平衡论之价值——以美国政府有关公民言论自由的理念嬗变为例，本文主要内容关键词为：美国政府论文,言论自由论文,为例论文,公民论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1文献标示码：A文章编号：1008-2433(2007)06-0065-05
作为现代行政法学的重要基础理论，平衡论是
指导行政法制建设沿着正确轨道发展的基本理论，也是推动社会主义市场经济体制建立的正确理论，还是实现民主与效率有机统一的重要理论[1]。
行政法的理论乃是伴随着时代变迁、民主与宪政的产生及发展而出现的一种建构。作为行政法理论之一的平衡论，同样也是随着民主与宪政的产生及发展而有不同的诠释与应用。
一、平衡论之价值
平衡论最基本的主张是：现代宪法及行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是为平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。它包括两方面的涵义：一个是立法上权利义务的公平配置；一个是以利益衡量方法贯穿整个行政法的解释与适用过程。根据平衡论的观点，行政权与公民权的关系是宪法与行政法所调整的一对基本矛盾；在总体上实现行政权与公民权的平衡，对于实现行政机关与公民义务的平衡，两者各自权利与义务间的平衡，乃至于各方法律地位的平衡，具有基础性、决定性的意义。是故，平衡论就宪法与行政法的价值导向、概念、范围、调整对象、基本原则等问题提出了一系列的观点，并在这一过程中试图探索如何在现代社会中构建有效的约束和激励机制，以平衡行政权与公民权、公共利益与私人利益、行政效率与个案公正，促进市场经济和法治政府的形成[2]。
姜明安教授曾在《授权、分权、控权》一文中指出平衡的意义有二：一是对政府权力控制和保障就是平衡；二是政府权力之间的平衡，为此必须设置制约，但制约不是目的而是为使权力能更正确有效地行使[3]。故平衡论的意义在于控制与保障政府权力的行使。
平衡论的创立者罗豪才教授曾在一次访谈中提到：……现代行政法性质上是平衡法，应该说在理论和实践上都具有一定的科学性。从现代行政法所处的社会背景来看，由于错综复杂的社会事务、社会多元利益的并存与冲突，公共权力运作与公民个人权利行使一定程度上的对峙与相互依赖等现实，行政法在调整这些关系时，必须兼顾、平衡和协调各种可能冲突的因素才能全面发挥其作用，使其所调整的社会关系和谐有序。
的确，平衡论的运用不仅在于行政法层面上，而且可以更广泛地运用在其它公法层面上。就具体个案的运用而言，平衡论的价值不仅在我国得以体现，而且在世界其它国家的具体司法实践中也可窥见其身影。尽管国外没有有关平衡论的学理说法，其对实际问题的解决多是从控权的角度来考虑，然而在控权的基础上，国家行政公权力仍旧扮演重要的角色。对于公共权力运作与公民个人权利行使一定程度上的对峙与相互依赖等现实，平衡论兼顾了平衡和协调公共权力运作与公民个人权利行使；对于人民的权利与自由，平衡论又充分扮演了控权及有限管理的角色。这一点，可以从美国政府有关言论自由理念的嬗变历程得到印证。
二、美国政府有关言论自由理念及其嬗变历程
(一)美国法律中的言论(Speech)与言论自由(Speech Freedom)
语言文字是人类表达思想和信仰的最直接的工具，除此之外，人类用于表达思想意念的方式还有非语言的形式，如图案、肢体动作等。美国宪法第一修正案中所保障的言论(Speech)并不只局限于语言文字，很多时候是指表达(Expression)或传播(Communication)[4]。言论是属于人类内在思想及观点的表达，其多样化及复杂性自然无法避免。为了便于依事务的本质而对相同的事物作出相同的处理，对不同的事务作出不同的处理，美国联邦最高法院通过历年来的判决，将各种言论予以类型化，并且依照各种言论对美国民主社会之价值程度，提供相对应的保障机制。大多数情况下，美国法律都为人们的言论提供保护；但对于部分言论，因为其缺乏保护价值，甚至会对美国社会造成很大的危害或是严重侵害他人正当的权利，故美国联邦最高法院除了严格限制外，还科以法律上的制裁。
这些受到限制与制裁的言论包括：第一，诽谤言论(Defamation Words)。美国宪法虽然禁止对于个人或新闻媒体发表之言论进行事前限制，但规定政府可于事后施以追惩。一般来说无论是书面或口头诽谤之言论，均不属于美国公民言论自由保障的范围。表意人如果以文字或出版等方法，发表诋毁他人人格之言论，致他人权利受损，其必须受法律上有关民事或刑事的制裁，并且不得以人民之表意及言论自由来主张法律上之免责。然而，对言论自由的限制只有在表意人对一般人进行诽谤言论时，才有适用的余地。美国联邦最高法院认为，宪法应在公共事务公开辩论之需要与保障个人名誉免于受到不实言论侵害之需要二者间取得平衡。鉴于公职人员与公众人物的特殊身份，对其所为之口头诽谤，只要该诽谤言论是出自于辩论场合，应是在可接受的范围内。只有在表意人明显罔顾其正确或知其为不实，也就是有恶意的情况时，对公职人员之诽谤言论才有进行法律制裁的必要。至于表意人是否确有真正恶意，则属于审判中陪审团认定事实的职权。第二，煽动不法行为言论(Advocacy of Unlawful Action Words)。对政府或公职人员进行谩骂、辱骂或表示轻蔑的言论，纵然该言论不敬爱、不尊重国家，但此类的意见仍然要受到宪法言论自由的保障；但如果是唆使他人实施不法行为的言论，则自然应当受到刑事法律之约束。第三，猥亵言论(Obscenity Words)。美国联邦最高法院认为猥亵言论并不具有可取之社会价值，故各州为了保护公民的道德与福祉，自然得以通过立法对其加以严格的规范。第四，挑衅言论(Fighting Words)。所谓挑衅言论，是指以言语侮辱他人，致他人受到伤害或有立即引发违反和平行为之虞的言论。即使表意人未使用挑衅言论，但其言论使一般人产生了报复情绪，导致形成敌对的听众，进而有发生暴力行为并造成秩序失控的危险，该言论亦为挑衅言论。由于挑衅言论并非人民意见表达之不可或缺之内容，故其不受言论自由的保护。第五，象征性言论(Symbolic Speech Words)。所谓象征性言论，是指用以传达某项特定信息之各类行为，因为是以身体之动静表达内心之意念，故应受宪法言论自由的保障；但是如果以不法的行为传达某一信息，则不受言论自由的保护。第六，商业言论(Commercial Speech Words)。所谓的商业言论，乃是以拟议商业交易为主要目的之言论，例如商业广告。商业言论虽然也受到宪法言论自由的保护，但相较于其它的言论，商业言论因涉及社会公益及市场交易公平之层面较为广泛，故应受法律严格的规范。
至于所谓言论自由(Speech Freedom)，系指公民享有言论自由权，有对外发表自己意见的权利。人类是一种有知觉、能思考、具有自我意识的高等动物。人之所以为人，是因为人具有内心思考及反省的能力。笛卡儿所言的“我思故我在”，即是表明人之所以为人是因为具有思考的能力[5]。然而仅仅拥有思考能力尚不足以表现人类的特点，具有语言能力才是人类质的特征，故保障言论自由便成为国家保障公民拥有可议论国事权利之制度；同时，公民是否有言论的自由几乎成为国家是否民主或专制的一项重要指标。英国学者约翰·密尔曾在其《论自由》一书的第二章中指出限制言论自由的判别标准为：“只有基于防止一个人危害别人的目的，才能不顾他自己的意愿，正当地对文明社会中任何一个人行使权力。”但他并未提出言论自由的界限标准。美国的法律和政治人物都十分重视对公民言论自由的保护。如美国前总统杰斐逊(Thomas Jefferson)在其首次就职演说中宣称：“如果在我们之中有人希望解散这个合众国或是变更其共和形式，不要阻挠他们，就让他们作为容忍错误意见的安全标志，由理性来自由地与之抗衡。”
美国著名学者艾默生将民主政治社会中追求的表达自由权利的言论自由之价值分成四大部分[6]：第一，自我实现(Self-fulfillment)。身为一位民主政治社会中的公民，最重要的便是能够实现自己的潜能与特质。为了达成自我实现的目的，心灵就必须要自由，故压抑言论自由是对人类尊严的一种污辱，也是对人类基本天性的一种否定。况且人作为社会中的一分子，有权参与对其有影响的公共政策。第二，达成真理的手段。民主社会中个人追求知识和真理，必须听取各方面的意见，考虑所有的可能性，经过多次的讨论，可以使真理被证明是无误的，也可以使已经被接受的言论及价值，有被重新思考与检讨的机会。第三，社会不同成员有参与公共决策的基础。在民主社会中，特别是在政治方面的决策，政府的公权力必须获得被治者的同意(The Consent of The Governed)，那么被治者为了要行使同意权，故有充分的表达自由。第四，维持社会稳定和社会变革间的平衡手段。压制讨论使得合理的判断无法达成，并且妨碍社会对环境变迁的适应力及新思想的发展，进而隐藏社会真正面临的问题。反之，公开讨论的过程有助于促进社会的凝聚力，通过人民言论的充分表达，使得社会稳定与社会变革间能够充分平衡调和，以达成社会整体的进步。
(二)美国政府有关言论自由理念之嬗变
1.早期理念：控权论——对公民言论自由权利的绝对保障
在1931年美国联邦最高法院首次接触关于事先限制言论的案件之前，美国政府完全是站在自由主义的角度，采取控权论，对于公民的言论自由施以绝对之权利保障。美国政府对公民言论自由实行控权论的前提基础建立在一种假设上：国家权力的行使充满着对于公民权利的威胁，故国家的作用应只能在于消极地维护社会秩序，以给予公民广大的私人发展领域，使其在法律确认的自由权利范围内，凭借自己的能力追求幸福。故控权论的制度设计是通过权力分立与制衡来限制国家权力的行使，充分维护公民的自由[7]。
公民权利至上是西方政府与现代宪政制度设计之基本思考逻辑，法律制度的目的就是为了维护公民基本的权利。美国宪法第一修正案规定的“人民有表达其思想(Thoughts)及观点(Views)不受政府限制之权利”就明显是对公民言论自由权利的保障。控权论使公民的言论自由免于受到国家权力的限制与侵害，因而其在英美法系国家占有主导的地位。
从美国宪法第一修正案及1925年的“吉特罗控纽约州案”中便可看出美国政府早期采取控权论的一些端倪。
(1)美国宪法第一修正案。鉴于英国审查制度对于公民言论自由的伤害，故美国在1791年产生了宪法第一修正案，其目的是确保公民的言论自由免于受到政府公权力(Power)以任何形式的审查或事先限制，让公民可以自由地发表意见、自由地辩论、自由地探索真理。麦迪逊指出：“审查的权利在人民的手里，人民审查政府；权力不是在政府的手里，不是政府审查人民。”美国宪法第一修正案明确规定：“国会不得立法确立国教或禁止宗教信仰之自由，剥夺人民言论自由、出版自由、人民和平集会之权利，以及向政府请愿的权利。”此修正案确保了公民的言论自由权利(Right)，防止了美国联邦政府权力(Power)之滥用。
(2)“吉特罗控纽约州案”(Gitlow v.New York)。在1925年的此案中，美国联邦最高法院首次声明各州不得剥夺言论自由的权利。美国联邦最高法院的大法官宣称：“我们可以假定，我们也确实假定，言论出版自由受到第一修正案的保障，禁止国会予以剥夺，言论自由属于个人基本的权利与自由，受到第十四修正案适当法律程序来保障，各州不得侵犯之。”由此可明显看出美国政府对公民言论自由是采取控权论观点的。
综合上述两个案例，无论是美国宪法第一修正案还是“吉特罗控纽约州案”，都说明当时美国政府有关公民言论自由的理念是要保证其免于受到政府事先的限制(Prior Restraint)或事先的审查(Prior Censorship)，这是保障公民言论自由的前提。如果政府有权力任意对人民的言论实行事先限制或审查，那么公民的言论自由将掌握在审查者的手中①，公民的言论必定要迎合政府所好，公民言论自由的权利将形同虚设。诚如美国道格拉斯法官(William,O.Douglas)所言：“审查或事先限制为第一修正案的灾厄(Anathema)，因为这种制度使审查者之手介入每一篇社论及每一则新闻中；审查者一旦步入言论的舞台，由于权力的关系，会变成独裁者……实际上，建立审查制度之需要仍意味著作者发表的内容必须符合审查者所订之标准，不可触怒他，或起码不可招惹他或惹他不满。在这种情况下，审查者成为衡量思想的主要人物，他订定一套划一的模式(A Deadening Pattern of Conformity)，人人都必须遵守，否则别想发表意见。”[8]
2.危机时期及其后的理念：管理论——对公民言论自由界限的探讨
美国政府有关公民言论自由理念的转变是在1931年后出现的。对“尼尔控告明尼苏达州案”②的判决便是这一转变的转折点。美国政府之所以出现与以往不同的有关公民言论自由的理念和司法判例，主要是因为当时的美国政府受到了危机的挑战。这些危机包括1929年的美国经济大萧条和第一次世界大战。危机出现后，美国政府开始反省其对公民言论自由的理念，认为必须采取适当的管理方能解决美国现实社会中的一些问题。从理论上而言，美国政府有关公民言论自由理念的转变采取的是管理论与控权论并行的方式。这一方式一直沿用至今。
美国政府在公民言论自由方面采取管理论，是建立在其对放任自由主义所带来的一系列政治、经济、社会问题进行的理性反思的基础上的。管理论将国家设计成市场的替代品，赋予国家无所不能、无所不包的权力，以改变公民在私人领域的自主发展所造成的市场失序，通过国家对公共利益的再分配来平等地实现社会个体成员的福利，故其以效率为优先，使公民自主的权利相对减少[9]。但是，管理论强化政府及行政权力对社会的单向控制，使行政权居于主导的地位，以管理为原则及使命，以法律作为工具，忽略了公民的权利和对管理者的监督，过于强调官本位的发展，与美国的民主及法治原则不相符合。
言论自由无可避免地会造成个人、社会与国家权利间的冲突情况。如公民个人有权保护自己的名誉不受侵害，而社会所关注的是公共秩序及道德的维护，联邦政府则是关心国家的安全。因此，主张绝对保障言论自由之控权论者也逐渐认为言论自由不是绝对的权利，而应该是相对的权利。重点应该在于如何划定合理的界限，使得公民的言论自由能够真正得到妥善的保障。“尼尔控告明尼苏达州案”及宪法第一修正案与宪法第六修正案之冲突所表现的便是对公民言论自由的界限讨论，从中亦可窥见这种理念转变之一斑。
(1)“尼尔控告明尼苏达州案”。美国宪法第一修正案的主要目的固然是为了绝对放弃政府的审查和事先限制，但是，美国联邦最高法院中越来越多法官认为，在某些特殊的情况下，政府仍然有权力对公民的言论自由进行事先限制与审查；只是任何事先限制言论的方式，美国联邦最高法院均会对其宪法上的效力产生相当不利的假定；政府如果要实施事先限制必须要表明其理由是正当的。在“尼尔控告明尼苏达州案”中，明尼苏达州政府认为其可以以国家安全为理由而要求法院对新闻界颁布禁止命令。美国联邦最高法院的休兹大法官对此认为：“在若干特别情况下，政府才可以对言论实行事先限制。如a.在战时，政府可以预先阻止实际阻挠征兵的言论，或阻止刊登运输舰起航的日期、军队的数量及驻扎的地点；b.政府为了端正风气的需要，可以管制色情出版物；c.政府为了维护小区生活的安全，可以限制煽动暴行及以武力推翻有纪律政府的言论；d.宪法本来是保障言论自由的，但对于说话会引起暴力结果而遭受命令禁止者不予保障。”这就表明，政府对于公民言论自由可以实行事先限制。这里采取的就是管理论的立场与态度。
(2)宪法第一修正案与宪法第六修正案之冲突。在宪法第一修正案所保障的公民言论、出版自由与宪法第六修正案所保障的公民有公平受审之权利二者之间往往会产生冲突。由于新闻媒体的报导和评论(言论自由)往往会影响审判的公平进行，故有人主张得以限制。美国联邦最高法院虽然无意牺牲公民的言论自由权利来成全其公平受审权利，但也提出一些方法来避免新闻媒体滥用言论自由权。但是，限制公民言论自由的界限何在？比如对于色情与诽谤之言论③必须加以管理限制，但何谓色情言论？何种程度称诽谤言论？这些问题一直困扰着美国联邦最高法院。
此外，自第一次世界大战后，美国的司法部门开始就公民的言论自由问题扮演举足轻重的角色，并通过处理联邦和各州所制定的限制公民言论自由的法律，开始了对公民言论自由界限的讨论和对宪法第一修正案的理论发展。鉴于公民言论自由的权利有可能被滥用，因此，美国联邦最高法院认为需要对之设立一定的限制。例如：明显而立即危险的原则；客观严重之可罚原则；过宽及模糊禁止原则；引起敌意的言论原则；有害倾向禁止原则，④等等。但这种限制通常采用的是事后审查的原则[10]，并且应该采取必要最小程度的限制，应合乎比例原则。
综上所述，由于出现了多重危机，因此使得美国政府与联邦最高法院不得不面临自由与控制的两难选择问题，导致了其必须在公权力与私权利之间寻找平衡。
(三)美国政府有关言论自由理念嬗变中体现的平衡论思想
在过去的美国，人们可以想说什么就说什么。从广义上来讲，在言论自由的基本架构上，公民可以畅所欲言地讨论公共问题。因此，公民言论自由的权利在美国法律上的地位要比在世界上其它任何国家法律上的地位都高。但是随着时代的发展与需要，面对言论自由之控权与言论控制之管理，美国也在逐渐地找寻其中的平衡点。从绝对保障公民言论自由的权利，到逐步趋向在保护公民言论自由的同时力求实现一种国家权力与公民言论自由权利间的平衡态势。美国政府这种从完全的控权到有限度的管理，再到今日的控权论与管理论兼采的理念转变，充分说明平衡比单边的控权或单纯的管理更有价值。这也间接证明平衡论的时代意义与价值所在。
注释：
①这便是管理论者对公民言论自由权利的主张。
②尼尔是《周六新闻周刊》的发行人之一。他刊登一些批评政府的文章，明尼苏达州法院判决禁止其继续刊登类似文章。美国联邦最高法院认为，公共当局可以要求法院对新闻界颁布禁止命令。详情可参见Fred,W Friendly & Marthaj,H.Elliott,The Constitution that Delicate Balance:Landmark Cases that Shaped the Constitution,New York:Random Houses,1984,p.p 31～49.
③色情言论排除在美国宪法保障范围外。美国联邦最高法院对于色情言论的范围始终看法不一。色情言论是一种相当主观的看法，是色情言论还是人性言论往往难以确定。对于诽谤言论，美国联邦最高法院是从以事为考虑的重心逐渐转换成以人为考虑的重心，即将其划分为私人间的诽谤和言论者是国家公务员、公共人物等具体情形，进而逐渐对言论自由进行限制。
④这些原则是为了在个人权利和国家权利之间划定一条有效的界限，具有划时代的重要性及深远的影响。明显而立即危险的原则是指言论会造成明显而立即的危险。客观严重之可罚原则是指言论造成的后果必须是客观严重者。过宽及模糊禁止原则是限制言论之立法不能过宽及模糊等。引起敌意的言论原则包括挑衅性的言辞、冒犯性的言辞、引起骚动的言辞；倘若存在这些引起敌意的言论，那么联邦最高法院即可限制公民的言论自由。有害倾向禁止原则主要是指当表现行为的内容如果有引发实质伤害的情况，则可以加以禁止(此原则现已不再采用)。
标签：美国最高法院论文; 美国政府论文; 美国社会论文; 公民权利论文; 宪法的基本原则论文; 个人管理论文; 宪法监督论文; 法律论文; 美国法院论文;