非强制性行政的问题与出路--寻求政府灵活执法的实践合理性_行政指导论文

非强制行政的问题与出路——寻求政府柔性执法的实践合理性，本文主要内容关键词为：合理性论文,柔性论文,出路论文,行政论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      非强制行政是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为，或是由一定的行政主体依其职责权限主动发出的，不以强制相对人服从、接受为特征的行政行为，主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政给付和行政信息服务等非强制权力手段。在当代社会管理创新过程中，行政机关是最受瞩目的主体之一，行政理念和执法方式的创新也是最具重要意义的环节；对于后者来说，非强制行政是诸多执法创新中的首要元素，从强制到非强制的转换构成了管理方式改革中最为重要的内容。随着柔性执法的不断推广，泉州市工商局、吉林市工商局以及广东省、浙江省、江西省等各地方政府及其部门都涌现出一系列实践范例，彰显了以服务行政为核心的现代行政理念。然而，在详细考察部分案例的基础上，我们也发现了其中存在的一些问题，若不及时解决或纠正，则有可能使得实践结果偏离非强制行政设立的初衷，甚至是掩盖行政执法中的其他问题。本文以非强制行政的类型为顺序，分别选取了一些较为典型的案例进行分析，并提出了一些相关的建议，以期为增强政府柔性执法的实践合理性提供借鉴。

      一、非强制行政不应取代强制行政

      尽管本文的研究对象是非强制行政，并且尽管我们主张行政机关在确保行政目的实现的前提下更多地采用非强制措施、尽量减少强制措施的使用，但这并不意味着应当消除强制行政，或者用非强制行政完全取代/替代强制行政。《行政强制法》第五条设定的是“非强制行政前置”原则，而非“非强制行政替代”原则——非强制行政应当在强制行政之前适用，或者说在穷尽非强制措施之前不应直接采取强制措施，而不是由非强制行政取代强制行政的功能，从而将强制行政彻底排除出行政措施之外——非强制行政与强制行政之间是序列关系，而非替代关系。在实践领域，行政机关对于这一原则已经有了较为清楚的认识，比如，泉州市工商局在文件中指出：“推行行政指导，不等于忽视、放弃或者减弱必要的行政处罚和行政强制，要把行政指导与刚性管理手段相结合，综合运用行政指导与行政强制、行政处罚等其他管理方式和手段，两者不可偏废，并应统一于工商行政管理工作之中。”部分地方的制度规范也对这一原则进行了明确规定，比如，《浙江省工商行政管理机关行政指导工作规范》第十二条规定：“发现行政相对人有违法行为且依法应当予以行政处罚的，不得以行政指导代替行政处罚。但在行政处罚的同时，可辅以行政指导。”然而，尽管上述原则在行政机关的工作方案和制度规范中颇为明确，但在执法过程中，强制行政和非强制行政的边界并不总是易于区分。

      案例1：近日，一家连续2年脱检的招商引资企业到勉县工商局办理换照手续，按规定必须接受处罚，但为了企业的发展，勉县工商局经过慎重研究后为企业补办了手续，不予处罚。企业负责人非常感激，又带来了几位同乡在勉县投资办厂。这是该局推行柔性执法后服务企业和当地经济发展的普通一例。

      案例2：泉港区电信局在2005年9月与泉港区各学校签订协议开通“家校通”亲情卡业务，在办理该业务的过程中，经办人员未与家长进行有效沟通，多数未取得学生家长书面或口头同意，单凭由学生填写的登记信息就为家长用户开通了“家校通”业务，每月收取10元服务费，部分家长用户获悉后申请停办遭拖延或拒绝。根据调查结果，我局认为电信部门的“家校通”业务侵犯了消费者的自主选择权、公平交易权。鉴于其出发点良好，只是因为对有关法律法规的理解不到位，加上操作不够规范，造成无意触犯，情节比较轻微。特别是电信部门主要领导能够积极主动配合工商部门调查处理，采取妥善措施挽回消费者的经济损失，消除了不良影响，并于2月17日提出行政指导申请，我局决定采取行政指导的方式，劝导电信企业规范经营行为，履行法定义务，暂不给予行政处罚。

      案例3：2008年10月初，搜登站、大绥河镇等地的300多名农民投诉种子经销商，黄瓜种子只开花不结黄瓜，造成直接经济损失近百万元。分局招集各方当事人开展行政调解，仅用一个月的时间就使经销商认识了错误，履行了赔偿责任。我们还招集农业站运用GPS卫星定位，准确测定农民损失，指导帮助农民追回经济损失90多万元。

      在案例1中，企业“连续2年脱检”已经构成了明显的违法事实，而且“按规定必须接受处罚”亦为工商局所承认，但是“不予处罚”的处理结果能否单纯地以“为了企业的发展”为充分理由则存有疑问——如果行政处罚一旦不利于企业发展即不应做出，那么公司、企业及各类经济实体都应被排除出处罚对象的含摄范围之外，或者说，无论此类相对人实施何种违法行为，都只能给予行政指导、不能施加行政处罚。可以说，案例1是一件以非强制措施取代强制措施的典型案例。《行政处罚法》第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”而2007年工商总局颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》在第三条同样要求工商机关“坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。我们认为，上述条文所确立的“处罚与教育相结合原则”，其立法原意是在处罚的同时对相对人进行教育，从而使相对人进一步了解政策法规，并预防或避免违法行为的再次发生，而非用“教育”来替换“处罚”，或者说相对人违法后，既然行政机关已经对其进行了教育，相对人也认识到了自己的错误，就无需再实施处罚了——“处罚”和“教育”应当是同时进行或依次进行的，而非择其一而为之。我们推测，由于案例1反复强调“招商引资”、“投资办厂”、“服务企业和当地经济发展”这样的关键词，因此当地工商局很可能是以繁荣地方经济发展、照顾优势企业、吸引外地投资为目标，而将“不予处罚”作为“优惠待遇”提供给了当地企业，而“行政指导”、“柔性执法”正好为这种优惠待遇提供了理论和政策依据，或者说，柔性执法成了有关部门不依法处罚特定相对人的挡箭牌。

      与案例1相比，案例2的特殊之处在于，其中的违法主体(电信局)是一个典型的公用企业，即为公众提供产品、服务或由公众使用的业务或行业。而其未经用户同意甚至是在用户不知情的情况下“每月收取10元服务费”的“家校通”业务，不仅明显违法，而且属于借助垄断地位强制消费，影响面大、受害者众多，甚至是在用户申请停办之后亦遭拖延或拒绝，直到工商机关接到投诉进行查处时方才停止。然而此一案件的处理结果同样是用行政指导取代了行政处罚，其理由包括：(1)“出发点良好”、“无意触犯”。将这种类似于“恶意吸费”的强制消费行为认定为“出发点良好”是否有些牵强？如果真是“出发点良好”，那么此项业务为何不采取“免收服务费”的方式？用户申请停办之后为何不立即停办？(2)“对有关法律法规的理解不到位”、“操作不够规范”。在转企之前，电信局亦履行部分行政管理职能，很多相关法律法规亦是由其参与制定的，莫非这样的部门必须借助工商局的指导才能获知自身违法？况且即便是不懂法的普通人，也不会认为强制消费是法律所倡导的行为。(3)“积极主动配合工商部门调查处理”、“并于2月17日提出行政指导申请”。如果违法者一旦“提出行政指导申请”即可换来“暂不给予行政处罚”，那么行政处罚很快就会失去用武之地。而且，此处更为不良的影响在于，如果拥有特殊身份的公用企业屡次得到不予处罚的违法结果，那就不仅会给社会公众带来“政企密切合作”的直观感受，而且也会刺激其他企业加入“设租-寻租”的暗箱过程。

      案例3中行政机关所采取的是非强制行政类型中的行政调解而非行政指导，与案例1和2相同的是，尽管调解的结果是经销商履行了赔偿责任、农民也追回了90多万元的经济损失，但同样没有提及行政处罚或其他强制措施。存有疑问的是，“造成直接经济损失近百万元”的案件是否应当通过行政调解来解决？2004年颁布实施的《中华人民共和国种子法》第五十九条规定：“违反本法规定，生产、经营假、劣种子的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令停止生产、经营，没收种子和违法所得，吊销种子生产许可证、种子经营许可证或者营业执照，并处以罚款；有违法所得的，处以违法所得五倍以上十倍以下罚款；没有违法所得的，处以二千元以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”尽管经销商销售假种子的具体细节没有说明，但按照法院的判例，致使农业生产遭受较大损失的假种子案件可以依照《刑法》第二百二十五条的规定追究经销商的刑事责任；即便不构成犯罪，也应由工商机关实施行政处罚(包括责令停产停业、吊销许可证、执照、罚款等)，但案例3显示的调解结果只是“追回经济损失90多万元”，并没有看到相应的行政处罚决定。我们认为，行政调解的对象是相对人之间的民事纠纷，而行政处罚的对象则是相对人的违法行为，本案“追回经济损失”的处理结果意味着工商机关仅仅履行了“调解民事纠纷”的职能，却放弃了“处罚违法相对人”的职能，或者说，工商机关实施行政调解的同时放弃了行政处罚、通过作为“屏障”的非强制措施取代了同样具有实质意义的强制措施。

      尽管上述案例所显示的仅仅是部分地区的个别现象，但这无疑表露了非强制行政的一个误区：“要顺利地实现行政管理目标，单靠行政指导是不够的，还要辅之以必要的行政执法手段，包括采取行政强制措施以及实施行政处罚等。但看到目前全国工商系统都在大力推行行政指导制度，有些执法人员对于发现的违法行为，不分情节轻重，一律实施行政指导，甚至在已经立案调查的情况下，还提出对违法当事人不予行政处罚，而只是指导违法当事人自行整改。”与此同时，非强制行政对强制行政的不当取代也宣告了这样一种危险：在贯彻实施“非强制行政前置原则”的背景下，在大力推广柔性执法改革的过程中，行政机关可能基于发展地方经济、提高改革成效等目的不恰当地放弃行政强制职能，这样一来，柔性执法可能会成为行政机关违规执法的借口，甚至是成为行政机关通过设租等方式不予处罚相对人的政策依据；此时，相对人在违法之后，就可能通过寻租的方式“提出行政指导申请”，以行政处罚额度的部分或全部换取不予处罚的处理结果；或者通过寻租的方式“提出行政调解申请”，在履行民事赔偿义务之后，规避或减少相应的行政处罚额度——我们反复强调这一危险的目的仅仅是不希望看到以社会和谐、服务公众为导向的柔性执法，在实践中与其初衷渐行渐远。

      二、行政奖励方式选择的两难困境

      作为非强制行政的类型之一，行政奖励旨在通过授予利益的方式引导相对人从事行政机关所鼓励和倡导的行为。从原理上说，行政奖励的内在运行机制是激励(motivation)相对人行为动机的心理过程，即通过必要的制度设计、满足一定的条件，激发、鼓励、调动相对人为实现行政目标而积极、主动、自愿作为的过程，促使相对人在私益增长的努力中实现公共利益的增值。“对于普通公民而言，行政奖励具有肯定、激励和示范的功能，就是说，可以通过行政奖励，肯定被奖励人的行为在道德和法律上的正义性，激励他本人继续沿这一方向努力，另外，奖励也是树立榜样，给所有人提供效仿学习的先例，指示出正确的努力方向，并通过物质和精神利益的刺激，强化所有人作出获奖行为的动机。”

      然而，行政奖励在实践中还面临着更为根本性的问题——奖励什么？或者说，以何种方式实施奖励？有学者指出，奖励方式的设计应当“最大化行政奖励的激励程度和激励效果”，包括：(1)根据相对人的不同需要设计不同的奖励形式和级别。个体需要是有差异的，同一奖励形式对不同的个体、不同的奖励形式对同一个体的激励效果是不同的。例如，对渴望拥有北京市户口的相对人，实施一般的物质或精神奖励就很难收到解决其北京户口所能获得的效果。(2)确保相对人的预期目标得以实现，包括提高相对人经努力可达到希望绩效的自信，提高达到绩效后相对人能获得应有奖励的信心，以及提高相对人对“努力-绩效-奖励”的关系认知度。在这两点主张当中，(2)是可以在制度层面实现的，即在行政法律规范中明确“努力-绩效-奖励”之间的必然联系，并在媒体中宣传典型案例以增强相关规定的可信度。相比之下，(1)却很难在制度层面实现——行政法律规范不可能对不同相对人的不同需求进行分别规定，也不可能将“行政奖励的方式依照相对人的申请进行确定”这样笼统的内容写入其中——即便相对人确实实施了行政机关所倡导的行为，政府所掌握的公共资源也不可能“按需分配”。在实践中，行政奖励主要包括精神奖励、物质奖励和提供优惠条件三种，为进一步考察奖励方式在实践中的分布情况，我们梳理了吉林市工商局发布的6个行政奖励范例(参见表1)。

      表1 吉林市工商局行政奖励范例

      

      通过表1不难看出，这些范例中的奖励方式是清一色的精神奖励，除了昌邑分局站前工商所设置了“每年摊位租赁费减免5%”、“优先选择广告位置并适当延长悬挂时间”等之外，其余皆为“授予荣誉称号”，而且都是通过评比产生的。行政奖励的这一现状隐约构成了下述等式：“行政奖励=精神奖励=授予荣誉称号=行政评比”。诚然，以“授予荣誉称号”为表现形式的精神奖励在柔性执法中起着不可替代的作用，比如其能够降低行政成本、扩大行政奖励实施范围，以及像学者指出的那样，具有信誉宣示功能，它相当于一种官方发布的宣传广告，生产经营者借此可能在竞争中获得优先地位：“这种奖励的获奖者与普通人不同，他们并不在乎获得多少物质性利益，他们更在乎这种奖励能够带来的商誉，将这样的奖励牌匾挂在商场门口，或者将奖励标志印刷在外包装上，就能够给消费者传达产品质量和服务方面的信息，使消费者打消疑虑，慷慨解囊。”然而即便如此，将行政奖励局限在“荣誉称号”上是否太过单一？

      从制度上看，《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》第五十四条规定：“行政奖励可以采取以下方式：(一)通报表扬。是指工商机关对行政相对人在一定范围内发布表彰决定公开进行表彰。(二)授予荣誉称号。是指工商机关依法对行政相对人授予‘文明业户’、‘守重企业’等被社会普遍认同的代表声誉或信誉的称号的一种精神奖励。(三)授予奖品或奖金。是指工商机关给予行政相对人某种物品或一定数额金钱的物质奖励。(四)记功。是指工商机关对行政相对人的功绩予以评定，颁发奖励证明并记入档案的奖励方式。(五)通令嘉奖。一般是以政府名义作出的荣誉最高的行政奖励，并在报刊上予以登载。(六)其他奖励方式。”显然，这五种奖励方式对物质奖励和精神奖励进行了融合，“授予荣誉称号”只是其中之一。此外，《产品质量法》第六条规定：“国家鼓励推行科学的质量管理方法，采用先进的科学技术，鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人，给予奖励。”《河南省产品质量监督管理条例》第三条规定：“省积极推行产品质量奖励制度，对质量管理先进和产品质量达到国际先进水平，成绩显著的单位和个人给予奖励，并可享受政策规定的优惠。”这些规定都未将行政奖励限制在精神奖励或授予荣誉称号上面。从功能上看，无论精神奖励或授予荣誉称号有多重要，其作为奖励方式之一，功能都有界限所在。比如，对于一个享有全国甚至国际知名度的企业来说(如苹果公司)，通过行政评比的方式授予其荣誉称号并无实质意义，其所希望获得的毋宁是产品生产和销售上的优惠条件；或者对于某些资金短缺的个体工商户而言，物质奖励有时比精神奖励更有价值。因此我们认为，尽管精神奖励这一方式存在诸多优势，但在实践中以精神奖励取代物质奖励，或者将授予荣誉称号等单一的奖励方式视为行政奖励的全部内容，仍然是不可取的；物质奖励、提供优惠条件等奖励方式同样有着存在的必要。

      然而，尽管就“利益驱动”而言，物质奖励的效果比精神奖励更为明显，但其也存在着成本和寻租等自身问题。

      案例4：近年来，为打击“两非”(即非医学需要的胎儿性别鉴定和非医学需要的选择性别的人工终止妊娠)行为，海南省多部门多次联手开展集中整治专项行动。2011年6月，海口市政府更是作出重奖承诺，举报“两非”案件经查属实者，可奖励人民币5万元，以此鼓励广大群众参与到打击“两非”的行动中。2011年10月，海口市卫生局接到群众举报，市内某公立医院B超医生非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，经查，举报情况属实，有关部门根据规定对该B超医生及所在单位责任人分别做出了行政处罚和处分。随后，市政府兑现承诺，奖励举报人5万元人民币。2011年11月15日上午，该奖金正式由卫生局转入举报者账户。

      案例5：由北京市人民政府组织的首届“首都杰出人才奖”于2005年6月揭晓，5名获奖者中有北京海淀区人民法院知识产权庭庭长宋鱼水，她将获100万元重奖。这件事引起极大争议，宋鱼水是否符合奖励条件？奖励100万是否适当？其依据是什么？其评选的主体和程序如何？有人认为，倘若这次奖励源于民间资金，也许不会引起争议，但宋鱼水的奖金是由北京市政府颁发的。

      案例4涉及到行政奖励的成本问题。虽然“人民币5万元”对于市级人民政府(海口市)而言不会构成沉重的财政负担，但如果获奖人数增加到十余人甚至百余人，或者像案例5那样将奖金数额设为100万元，情况可能就会不同；况且，这类奖励对于市级以下人民政府或其工作部门而言是否成本过高也难以一概而论。事实上，在执法过程中，频繁以奖金或奖品的方式给相对人提供行政奖励无疑需要支付大量的行政成本，或者反过来说，如若行政机关无力支付这些成本，物质奖励的范围、数额和次数必然会受到影响。尽管有学者认为，物质奖励的成本问题应当通过科学设定经费来源的方式解决，将奖励经费的来源从以往的“行政机关日常工作费用”改为“财政预算/国家财政拨款/奖励基金+社会自愿捐款”，但这并不能从根本上解决“奖励经费受限”以及案例5所显示的寻租问题。

      案例5的选取虽然不够典型，但仍能从一个侧面显示出行政奖励中的“设租-寻租”问题。既然行政奖励的内容是相对人渴望满足的需要和渴望实现的利益，那就必然会有相对人为了获取这些需要和利益而通过非法或不当的途径向行政机关寻租，而对于行政机关而言，行政奖励也可以成为其向相对人设租的表面形式之一。加入了寻租过程的行政奖励不仅会影响到作为奖励内容的“需要和利益”(如“首都杰出人才奖”的100万元奖金)的具体流向，而且会破坏“社会公正”这一基本原则，正如学者所指出的那样，尽管相对于强制行政而言，行政奖励这一“软干预”方式副作用较小，但其毕竟是政府介入市场的渠道和手段，运用不当，同样会影响甚至破坏市场的公平竞争环境。此处还需提及的是，“设租-寻租”不仅可能出现在物质奖励过程中，同样可能出现在“授予荣誉称号”等精神奖励过程中——对于部分企业而言，可以作为“信誉宣誓”和“宣传广告”的“荣誉称号”也属于“需要和利益”的范畴内，通过支付“租金”来获取这类奖励其实与支付广告费用并无本质不同；况且，荣誉称号的归属基本都是通过行政评比的方式来确定的，评比过程又为相对人的寻租提供了渠道。在这个意义上，寻租在两种奖励方式之间的区别仅在于，相对于数额较大的物质奖励而言，精神奖励的寻租现象程度较轻而已。

      总之，实践中存在的问题使得，尽管我们主张奖励方式的多元化，不赞成将单一的精神奖励当做行政奖励的全部，但开展物质奖励又可能加剧成本和寻租等问题，这就是行政奖励方式选择中的两难困境。通过制度规范的形式严格设定奖励程序和经费来源，或许能在一定程度上缓解这一局面。

      三、行政调解应弱化权力因素

      与其他非强制行政类型相比，行政调解的特殊之处在于，其不仅是柔性执法的方式之一，同时也是纠纷解决的重要机制。总体而言，调解之所以被频繁用于纠纷处理过程，乃是因其具有如下功能：(1)有利于保障社会和谐。与对抗性较强的诉讼不同，调解依靠的是纠纷双方的合意与互让，在解决争端的同时力图保证纠纷双方的关系不致过度恶化。(2)能够实现当事人权利。“申请调解的当事者虽然没有选择利用诉讼制度，却也是为了实现自己的权利才提出要求调解；……调解委员会进行调解时也是把谁在法律上更有理放在心头的。因此，调解制度具有实现法律内容或权利的性质应该说没有问题。”(3)程序简便、成本低廉。与诉讼相比，调解尽管也有着严格的程序规定，但相较而言更具灵活性，比如，《湖南省行政程序规定》第一百二十条规定：“行政机关调解人员应当在查明事实、分清是非的基础上，根据纠纷双方特点和纠纷性质、难易程度、发展变化的情况，采取多种方式，做好说服疏导工作，引导、帮助纠纷双方达成调解协议。”《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》第三十七条第七款规定：“调解可采用当面调解、背对背调解、召开调解会等形式，对双方当事人进行耐心地说服、教育、劝导工作。”而在诉讼中显然不能根据“难易程度”来安排庭审过程，更不能采取“背对背”的方式进行审判。鉴于本文的研究目的，我们将行政调解从诸多调解方式中分离出来，并梳理了各地方政府发布的7项相关范例：

      

      通过对表2的分析可知：(1)上述行政机关或其部门皆成立了专门的行政调解机构负责调解事宜，包括行政调解中心、多元调处中心和调解委员会等，使得调解工作更为集中统一。(2)从调解事项上看，交通部门调解交通事故纠纷是其法定职责之一，区政府和工商部门所调解的消费争议、合同争议、执法监管争议等则是由《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法(修正)》(1996)、《合同争议行政调解办法》(1997)等法律文件分别规定，或是由调解机关自行制定的规范性文件规定的。(3)从调解的效果来看，行政调解的成功率/结案率相对较高，这可能是因为，申请/接受调解而非径行起诉的当事人普遍持有“解决问题”的心态，或者是在一定程度上对持有行政权的调解机关存有敬畏。

      尽管行政调解在实践中还存在一些问题，但我们认为，其中最重要的是其权力因素问题，或者说，行政调解实施时可能会有意无意地表现出强制意味。之所以会提出这一疑问，乃是因为，与人民调解、群众团体调解、行业协会调解、中介组织调解等不同，行政调解的主体是行政机关，尽管在调解过程中行政机关的身份是“定纷止争”的“居中第三人”，但其“行政权行使主体”的另一重身份并不会因此而消失不见。或许，正因为调解主体是具有强制权力的行政机关，行政调解在成功率上才会优于人民调解等其他调解方式。相比之下，“中国的法院和法官更注重实际解决纠纷，这种偏重使得它必须考虑法院判决的实际执行后果，……为了使问题圆满解决，它就必须出面协调解决问题所涉及到的方方面面。”而有些行政机关或其部门的强制权力(并不仅仅指强制执行权)是优于司法机关的，调解协议的执行后果对其而言并不成为问题，此时当事人的协商余地就可能有所缩减。我们再来看这样一个案例：

      案例6：林甸县黎明乡原来是个“上访户大乡”。2007年，黎明乡是“小四轮子满当院，集体上访不间断，乡村干部团团转，正常工作没法办”。通过推行六调联动，他们设置了13个村级调解室，配备专兼职调访员28名，调访信息员397名。他们在全乡推行“一线工作法”——“情况在一线了解、问题在一线发现、措施在一线制定、困难在一线解决”。2009年，黎明乡实现了“三个零”：到市以上个体访为零、到县以上集体访为零、越级访为零。目前，全市58个乡镇、29个街道全部成立综治维稳中心，全市各行业、系统、场所都相继成立了调解机构，还配备了专职人员。

      在该案中，包括行政调解在内的六调联动机制的设立，起因在于乡内上访户过多。一般而言，行政调解的对象是当事人之间的民事纠纷，而信访则并不仅限于民事纠纷，特别是集体上访，很多都是与当地领导干部有关的行政纠纷。在这一背景下设置调解室、调访员、信息员，并且直接在一线工作，虽然不能说其目的是压制、监控信访者，但其至少取得了“三个零”(可概括为“信访为零”)的最终调解成效，或者说，其与“处理民事纠纷”这一行政调解的设立初衷并不完全一致——如果行政调解的对象转变为相对人与行政机关之间的纠纷，那么行政机关是否还能成为自身纠纷的调解人便存有疑问。我们认为，如果在行政调解中注入过多的权力因素，或者将强制/压制的行政方式冠以行政调解之名，就不能再被“政府柔性执法”这一宏观概念所涵括——当事人接受调解并达成合意是行政调解得以成立所不可或缺的条件。

      四、行政合同应增强双方的对等性

      尽管行政合同是政府柔性执法的方式之一，是行政机关为实现行政目的所应优先选择的一种手段，但其历史渊源或设立初衷则在于，政府为达至某一公共管理目标而不得不借助私人的力量，从而在公私两种不同性质的主体之间订立契约。比如，为缓解市内交通拥堵的问题，市政府决定修建高架桥，但具体的修桥工作不可能让市政府所属的公务员去实施，那就只好通过签订行政合同的方式承包给建筑公司——由于行政机关和私人企业之间并不存在隶属关系，因此不能通过行政命令，只能通过协商一致、达成合意、订立合同来让政府的行政目的通过外部的私人企业来具体实现。在这个意义上说，行政合同是与“公私合作制”或称“公私伙伴关系”(public-private partnerships，PPP)相伴而生的，主要以“合同外包”(contract out)的形式表现出来。然而，行政合同在实践中的表现往往并不局限在其“本来意义”上，根据学者的界定：政府合同包括“行政机关在开放的市场上采购物品、获取服务，或将财产权转移给非政府实体，或者通过使用合同的方式来实施政府活动，完成行政法上赋予的管理任务”，其中，前半部分所说的“采购物品”、“产权转移”等与上述的“公私合作制”并无二致；但后半部分所说的“通过使用合同的方式来实施政府活动，完成行政法上赋予的管理任务”则可能有完全不同的解释。在非强制行政的视野下，我们查找到了三个行政合同的实践范例：

      显然，上表所列范例皆与“合同外包”、“提供社会服务”、“公用性基础设施建设”等无关——作为相对人的一方当事人都不是公共服务、公共设施建设的提供者；况且，计划生育、检验检疫、商标侵权也不是可以“外包”给私方相对人的事项。其实，这些合同在性质上更接近于“用来完成管理任务的执法方式”，而非通常所说的“公私合作制”。当然，作为“执法方式”的行政合同并非毫无理论根据，就如毛雷尔(Hartmut Maurer)教授所言：“行政合同的适用范围不限于行政行为的涵盖领域，而是更为广泛，凡是不需要行政机关以支配者的地位作出单方面处置的法律关系……都可以采取合同方式处理。”然而，我们此处的目的并不是证明行政合同适用领域的广泛性，而是为了阐释作为管理方式的行政合同在实践中可能出现的问题。

      在表3的第一个范例(计划生育行政合同)中，比较显著的问题在于：(1)合同双方权利义务不对等，或者说，合同中并没有关于“计生部门的义务”和“育龄青年的权利”的约定——合同仅仅写明了育龄青年违反计生法律或合同所应承担的责任/受到的处罚，以及计生部门监督和处罚育龄青年的权利/权力，却没有写入相反的内容。这就意味着，在合同履行过程中，计生部门是不可能违约的，也就不存在违约之后支付代价的问题；而育龄青年即便严格履行合同义务，也不会因此而受益——严格履行合同只意味着不会遭受处罚而已，况且，即便在合同中写入针对履约青年的“奖励条款”，高达96.7%的合同签订率和98%合同履约率也会使奖励内容因成本过高而难以实现。从这一权利义务的状况上看，(2)这类行政合同与单纯的行政处罚并无二致，或者说，这是一种具有合同外观的行政处罚——在行政处罚的双方权利义务配置中，同样是行政机关享有处罚权、相对人承担守法的义务；若相对人无违法行为，这一法律关系便无由发生；一旦发生，相对人同样无法在处罚过程中受益。而上述的“计生合同”不过是为“计生处罚”披上了一层合同的外衣——98%的合同履约率仅仅意味着相对人的守法情况和计生部门的执法情况；即便没有合同存在，当地的计生水平也不会有太大变化。

      表3 行政合同的三个实践范例

      

      在表3的第二个范例(检验检疫行政合同)中，(1)尽管对检验检疫合同的发生及运行原理进行了详细解释，即相对人申请检验为“要约”、检验机构受理申请为“承诺”，在履行过程中相对人负有依法申报的义务，检验机构负有依法检验的义务，但我们认为，这不过是把检验机构的执法过程用合同形式重新解释了一下，检验合同的订立并没有为其执法过程带来本质的变化——合同中约定的双方权利义务皆为法定的权利义务，合同条款并未超过现行法律规范的范围——难道“要约人不如实申报或者掺假使假”一项，若无合同约定法律即不禁止？难道对掺假使假的相对人“实施行政监管、行政处罚”一项，若无合同约定即非检验机构之职责？由于合同之约定与法律之规定并无二致，因此即便并不存在这一合同也不会对执法活动构成阻碍。或者换一个角度说，其实任何依申请的行政行为都可以像该案中那样用行政合同进行解释，比如，在行政许可过程中，相对人申请许可即为“要约”，许可机关受理申请即为“承诺”，合同成立后相对人负有提供真实材料的义务，许可机关负有依法审查的义务；在行政确认的过程中，相对人申请确认即为“要约”，确认机关受理申请即为……我们认为，这种以包装为目的的行政合同并无实质意义，也缺乏存在的必要性。(2)需要特别注意的是，范例中指明，当相对人“违约”时，检验机构“可依照行政合同和法律法规规定”实施行政处罚。问题在于，首先，此时检验机构的处罚依据是可选择性的，若处罚依据是“法律法规规定”尚无疑问，但若处罚依据是“行政合同约定”则有两种可能：一是合同约定的处罚额度小于或等于法律规定，二是约定的额度大于法律规定，如果实际情况是后者，则会导致这样一种危险：行政机关在合同中约定高于法律规定的“违约惩罚数额”，一旦相对人违约，便可对其施加更为严厉的制裁。此时，相对人的违法行为其实是受到了法律规定以外的惩罚。其次，更重要的是，行政机关可能通过此种方式规避有关法律并在行政处罚中“创收”。《行政处罚法》第四十六条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。……作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。”也就是说，除法定情形外行政机关不能直接收取相对人的罚款，更不能直接取得罚款的所有权。但当行政处罚披上了行政合同的外衣时，“行政罚款”也就披上了“违约金”的外衣，而作为合同一方的行政机关直接向作为违约方的相对人索取“违约金”便不存在理论和法律规定上的障碍——以行政合同的方式实施行政处罚，行政机关可以直接收取罚款/违约金，省去了相对人“到指定的银行缴纳罚款”的环节；行政机关亦可直接取得罚款/违约金的所有权，省去了由银行“将罚款直接上缴国库”的环节。简单说，行政机关通过“行政合同-违约金”的方式去执行“行政处罚-罚款”，即有可能突破/规避《行政处罚法》及其相关法律规范对其处罚行为的限制——当罚款转化为违约金之后，借助合同中的意思自治原则，其数额多少-谁来收取-谁来保管-谁取得所有权-如何使用等等，都不再受上述法律规范的约束，行政机关就在实质上掌握了对于罚款的自主权和支配权。而这样一来，行政机关惩罚和制裁相对人的行为就进入了无人管束的真空地带。

      在表3的第三个范例(商标侵权行政合同)中，合同双方权利义务不对等的情况仍然明显：(1)合同中工商部门的义务条款是其本来就有的职责，权利条款甚至扩大了其执法权；相比之下，相对人的权利在于获得本应由工商部门公开的信息资料，以及通过信用评价来降低工商部门的巡查频度，而义务则包括建立商标审查制度、对相关人员进行审查制度的培训、建立甲方提供的进货台账或自行建立进货台账等，皆为实质性内容，或者说皆加重了相对人的经营负担。简单说，在这类合同中，行政机关并未收到法律之外的新增负担，而相对人则收到了此类负担。这就意味着，(2)相对人一方无法因履行行政合同而获益，而且，上述合同的设计也同样未给行政机关的违约留有余地，或者说，相对人几无可能因行政机关的违约而获得赔偿。对于理性经济人来说，在无法获益的情况下依然缔结合同，其原因可能是寻求合同之外的潜在利益，也可能是一种单纯的“迫不得已”。虽然说“行政合同是行政机关与公民协商一致作出的”，“行政合同中的行政主体不能单方面决定合同相对方的法律地位和权利义务，……达成行政合同必须取得相对方的同意。”但行政合同中双方身份的差异依然为很多学者所诟病。如今，在“合同外包”等行政机关“有求于”相对人的行政合同中，这种身份差异已经有所缓解；但在上述范例所显示的、作为执法方式的行政合同中却依然没有根本性好转。

      至此，通过对上述范例的分析，我们提出的建议是，在作为执法方式的行政合同中，应当还原其自愿、协商、合意、互惠的本来面目，使之具有真实的合同属性；而为了实现这一点，主要应当从相对人的角度增强合同双方的对等性。换句话说，行政机关在执法过程中，应当要么采用行政处罚、行政强制等“通常”的行政手段，要么采用真实的行政合同，赋予相对人真实的主体地位，确保其成为合同的“一方当事人”而非仅仅是“被管制对象”。具体而言，(1)在合同缔结过程中，不应将行政机关法定的执法行为伪装成行政合同的形式迫使相对人缔约，并且不应以合同的名义增加法定处罚额度的上限，致使“违约”的相对人受到法律之外的处罚。(2)在合同履行过程中，应确保双方权利义务的平衡，特别是应允许相对人因履约而受益，避免实质上只约定行政机关权利和相对人义务的行政合同出现。(3)行政机关应真正赋予相对人平等地位，而不是把行政合同当做增加自身权利/权力、加重相对人负担的管理工具。

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