协议离婚制度比较评析及其借鉴，本文主要内容关键词为：协议论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
协议离婚，又称两愿离婚，是指婚姻当事人双方自愿离异并就离婚的后果达成一致协议，经有关部门认可而解除婚姻关系的法律制度。它同结婚一样，是在当事人双方自愿合意的情况下达成的，因而被人们视为一种比较自由、合理的离婚方式。采取这种方式离婚，手续简便，能减轻当事人之间的互相仇视情绪，因而深受人们的欢迎。在许多国家的离婚立法中，它与判决离婚相并行，成为人们解除婚姻关系的一项重要法律制度。加强各国协议离婚立法的比较研究，对完善我国协议离婚具有重要借鉴意义。
早在罗马法的“无夫权婚姻”中，就设有协议离婚制度。罗马法对无夫权婚姻规定了两种离婚方式：协议离婚和片面离婚。其中，协议离婚无需举行任何仪式，只要婚姻当事人双方对离婚有合意表示并停止共同生活，便可发生法律效力。我国古代也设有此制。《唐律》规定：“若夫妇不相安谐而和离者不坐。”即夫妻双方因不能继续共同生活而同意离婚的，不受法律制裁。宋、元、明、清都沿用了唐律的规定，但在明、清时改称“两愿离”。当然，在古代社会环境中，协议离婚、和离或两愿离，虽反映了夫妻双方对离婚的合意表示，但这种合意表示都是不彻底的。它与现代意义上的协议离婚相去甚远。
1804年法国民法典关于协议离婚制度的规定，标志着现代协议离婚制度的开端。在它的影响下，许多大陆法系国家的民法典中均设有协议离婚的规定。如日本、比利时，墨西哥，印度等国，均在民法典中采纳了协议离婚制度。除此之外，北欧五国的家庭法中也设有协议离婚的规定。不过，各国对协议离婚的条件和程序的规定不尽一致。
一、关于协议离婚的条件
协议离婚的法定条件，是国家对协议离婚进行审查和监督的依据。当事人具备法定的协议离婚条件是允许离婚的前提。因此，在允许协议离婚的国家，法律对协议离婚的实质条件均作了详略不同的规定。
1、当事人必备的条件。当事人是协议离婚的主体。主体资格是否合法决定协议离婚是否有效。故各国法律均要求，提请离婚的双方必须具有完全民事行为能力。这是当事人进行离婚意思表示的基础。如法国民法典第249条规定：夫妻一方处于精神机能失常而受监护和司法保护时，不得提出双方同意的离婚申请。墨西哥民法典第272条规定：双方都是未成年人，其所获得的离婚许可不具有法律效力。当事人具有完全民事行为能力，只是当事人必备条件的一个方面。另一方面，当事人双方对离婚的意思表示必须自愿、真实。夫妻双方同意离婚，是协议离婚的最基本条件，也是协议离婚的本质要求。法国民法典第230条规定：如夫妻双方共同请求离婚，无需说明其原因，夫妻双方仅应将处理离婚后果的协议草案呈报法官审批。该法典第232条规定：如法官确信夫妻各方的意愿为真实的，且确系自由地表示同意时，得宣判离婚，并以同一判决批准其处理离婚后果的协议。墨西哥民法典第272条规定：夫妻双方应以断然明确的方式，声明他们希望离婚。
2、提请协议离婚的方式。大多数采协议离婚制度的国家法律规定，协议离婚当事人必须提交书面申请。法国、瑞典等国民法典规定，双方同意的离婚，应向法官或行政官员提交离婚申请书。有的国家规定，双方同意的离婚，当事人的申请可以是口头的或书面的。如日本民法典第739条规定：协议离婚的申报，须由当事人双方以及两个以上成年证人，以口头或署名的书面形式为之。
3、离婚协议的内容。离婚不仅是解除夫妻身份关系，而且涉及夫妻共同生活期间形成的财产关系和子女的抚养教育。因此，协议离婚的当事人双方应就离婚后的子女抚养及财产分割达成一致协议。有些国家法律规定协议必须确定对子女的监护人和对子女利益的保护，否则，法院可拒绝批准离婚。比利时民法典第278条规定：夫妻在离婚协议中，必须写明离婚后子女和其财产的照管办法以及当事人探望子女的权利；夫妻对子女抚养和教育费用的承担，并不得损害民法典规定的子女可得的权利。墨西哥民法典第273条规定：向法院提出协议离婚的配偶双方，必须在协议中确定专人于诉讼期间和离婚发生法律效力后，负责照管婚生子女，并确定提供日常必需品的方式。法国民法典规定，当离婚协议内容没有对子女的利益给予足够的保护时，法院可拒绝批准离婚。关于财产处理，一些国家也有规定，当事人双方应在离婚协议中对婚姻共同体期间形成的共同财产提出分割意见。如墨西哥民法典第273条规定，向法院提出协议离婚申请的当事人，必须在协议中列举双方在婚姻生活中的全部财产清单及确定分割财产的方式。日本民法典第768条规定，协议离婚的一方，可以请求他方分与财产。
另外，有些国家婚姻立法把住所问题作为婚姻的效力内容之一，与此相对应，夫妻双方在自愿离婚时，必须就离婚各方的住所问题达成一致协议。如荷兰、丹麦等国婚姻法典中均规定，夫妻双方自愿离婚时，必须对夫妻间的财产分割、住所的权利等一系列问题达成一致意见。
为了防止轻率离婚、假离婚现象的发生，保持婚姻家庭的稳定，多数采用协议离婚制度的国家在规定协议离婚的条件时，均设一定的限制性措施。
1、结婚期间限制。法律规定夫妻双方协议离婚必须在结婚后经过一定期间才能提出。法国民法典第230条规定，结婚最初6个月内不得提出双方同意的离婚。墨西哥法典第274条、荷兰离婚法均规定，在结婚1年后双方才可协议离婚。2、考虑期限制。即夫妻双方提出协议离婚申请后必须经过一定时期的考虑，在考虑期届满后才能办理离婚手续。有的国家规定，在考虑期届满后，当事人必须重新提出一次离婚申请。法国民法典第231条规定，夫妻双方如坚持离婚的意愿，法官应向双方指出其申请应在3个月的考虑期以后重新提出。如在考虑期届满后6个月内未重新提出申请，该共同申请即失效。比利时、奥地利、瑞典等国离婚法规定了6个月的考虑期。
二、关于协议离婚的程序
协议离婚的程序，是协议离婚制度不可分割的一部分。在采纳协议离婚制度的国家中，因接受和认可协议离婚的机关不同，协议离婚的程序大致有以下三种类型。
1、户籍登记程序，即由户籍机关登记离婚。凡申请协议离婚的当事人应依户籍法的规定，在户籍机关进行离婚登记。日本民法典第739条规定，协议离婚须由夫妻双方及二人以上的成年证人以口头或署名的书面形式，依户籍法的规定，向户籍机关办理离婚申报。当事人在户籍机关办理离婚申报后，即发生离婚效力。
2、行政登记程序，即由行政官员或民事登记官员批准的协议离婚。墨西哥民法典第272条规定，如果配偶双方都同意离婚，且都已达法定婚龄，没有子女并已按共同协议清算了婚姻共同体期间的财产，他们应亲自到其住所地的民事登记处，用各自的证书来证明他们已结婚，且属于达法定婚龄；同时，他们应以断然的、明确的方式声明他们希望离婚。民事登记官在核实配偶双方的身份后，应制作一项记录，载明离婚请求，并应在15天内传唤配偶双方来确认上述记录。如果配偶双方都表示同意，民事登记处官员就应宣布他们的离婚，并作出相应的记录。在丹麦和挪威，夫妻双方只须就离婚和离婚后的有关问题达成一致协议，便可以口头或书面形式向州长等行政官员提出，并办理离婚手续。
3、司法裁决程序，即由法院审批的协议离婚。当事人的离婚协议必须经法院审批或裁决才发生法律效力。采取这种程序的国家有法国、比利时、瑞典、印度、保加利亚等等。在上述国家里，协议离婚是否成立，由法官依职权裁量。
各国关于协议离婚的条件与程序的规定虽有差异，但其立法原则是基本一致的。它体现以下几点共性：
第一、协议离婚制度必须体现当事人的自由意志，即夫妻双方对离婚的同意。这种同意的意思表示必须是真实的，有效的。它是协议离婚制度的精髓所在。因此，各国在规定协议离婚的条件时，首先强调夫妻双方必须有完全民事行为能力；其次要求双方对离婚要自愿合意。这两者也是协议离婚与诉讼离婚的根本区别所在。
第二、协议离婚必须体现保护当事人及子女的利益。协议离婚，不仅解除夫妻身份关系，且涉及婚姻共同财产的分割和子女的监护及抚养。各国法律在规定离婚协议的内容方面，均重视对子女利益的保护和不得损害另一方的利益。
第三、协议离婚制度体现国家的干预。无论采取户籍登记程序、行政登记程序还是司法裁决程序都体现了国家权力的介入。在尊重当事人离婚自由的基础上，如果发现有当事人不符合离婚条件，户籍、行政官员及法院均可依职权驳回申请，不批准离婚。国家权力干预，使协议离婚与判决离婚具有同等的法律效力，划清了协议离婚与任意离婚的界限。
第四、对协议离婚予以适当的法律限制。由于协议离婚制度把解除婚姻关系的自主权交给当事人，为防止假离婚，轻率离婚和被迫离婚，法律对协议离婚规定一定的限制性措施是非常必要的。适当的限制性措施能有效地防止当事人滥用协议离婚权。
三、我国协议离婚制度的缺陷及其对外国法的借鉴。
我国婚姻法第24条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿，并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。”可见，我国现行的协议离婚必须具备以下条件：①双方确实完全自愿；②对子女和财产问题已有适当处理。在程序方面，法律规定申请协议离婚的双方必须共同亲自到婚姻登记机关办理离婚登记。为便于婚姻登记机关操作，民政部于1994年2月1日发布了《婚姻登记管理条例》。该条例以列举的方式对协议离婚的条件及程序做了具体规定，使协议离婚制度的内容更为充实。根据该条例第14、15、16条的规定，双方自愿离婚的，必须亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记，提交离婚协议书。离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、对夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理等协议事项。婚姻登记机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理之日起一月内，对符合协议离婚条件的，应予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。不符合协议离婚条件的，婚姻登记机关不予登记，并说明理由。
从上述规定可以看出，我国关于协议离婚的程序是完备可行的，但婚姻法第24条关于协议离婚的实质条件的规定，过于笼统，原则，对协议离婚也缺乏适当的限制性措施。这种立法上的缺陷，导致在实践中协议离婚存在许多问题。主要表现在：
1、假离婚与轻率离婚时有发生。婚姻法第24条只规定双方自愿离婚的，准予离婚，无需任何理由。因此，婚姻登记机关在办理离婚登记时，只调查双方是否自愿和双方对离婚的意思表示是否一致。至于双方自愿离婚的意思表示一致，是否符合婚姻的本质，即婚姻关系是否确已破裂，夫妻是否无法继续共同生活，婚姻登记机关不予追究。根据《婚姻登记管理条例》第16条规定，婚姻登记机关自受理离婚申请之日起一个月内，应对是否准予离婚作出结论。在实践中，由于我国婚姻登记机关的机构及其人力限制，对协议离婚的申请一般只作“足不出户”的简单调查。加之法律对协议离婚未设定任何限制性措施，协议离婚往往变成“有求必应”式的离婚。一些人为了达到逃避其债务或国家计划生育政策等目的，便钻法律空子，双方共谋串通，骗取离婚证。另一方面一些感情较好的夫妻，因一时冲动，双方进入婚姻登记机关办理离婚手续。待双方冷静之后，又后悔法律已解除了他们之间本来不应解除的婚姻关系。
2、对子女利益的保护不完善。协议离婚后，子女的抚养同样应遵循有利于子女健康成长的原则，要考察婚姻当事人双方的经济条件和道德品质。婚姻法第24条规定“对子女问题的适当处理”，缺乏具体标准，婚姻登记机关只能根据双方当事人的离婚协议书。一些当事人为达尽早离婚的目的，在协议离婚时，均要作出一定让步。但婚姻关系解除后，双方置子女于不顾，不履行抚养、教育子女的义务。
如何完善我国的协议离婚制度？最主要的途径是加强协议离婚制度的立法，修改和完善现行协议离婚立法的有关规定，对我国协议离婚的条件及程序予以修改与完善。在修改和完善我国协议离婚立法的过程中，对外国法律的借鉴非常必要。这种借鉴，当然不是简单地模仿或接受他国的法律制度，而是把外国法律中的有关规定与本国法律相互融合，根据本国国情，进行法律同化。为此，在修改现行协议离婚立法时，可以考虑以下几点：
第一、增加考虑期的规定，严格协议离婚制度。法律规定从提出离婚申请到批准离婚有一定期间的考虑期，一方面使当事人能谨慎地行使离婚自由权，避免当事人双方因一时冲动而轻率离婚所带来的痛苦；另一方面，也加强了婚姻登记机关的责任感。根据我国的国情，以六个月考虑期为宜。凡夫妻双方提出协议离婚申请，必须届满六个月的考虑期之后，方可办理离婚手续。婚姻登记机关应向当事人双方指出在考虑期届满后，如双方仍坚持离婚意愿，应重新提出申请。在重新提出申请之后，婚姻登记机关再对双方的离婚协议进行审查，符合协议离婚条件的，准予登记离婚。不符合法定条件的，不予批准。
第二、增加对子女利益的保护措施。在协议离婚的条件中，对子女抚养问题的处理应作出具体规定。如子女监护人的确定，既要体现双方的一致同意，又要体现有利于子女健康成长的原则。有识别能力的子女、监护人的确定应征求子女的意见。子女抚养费用和教育费用的负担，不能损害婚姻法规定的子女可得权利。
第三、加强婚姻登记机关的执法职能。我国协议离婚的执法权由婚姻登记机关行使。为此，我们首先应加强对婚姻登记机关的执法权的宣传，提高人们对婚姻登记机关办理离婚登记的强制性的认识，保证当事人自觉履行离婚协议。其次，强化对婚姻登记员的培训、管理，提高婚姻登记员的业务素质。最后，在办理离婚登记的程序中增加调解程序以及调查取证程序，使协议离婚制度真正体现其立法的目的和宗旨。
注释：全文中引用的外国法典资料来源于：①《外国婚姻家庭法典选编》，中国政法大学出版社。②《外国婚姻家庭法资料选编》，张贤钰主编，复旦大学出版社出版。