦之中”(12)。在前现代时期特别是古代，刑罚方式往往会表现出难以想象的残酷：鞭打、断肢、刺死、活埋、烧死、绞死，更令罪犯难受的是在一种极端恐惧的景观中当众行刑、当众羞辱，而且死后不得安宁：“绞刑架上摇晃的尸体，是欧洲风景中一个长期存在的特征。”(13)直到约19世纪中叶，这种恐怖的狂欢才被废除。但是，法律刑罚的恐惧景观并没有过时，只是以较为文明的形式表现出来。监狱是一个试图让罪犯有着良好改造的理想境地，但为此必须要求几乎是最彻底的隔离和最严密的控制，监狱又成了无情无自由的空间。囚犯身陷囹圄，他们是不会有愉快的情感体验的(14)。正因为如此，有的人为了减轻牢狱之苦(肉体痛苦也会带来精神痛苦)，通过辩诉交易等救赎性情感调节手段，用积极认罪或付出物质成本等途径来获得假释或轻判，以换取情感的积极效益；或者通过积极改造来减轻由于犯罪造成的内疚感、羞耻感等情感代价。可以说，要完成从罪到罚到救赎的过程，必须要让犯人的灵魂摆脱煎熬，负性情感得到解救。
三、诉讼人的情感斡旋
人们一旦成为诉讼人(15)，就打破了原来悠然自得的平静生活，进入“打官司”的峥嵘岁月。诉讼是对受侵害状况的呼喊和求救，其情感既急切又高亢，这样的法律情感是当事人平日对权利的安然享受所没有的，也是置身事外的人不能理解的。愤愤不平、暴跳如雷——诉讼尽管有获利的理性动机，也带有自卫的成分，但包含有因痛苦而复仇的强烈情感因素。须知，“正义的秉性是相互性的”，这实际上是一种“以规范为基础的相互性”(16)。正义要求人们彼此都要遵守规范，一方破坏规范就会引起另一方的愤恨，因为这实际上破坏了被害人受正义规范保护的个人利益。在这里，利益是原因，规范是依据，愤恨是反应。因此维护正义的法律情感并非空穴来风。耶林认为法律从根本上说是一种情感力量，“勇敢地为权利而斗争”是正常人应有的法律情感。这种法律情感主要包括两个方面：一是人格感，二为是非感。诉讼人缺乏其中任何一种情感能力，都会导致麻木不仁，从而成为不合格的权利人。
诉讼者扮演着反戈一击的角色，通过胜诉获得一定的复仇快感，但从根本上说，他们法律情感的实质不是快乐主义，不是以追求快乐为目的。尽管按照功利主义的说法，人的所有活动都是趋乐避苦的，但是“趋乐”并不是人们最基本的和必不可少的需要，而“避苦”则是人们生存的底线，人感到痛苦就很可能无法继续生活下去。法律是弥补被伤害人痛苦的一个重要的社会制度，它通过让犯罪人痛苦从而减轻乃至消除被伤害人的痛苦来达至一种法律的正义价值。正如斯蒂芬所指出的，对罪犯的惩罚之所以正当，是因为“仇恨的感情和复仇的愿望是人类本质中最重要的方面，它们应该通过公开的规则和合法的方式得以满足”(17)；弗兰克认为“高尚化了的法庭斗争”为受到伤害的感情提供了救济手段(18)；舍斯托夫则形象地揶揄道，罪要得到报应是无疑的：“太阳不应照耀罪人，雨也不能给他们爽快。”(19)
当然，并非任何人都会因受到损害或伤害而走向法庭，有人好争执，有人喜和气。但在耶林看来，作为一个有骨气和有正义感的人来说，应该把抵抗不法作为自己的义务，而不是胆怯地逃避。须知，个人不告不作为事小，损害社会整体利益和社会风气事大。一些人尽管知道必须为胜诉付出高昂代价，但仍然坚持要打这场官司，这种为了尊严和人格的“诉讼癖”是值得称道的。
一般而言，人们对不法行为的侵入面临着提起诉讼、放弃诉讼或进行和解这三种选择。究竟选择哪种方式，在很大程度上取决于人们对犯罪人格与犯罪动机的认识——是善的还是恶的(20)。例如债务人有意欠债不还与确实暂时无法偿还，对这两种情形债权人将采取的法律行为显然大相径庭。诉讼人对犯罪人的认识通常是持“恶”的本质主义取向的，认为犯罪人的动机实质上有着人品和个性的恶毒根源，因此必须受到法律的惩罚和教化，也只有这样才能使罪犯“恶有恶报”。法律判案中存在着这样的规则：对于激情犯罪往往比蓄意犯罪的判决要轻；有预谋的残忍暴力与盛怒之下实施的暴力是有区别的。因此，被告及其辩护人倾向于把罪行归因为激情，说成是情有可原；起诉方则要证明罪行实际上起源于利益或理性的预谋。在法律判决中，意外导致伤害的说法是对被伤害人的最大伤害，是对犯罪人的最大辩护。正因为如此，在诉讼中，原告不仅要陈述事实，消除伤害，也要强调被告的人品和个性的方面对犯罪的影响，说明被告所受到的指控行为“正是他一贯的行为”，从而确定被告是个值得蔑视或仇视的人，用来说服陪审员和在场听众，官司就有了胜诉的可能。
诉讼者法律情感的不正当性往往受到法律理性的钳制。莎士比亚的《威尼斯商人》说明诉讼要合情合理，否则就会以败诉的悲剧收场，就像为了深仇宿怨和自私复仇而走向诉讼的“威尼斯商人”夏洛克一样。弗兰克提出要有诉讼诚信，否则，诉讼可能是一种“讹诈”。要防止诉讼人对不法的邪恶却施以不法的报复手段。以恶制恶的报复不能负负得正，“两恶不能相辅而为善”(21)，只能造成恶的叠加，造成更大的恶性效果。
四、法官的情感斡旋
弗兰克十分强调法律人情感的作用，他指出，操作法律规则的是作为法官的人而不是机器，而人都是有感情的，因此法官们不如把着力点放在按照司法原则恰当地调整情感方面。法律人情感如此重要，以至于弗兰克做出结论：“正是所谓的‘女性’特征，而不是所谓的‘男性’特征，构成了司法活动的本质。”(22)韦伯认为，在法律中隐藏着理性概念的分裂与冲突，当法创制(立法)和法发现(司法)考虑情感、道德或者政治时，它就是实质非理性的(23)。显然，法律蕴含理性与情感的博弈。这里重点阐述法官面对犯罪人的情感斡旋。
其一，情感中立。对犯罪分子，法律要有公正效应。法官对待罪犯的态度或情感与众不同。布莱恩·巴利指出：“如果我们试图思考公道的行为所要求的角色，我们最有可能联想到法官的角色。”(24)法官必须保持不偏不倚的中立性、“非道德性”，应当将犯罪事实的认定与疾恶如仇的情感作出区分。法官的良知也不能被一时的民情、官意所左右。显而易见，私利情感与公利情感只要是为维护正当利益和正义就都是积极的。不过法官情感具有公利的特征而与控、辩双方的私利情感区别开来，后两者的情感主要关注自身利益，价值难以保持中立，而法官应当保持客观公正的立场，既要注意犯罪嫌疑人构成犯罪的事实和法律，又要避免出现对被告方的“瓜田李下”的误解。法官的情感中立甚至比认识中立更重要，因为情感左右着认识，而不是相反。尤其在庭审模式还是职权主义而不是当事人主义的情况下，法官不能轻易地表现出喜怒哀乐，否则会给法庭带来导向性的判决。
其二，怒其不争。对犯罪分子，法律要有惩罚效应。法官应体现法律的权威和尊严，强化对犯罪分子的惩罚执行力。慈继伟将对违法者的宽恕分为无条件的宽恕与有条件的宽恕。人们超越善恶观念，对违法者放弃任何的要求而一味地宽恕为无条件宽恕。有条件的宽恕则是立足于道德和法律的有意识的行为(25)。如果说受害者对罪犯还可以选择无条件宽恕，那么法官的角色则决定了他们对罪犯必须是有条件的宽恕而别无选择，即基于对违法者认罪基础上的宽恕。令法官大为光火的不仅是犯罪人的违法，更甚的是有些罪犯的“无耻”，即犯了罪不认罪、不赔罪，这是最卑劣的犯罪表现。针对这一点，法律规定了潜在抵罪者的等级和应对措施，如坦白从宽、抗拒从严，这是法官对待罪犯的底线原则。
其三，哀其不幸。对犯罪分子，法律还有人性效应。法官要有宽宥之心与怀柔理性：对罪犯中的弱势群体，如对老年人犯罪、未成年人犯罪视情况从宽处理；对犯罪较轻的罪犯，管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正；对于自首的或能如实供述自己罪行的犯罪分子，可从轻处罚。诚然，法官对罪犯不应产生无原则无条件的仁爱，否则就丧失了正义。但正义并不总是表现出负性情感，如愤怒、仇恨、失望等，法律情感的温度并不总是冰冷的，也会出现一些温暖的正性情感，正如弗兰克所强调的，仁慈、博爱、富于同情心、尊重当事人的个性等等——“所有这些似乎都是一种文明的司法程序必不可少的成分”(26)。适度的宽严相济给罪犯形成惩罚与鼓励两方面的刺激，让罪犯看到重获新生的希望。不过要注意的是，法官对罪犯这两种情感的频率及强度是不一样的，负性情感的频率及强度要大大高于正性情感。
法律是严宽相济的。法律的宽严之间跃动着情感逻辑。一方面，通过严厉的法律训条对犯罪形成威慑作用，法律条文越多地唤醒对犯罪的恐惧，人们越有可能减少犯罪行为；另一方面，法律的宽度被磨合在一定的情感策略中，如法律鞭策犯罪人坦白交代自己的罪行，唤醒他们积极的情感体验，由负性情感转化为正性情感，从而有利于犯人的改造和悔过。段义孚认为，监狱具有残酷与理想、绝望和希望交织在一起的矛盾性：囚犯觉得受到了严厉的惩罚，“社会则装作不这样看，这一区别很重要，因为社会既将监狱视作一个惩罚之地，又将其视作一个救赎之地”(27)。法官作为社会惩罚力量的代表，又充当着拯救罪犯的角色。弗兰克关于法律制度“严父慈母”的比喻说明，法律情感运作缓和了过于僵化的法律理性规则所带来的严酷性。实际上，“亲亲相隐”、“疑罪从无”、“辩诉交易”等法律原则背后都隐藏着一定的情感机制，诉诸司法实现的情感策略。
五、旁观人的情感斡旋
努斯鲍姆十分重视研究法律旁观者的情感道德，认为法律旁观者的情感“必须是一个旁观者的情感”，而不是一个参与者的情感，在这个意义上旁观者是没有偏见的，但会具有正义感和同情感，这类情感本身具有宝贵的道德价值(28)。因此，培养恰当的公共情感对于提升法律正义是重要的。刑罚是一种情绪性反映，带有强制犯罪人赎罪的性质；通过法律对罪犯的惩罚，才能使社会愤怒得到宣泄，使社会快慰得到满足，从而维持社会秩序同时增强民众对法律权威性、公正性的忠诚和信任。因此，民众的法律情感与法律是相互建构、同构发展的。
旁观者对罪犯的愤怒实质上是一种“义愤”，这与受害者视罪犯为“仇人”的愤怒表现为“怨恨”截然不同：怨恨涉及自我利益计较及由此产生的报复情感。怨恨潜伏在每个人身上，只有当自己利益受到侵害时，怨恨才显山露水。从一定意义上说，旁观者支持法律惩罚罪犯的活动与其说是出于对受害者的即时同情，不如说是对自身的提前自卫，因为世事难料，每一个人都有可能受到这样或那样的侵犯，如果能通过法律加以惩罚，就会减少后来类似事件发生的概率。旁观者的正义行动实际上是事先给自己投了法律保险。
实际上，大部分法律判决活动发生在民众面前，既依赖于民众的在场，也依赖于民众的情感。我们提出以下假设来描述民众在介入法律实践时有可能呈现的情感斡旋。
1.犯罪触犯人们核心价值观的程度与法律情感冲突的程度正相关。人们“不会允许而且不能允许对我们的信念的侵犯不受惩罚”(29)，人们固有价值观对法律的情感影响较大，特别是如果法律事件触犯了人们的核心价值观则会引起较大冲突。那么，哪一种价值观念是核心的呢？个体核心价值观虽然受社会价值观的影响，但更直接地与自己的身份和地位有关，更与人们核心自我概念相关。例如在2009年4月21日广州市白云区发生了轰动一时的“兄弟劫持人质救母案”。对于本案的判决倾向出现分歧，老年人更多地抱以同情，认为张氏兄弟是尽孝道，要轻判；但中青年妇女，自我保护和防范意识强，则希望重判以制止绑架犯罪。
2.当犯罪越涉及人身安全，越易于引起民众的愤怒。例如2009年发生的杭州飙车案，胡某因高速飙车撞死了一名浙大的学生谭某。此案引起强烈民愤，要求严惩肇事者胡某。显而易见，此案发生不仅引起了人们对遇难大学生宝贵生命的逝去而感到悲痛，还因为飙车对社会公共安全造成的极大危害，引发了民众对自身人身安全的担忧。
3.当犯罪涉及违反的规则越多，越易于引起民众的愤怒。对违背规则的愤怒涵盖了合理性或合法性的意义，为人们的愤怒提供了正当理由。谋杀之所以引起的民愤要大大超过玩忽职守罪，这不仅因为谋杀涉及人的生命，这是人的感情难以接受的底线，而且其残忍性和灭绝人性的做法，几乎违背了人类生存和社会秩序的所有规则，故民众忍无可忍而深恶痛绝。
4.当犯罪人受到的惩罚偏离了公正的期望，民众将体验到负性情感特别是愤怒之情。民众将法律的惩罚视为一种平衡恢复机制，使对犯罪人的惩罚与对他人造成的伤害相匹配。民众普遍抱有善有善报、恶有恶报的因果报应的情感，如果没有达到这一效果，民众则会产生不满，不满既是由看到他人不配拥有的好运所引起，也是由看到他人不应受到的不公正的厄运所引起。
5.民众对犯罪人是否形成仇恨，往往基于对他的人格认识。对“他们恶劣是因为他们做了恶劣的事情”与“他们恶劣，因此做了恶劣的事情”这两种不同因果联系所产生的感情迥然有别，因此对劣根性者无法原谅，应该严惩。克拉克提出“同情信誉边界”，每个人都有一个“被同情额度”，其大小依赖于他(或她)的道德品质以及做善事的情况(30)。显然，一个人如果犯罪，则其同情信誉透支甚至耗尽，人们会习惯地由犯罪人的表现推论这个人具有恶的本质，因此难以对他们产生宽恕与同情。
6.当民愤越大，就越有可能影响司法的过程和结果。民众法律情感存在着某种边际效益递减规律。当民愤达到最大时，也可能使得某一判决比民愤平息时的同样案件判决要重一些。一些学者对情感的研究表明，情感可以被模式化为临时偏好，一定的情感散发或发泄后可以在短时间内减轻或消失，例如，愤怒往往“转瞬即逝”。第二次世界大战后，在对德国占领国的同谋者的审判中，那些稍晚受审的人一般都获刑较轻，即使他们的罪行与他人相当(31)。同案不同判与社会舆论、民众情感发生的力度、时机有着相关性。
民众法律情感的斡旋通常会在社会上刮起旋风，左右着法律的判案走向。违法的永远只是少数，因此，违反法律就意味着对多数人情感和意志的违反，但这是否意味着法律就一定要按照多数人的情感和意志行事呢？不然，要注意防止走向法律民粹主义。民众的法律情感可以且仅能作为更公正、更可靠的司法审判的推动力，但不能作为法律判决的依据。
六、余论
法律到底惩罚什么？或者说，罪在何处？一个人偷了东西而犯了罪，是否归还了所偷之物就可以轻判或据此免罪了呢？当然不是。然而，这种荒谬的法律逻辑却时常在法律轨道上从容运行。这样做只是把关注点放在了：其一，犯罪事实(是否偷了东西，偷了多少)；其二，诉讼标的(物归原主)，而没有顾及到被伤害人的感受——似乎在被偷的人的权利中，有价值的只是诉讼标的物，因被偷而产生的惊吓、屈辱等人格情感伤害却无足轻重，对社会风气的消极影响也可以忽略不计。这样就陷入了对事不对人的理性逻辑的误区。涂尔干认为法律惩罚的主要目的是对所伤害的感情给予补偿；法律惩罚的轻重存在着一定的法律情感机制，对人们的感情伤害越大，法律惩罚反应就越激烈。耶林也持有同样的看法：要把客观的不法与主观的不法区别开来，前者仅涉及对受损者“完璧归赵”似的恢复，后者则涉及对道德情感及名誉的补偿；法律惩罚主要是一种道德目的而非实用目的，“在侵权中，完全不关乎金钱的价值，而在于补偿受伤害的是非感”，须牢记：“权利不同于权利的标的。”(32)如果仅仅用物质利益、金钱价值来统辖法律判决的话，这是原告的不幸，被告的侥幸。然而，随着社会的发展，惩罚越来越倾向于金钱和物质对罪过补偿的趋势，惩罚与钱物的交易成为法律的正常程序。这种情况不仅存在于民事案件中，而且也存在于刑事案件中。之所以这样，既与现代社会市场经济以货币为媒介的交换关系越来越渗透于法律领域有关，也与法律自身固有的理性逻辑对犯罪所造成的道德情感伤害缺乏应有的关注有关。但是法律若把充满人文价值关怀的正义仅寄托于理性逻辑这个本是机械和抽象的程序化手段上，法律正义的精神价值就要随之颓萎。法律必须要有情感功能的介入。
法律的情感功能主要表现在两个方面，一是帮助人们实现正义的仇恨或复仇情感，另一方面是控制和制止人们非正义的仇恨或复仇情感。由于正义或非正义涉及人与人之间的利害关系，因此都不是自然而然存在的事实，也不会只停留在人的内心：一方面，正义或非正义总是以情感(仇恨或复仇)的形态存在，另一方面，这种情感总要指向对象爆发出来。没有情感的推波助澜，正义或非正义的行为都是不可能发生的。正义情感需要伸张，非正义情感必须制止，这都需要法律的介入。“仇恨是个人的事情，报复也是如此。但是，正义却永远不属于个人。”(33)这是因为正义涉及的是整体利益，必须诉诸法律。道德标准的存在有可能会牺牲一些个人利益(因为道德有属于私人的方面)，但法律标准的违背则绝对损害的是他人乃至社会的利益。因此国家成为法律的代表而非道德的代表，这样法律才能越俎代庖地为法律事件中的受害者个人伸张正义。相对于被害人来说，尽管有权利报复加害者，不过这时双方的是非恩怨已经属于法律的管辖范围，如果“私仇私报”则有可能反过来自己成为加害人。国家不是不允许个人为所受伤害进行报复，而是希望这种报复权利转为法律义务，即按照国家法律的程序和规章来完成。法律既能满足人们报复所受伤害的情感欲望，同时又能消除隐藏在内心深处的报复他人又伤害自身的负性情感；在这个意义上也保护了加害者的人身安全，让他们接受的只是应得惩罚。相对于加害者而言，法律是终止加害人报复恶性循环的工具。现代法律的执行者是代表社会公共利益的国家，国家是整个社会情感系统的高级神经系统，是理性情感与正义情感的化身，能够帮助受害者“私仇公报”，以防止加害人的“秋后算账”。上述两方面体现了惩罚既要与犯罪的社会危害性相适应(实现正义的报应)，又要与罪犯的人身危险性相适应(实现预防“罪犯再犯可能性”的目的)。在很多(特别是刑事案件)情况下，犯罪者虽然伤害的是个人，但法制健全的国家会挺身而出为受害人申冤报仇，以防止某些受害人放弃诉讼权从而损害正义。由于国家的力量是利维坦似的，是由审判人员、武装警察、监狱系统构成的，足以强大到让加害者无法进行报复，从而保护了被害人的正常生活，也维持了社会秩序，让人们的正义没有后顾之忧。正如家长对子女的保护是竭尽全力的一样，法律也突出体现了父爱主义精神(34)。此外，由国家担任惩罚任务，会让惩罚对象认为是具有公信力的，从而口服心服地服从判决、接受惩罚。
法不远人，因而法律是有情的；或者说，没有法律感情，就无从产生法律正义，即所谓“有情才有义”，情义不能分开。有观点认为，法律立足于理性，道德倾向于情感是两者的一个重要区分；因为法律理性能够约束的只是人的外在行为及后果；而道德情感主要约束的是人的心灵及动机，即法律管行，道德管心。这种看法虽然有一定的道理，但却将心与行割裂了开来，从而将法律的情感功能排除在外。现行法律总是企图运用理性逻辑处理案件而拒斥情感的干预，但情感就像网节一样缠绕于法律之中。伦理学中的情感主义之所以经久不衰，成为一个亮点，在于它避开了事实主义的客观论倾向，把道德奠定在人的内心基础上，从而使道德回归人性，回到人的价值选择。然而道德情感主义还是温情脉脉的，在大是大非面前多少有点期期艾艾，对善恶的确定还只是停留在个体内部倾听自我良心那捉摸不定的抉择。法律情感主义比道德情感主义略胜一筹的地方，是将正义的维护从依托于个人的道德情感自律转向依托于法律对人的道德情感的约束或惩罚。一方面，法律通过强制手段使得人们尊重和遵守社会规则和不损害他人的正义情感社会化，另一方面，对反社会化的非正义情感则实行惩罚。法律直面根本的利害冲突，因而法律惩罚是一种零和博弈，“你之赢即我之输”，由此有人欢喜有人愁。这种法律惩罚的情感效应对社会成员抵御犯罪具有免疫功能，促使人们将法律规范予以内化以保护自己情感的安全性，从而使规避法律惩罚带来的痛苦成为一种社会化的需要。法律情感主义之所以能起到这种作用，是因为它没有像道德情感主义那样将理性视为忌讳之禁，而是借助于理性的作用坚定而明晰地区分是非善恶，使得人们的道德情感知道何去何从，罪与罚有了情感的禁忌和界限。
法律理性与法律情感在解决法律纠纷中是不能分割的。法律场域是社会中最具理性化特征的，但恰恰如此，理性与情感的冲突才比社会其他领域更为激烈。尽管法律问题不是情感问题，但法律纠纷的对抗性、情境特殊性、行动关系复杂性以及影响广泛性等特点，使得法律行动者之间产生紧张和冲突，其中必然连带各种情感的卷入和较量。正因为法律的情感斗争如此险要，所以法律场域产生的情感强度比较高。法律工作应该关注法律在情感上的运行，注重包含情感要素的司法程序建设。我国正在试行刑事案件“量刑规范化”改革，能否将一些由于犯罪而导致的被害人的情感损失、情感伤害、情感痛苦指数作为比例计量进去？这可能更符合按照公平正义分配幸福与痛苦的法律原则。本来情感因素是法律正当程序的一部分却被屏蔽了。弗兰克就反讽当今的法官们通常是以“古典主义”的方式在夸夸其谈，但却犹抱琵琶半遮面地以“浪漫主义”的方式采取行动。他质问：“为什么我们的法官非得不断地、偷偷摸摸地实施仁慈的司法不可？我相信这种偷偷摸摸不可能产生最好的司法。”(35)法律对公民正当的情感利益补偿也应该程序化、明确化。而且，在司法过程中法律情感已经成为社会事实，就需要用社会事实来加以确认，以免法律情感的运作走弯路，影响司法的公正。
本文试图描述法律情感逻辑客观存在(显性或隐性)的质态以及蕴含于不同法律行动中(自觉或非自觉)的表现。我们不仅在情感的正性一负性的连续谱上展现不同主体法律情感博弈的链条，我们的研究还有问题的另一面，法律场域的情感互动和情感冲突以及产生的社会效果是怎样建构法律的？法律惩罚的情感效应又怎样制约了人们对犯罪的忌讳与修正？法律的情感斡旋不仅存在于立法、司法和执法(狭义)的法律过程与法律行动中，而且也存在于社会(广义)的法律过程与行动中，特别表现在广大民众参与法律的行动中。另外，犯罪过程与行为也存在错综复杂的情感斡旋。因此，一方面我们要通过社会化途径让人们树立正确的法律敏感和是非感，以提高守法人群比例、减少违法事件的发生；另一方面，法律人也应该了解和掌握广大民众对法律事件的出于不同情感逻辑的种种看法和判断，在法律场域中与民众之间展开良性互动，有效地解决各种法律纠纷；再则，针对犯罪人的情感逻辑及心理动机制定相应的法律对策加以防范。为法律链接人心、舆情民意提供桥梁，更好地发挥法律对情感的社会调控功能，防止有悖于人类文明的情感对社会、对人的危害，这是本研究所具有的主要意义所在。
收稿日期：2013-03-24
注释：
①［法］埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第52页。
②要注意的是，正性情感与负性情感的划分并不等同于是非好坏的分类，主要是一种情感性质常态的划分，是相对于主体而言的。正性情感主要指给主体带来积极性体验的情感(如快乐、自信、骄傲、喜爱等)，负性情感主要指给主体带来消极性体验的情感(如痛苦、自卑、羞愧、仇恨等)。在某些情况下，负性情感也许能起到正功能的作用，反之亦然。如对入国侵略者的仇恨就是一种“善”的道德情感，这种情感会成为保家卫国的动力。
③⑤［美］乔纳森·特纳：《人类情感社会学理论》，孙俊才、文军译，东方出版社2009年版，第73、8—9页。
④［英］H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第57页。
⑥［美］乔恩·埃尔斯特：《心灵的炼金术》，郭忠华、潘华凌译，中国人民大学出版社2009年版，第164页。
⑦⑧(11)［美］乔恩·埃尔斯特：《心灵的炼金术》，郭忠华、潘华凌译，中国人民大学出版社2009年版，第170、190、382页。
⑨［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远缨译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第120页。
⑩［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第36页。
(12)［英］H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第59页。
(13)［美］段义孚：《无边的恐惧》，徐文宁译，北京大学出版社2011年版，第157页。
(14)陀思妥耶夫斯基的记录性小说《死屋手记》被赫尔岑形容为是用作者那曾经戴过镣铐的手写出来的，描述了作者经历过的沙俄时代苦役犯生活。他写道，过去的监狱生活“只剩下一种笼统的印象：痛苦的、单调的、令人窒息的印象”。牢狱如此可怕，与地狱无异，以至于陀思妥耶夫斯基用“死屋”来形容。
(15)本文所界定的诉讼人主要指自诉人，而不包括公诉人。自诉即被害者(一方)以个人名义去打官司，自己是诉讼当事人。不过我们认为，即使是在公诉人指控被告人犯罪的情况下，受害者一方仍然是潜在的诉讼人，仍然经历着打官司的过程和情感体验。
(16)参见慈继伟《正义的两面》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第13、16—17、40页。
(17)［英］H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第61页。
(18)［美］弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007版，第410页。
(19)［俄］列夫·舍斯托夫：《深渊里的求告》，方珊、方达琳、王利刚选编，山东友谊出版社2005年版，第101页。
(20)在中期罗马法中，将被告的行为动机详细地区别出完全的过错、恶意的故意、严重的疏忽、轻微的疏忽、善意、恶意，其重点在于被告如何行事，其目的是为了满足被侵权人的是非感(参见耶林《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第66—67页)。
(21)［美］小拉什·多兹尔：《仇恨的本质》，王江译，新华出版社2004年版，第226页。
(22)［美］弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007版，第424页。
(23)转引自［美］马修·戴弗雷姆《法社会学讲义》，郭星华等译，北京大学出版社2010年版，第46—47页。
(24)［英］布莱恩·巴利：《作为公道的正义》，曹海军、允春喜译，江苏人民出版社2008年版，第15页。
(25)参见慈继伟《正义的两面》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第213、218—221页。
(26)［美］弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007版，第427页。
(27)［美］段义孚：《无边的恐惧》，徐文宁译，北京大学出版社2011年版，第164页。
(28)［美］努斯鲍姆：《诗性正义：文学想象与公共生活》，丁晓东译，北京大学出版社2010年版，第110—111页。
(29)［法］埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000版，第60页。
(30)［美］乔纳森·特纳、简·斯戴兹：《情感社会学》，孙俊才、文军译，上海人民出版社2007年版，第51页。
(31)［美］乔恩·埃尔斯特：《心灵的炼金术》，郭忠华、潘华凌译，中国人民大学出版社2009年版，第335页。
(32)［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第44，47页。
(33)［美］小拉什·多兹尔：《仇恨的本质》，王江译，新华出版社2004年版，第225页。
(34)孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。
(35)［美］弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007版，第428页。