结构“豁免”、规制弱化下的国企垄断行业改革，本文主要内容关键词为：国企论文,规制论文,垄断行业论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
《反垄断法》是保护市场竞争，维护竞争秩序，充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度，素有“经济宪法”之称。历经十余年的反复讨论和修改后，《中华人民共和国反垄断法》已于2007年8月30日通过了立法机构的审议，并将从2008年8月1日起实施。如同《反垄断法》形成过程所发生的诸多争议一样，法律的出台并未完全弥合不同观点的差异，主要的分歧是：在国有企业的垄断结构或行为被部分豁免的条件下，法律发挥作用的范围是否受到限制，垄断行业的改革动力是否会被弱化。
近十余年来垄断国企的规制放松，一直是在《反垄断法》缺失的背景下进行的。《反垄断法》在给予国有企业的垄断结构一定程度的豁免或例外待遇的同时，对其借助市场势力或控制地位，乃至基于行政垄断的反竞争行为予以限制和禁止。这种立法导向是我国经济特殊的产权结构和调控机制的必然要求，具有过渡或转型的特征。市场经济成熟国家反垄断的实践经验表明，《反垄断法》只是保护和促进市场公平竞争的一个环节，它的效应不仅取决于自身框架、内容和执行体系的安排，要提高公共产品垄断产业的效率，还必须与产业规制体系的重建互相协调。
“强垄断者、弱规制者”是国有垄断行业的一个显著特征，这是在位者主导下的“放权让利”式规制放松的必然结果。它通过对在位者的某种激励，使基础设施产业不再成为国民经济发展的主要瓶颈，但并未形成某种可竞争的市场或潜在竞争的产业模式。在规制重建滞后的条件下，垄断国企的行为又没有来自反垄断体系的有效制约。国企垄断行业的改革深化，就需要从竞争主体和结构的塑造、反竞争行为的限制两个方面考虑。反垄断法的出台无疑为深化改革提供了一个重要的制度供给。本文考察了二十多年来西方主要市场经济国家规制放松进程中所发生的《反垄断法》与规制体系从相互分割到逐渐融合互补的事实和经验，提出了突破“强垄断者、弱规制者”格局的基本思路。
二、《反垄断法》与规制融合实践的若干启示
我国《反垄断法》第一章第七条明确规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实施专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”，这实际上就是一般意义上的“豁免”或例外待遇原则。依据这一条款，公共交通、电信、邮政、供电、供水、供气等公用事业，银行、保险、证券等金融业，军工、石油、烟草、盐业等关系国计民生的产业，都将属于“合法垄断”的范围。本文所研究的国有企业主导下的自然垄断产业，基本上都属于垄断、寡头垄断或主垄断的市场结构，这些偏离竞争的产业在结构上就获得了一定的市场支配地位，不属于《反垄断法》第四章“经营者集中”的禁止范围。当然，第七条附加了经营者：“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”的条件，使合法垄断者的其他反竞争行为受《反垄断法》的直接约束。
这种“一般豁免、例外适用”的原则，曾经是市场经济成熟国家在自然垄断产业规制放松和民营化之前的通行做法。但自1980年代以来，技术进步导致传统自然垄断范围减少，反垄断立法更加突出促进竞争原则，“一般适应、例外豁免”反而成为主流。英国《1980年竞争法案》就取消了公共事业的豁免地位，日本政府也在纠正产业法高于禁止垄断法的传统意识，在1997年废除了近30项的卡特尔例外条款。欧共体法院在审理一起对比利时邮政行业的反垄断诉讼时，也未拘泥于传统的自然垄断的标准。以促进竞争为宗旨的美国《1996年电信法》则取消了联邦通讯管理委员会（即FCC）对本地电话公司兼并时进行反垄断法评估的豁免权。英美日等国《反垄断法》的这一转变，不仅要求产业的规制体系发生一定的变革，特别是硬化规制者和垄断企业之间的“合约”关系，确立规制者的权威性、独立性和专业性，还需要在制度层面对政府“监视产业”的权力进行重新的配置，进而诱发了《反垄断法》与规制相融合的实践。此类经验对我国未来改革的启示主要体现在以下四个方面。
第一，对电力、电信和铁路等存在自然垄断或网络外部性的产业而言，《反垄断法》和产业规制的协调既是民营化、自由化和结构竞争化进程能顺利完成的条件，也是确保在规制放松的过渡阶段和过渡期结束后，有效竞争不被削弱的关键。例如，针对AT&T的垄断地位和各种反竞争行为，美国司法部根据谢尔曼法（Sherman Act）曾于1956年和1977年对其采取两次司法行动，美国的固定电话市场初步形成了（1＋6＋X）的结构，即一家长话公司（老贝尔）加六家地区市话运营商贝尔公司，以及诸多提供接入或增值服务的新进入者的结构，从而拉开了全球范围内电信产业规制放松的序幕。为维持判决被有效执行，司法部还发表了建议性判决和“促进竞争声明”，对原有垄断者和新进入者采取区别对待的原则，要求前者必须开放网络接入资源，但其进入长话市场的行为要受到司法审查。《1996年电信法》的出台，使美国反垄断当局和规制机构的相互渗透更加密集，在批准原有的两个固定电话运营商Atlantic和NYNEX，以及长途电话市场中MCI和Spring的合并案时，联邦和地区法院并未拘泥于集中度或支配地位含义，而是从动态竞争和进入壁垒的角度批准这两笔交易，但对合并后的新企业设置了最高接入费的约束，防止其滥用市场势力限制中小企业的进入。
第二，对于那些存在“产业监视”技术依赖或路径限制的国家而言，使用《反垄断法》来制约规制者俘获的发生，或借助产业拆分、重组等规制放松方式弥补《反垄断法》不完善的缺陷，将成为一种必然的选择。法经济学的最新研究表明，在法律高度不完备的条件下，如果反竞争行为能够加以标准化，并且此类行为会持续产生大量的外部性（如价格歧视、限制接入等）时，产业监管就优于法院审理；相反，如果法律能够明晰行为的种类和实际后果，由法律系统来监视就是最优的，即二者是一种不完全替代的关系。由于所有的法律和规制合约都存在不同程度的不完备性，因此《反垄断法》与规制的融合是产业自由化进程中的内生现象。
第三，融合的实际效应还取决于《反垄断法》与规制体系结构安排的方式。已有的理论分析和经验研究也表明，如果把二者都解释为政府“产业监视”的手段，那么在设计或选择治理模式时至少要满足独立性、问责性和透明度等三个基本原则。独立性意味着反垄断体系和规制者有着十分明确的目标，它不同于“公共利益”这样宽泛或随意的定义，为了实现特定的目标，它们能够顶住来自产业内部、消费者或其他政府部门的短视压力。问责制的存在可以抑制监管者和企业之间的私下交易或俘获的发生，为此应建立公平公开的程序和评价标准，以缩小法官和官员的自由裁量权。透明度则体现在法律或规则的内容要清楚、审核的程序要完备、过程和结果必须公开等方面，尤其要避免以各种理由进行“暗箱操作”。
第四，融合并不意味着分工的消失。实际上，反垄断和产业规制两个体系的并存，或曰“制度性”分权在一定程度上也是广义的规制重建的内容之一。反垄断与规制机构在不同的立法、执法和司法体系间可以平等地相互监督和制衡，信息、利益和目标的不对称及局部冲突，使利益集团对两个监管机构同时施加影响或俘获的交易成本增加。在互补性权力水平分割的条件下，反垄断机构和规制者作为第一层的代理人，只按照自身的权力范围观察企业的特定行为，做出法律或行政上的判断。对企业而言，一旦两个干预者所发出的信息不能协调，向任何一个机构寻租都是没有意义的。也就是说，委托人之间的分权相当于一种间接的激励，可以减少不完全合约导致的双边道德风险，提高机制的总效率。
三、“强垄断者、弱规制者”格局形成的原因分析
美英日等国自然垄断产业规制放松的理论研究和实践经验均表明，通过产业重组或私有化所形成的可竞争性结构，并不意味着市场机制可以在所有环节取代政府规制，在一定程度上反而会增加对规制的需求。一般而言，规制重建至少包含三个相互关联的环节：产业重组与市场设计、管制目标和管制工具的重构、反垄断与规制的协调。按照这一标准判断，我国主要垄断产业的规制改革无疑还处于十分滞后的阶段。“强垄断者、弱规制者”的特殊格局就是最突出的表现之一，对这一形象的深入分析，有助于理解垄断产业改革推进的壁垒所在。
（一）在位者主导下的规制放松与强垄断者的形成
经过多次拆分、重组和竞争性领域的部分民营化，电力、电信和石油石化等垄断产业国有企业的个数一直处于绝对下降的趋势，但它们对整个经济的控制力和对国家财政的贡献却日益增强。在所谓的“新型国企”中，垄断产业也居于优势地位。占全部规模以上工业企业数量万分之二的52家垄断国企，以不到20％比例的销售收入，却取得了近50％的利税总额，超强的盈利能力实质上都源于“垄断租金”。例如，石油石化行业逆市场化的纵向结构重组，并未完全实现国家所赋予的战略产业的目标，即便控制了我国90％以上的石油生产、加工和进出口的权力，但其国际定价能力并未显著提高，在世界原油价格高企的背景下，这种特殊的产业链反而成为它们在上游获取稀缺资源租金，在下游得到国家巨额补贴的依据。
（二）多重因素制约下的规制者弱势地位
自然垄断产业的规制放松，在实践层面的含义是通过引进实质性的竞争或竞争的压力，使企业成为市场运营的主体，规制者以激励性的合约或工具，诱导企业选择社会福利最大化的过程。我国大部分的垄断产业不仅缺乏可竞争的市场结构，专业化、权威性的独立规制者在我国也不存在。电监会、信息产业部和民航总局等机构的权力要么缺乏来自法律的支撑，要么处于和其他政府管理部门、甚至与被规制企业交叉配置的状态。进入和价格应该是所有规制体系中最核心的权力，在电力、电信和铁路等产业，定价政策和进入许可均由国家发改委控制，规制者处于事前“调节”和事后“认可”的尴尬境地。同时，现有的规制机构都是原行业主管部门分离、合并或改制的结果，在失去了基于所有权和投资管理权对企业进行控制或监管的条件后，并未能成为介于国家和企业这一委托代理链之间的核心一环，缺少有效的、具有约束力的监管工具，既不能干预垄断企业的反竞争行为，也无法限制其他行政结构的“越位”，只能处于双重“寄生”的境地，管企“合谋”和规制惰性的泛滥，就成为一种必然。
（三）《反垄断法》长期缺位与国企反竞争行为的泛滥
在《反垄断法》出台之前的十余年里，《反不正当竞争法》承担着相近的功能。该法对自然垄断领域国有企业采取的也是例外原则，但执法的实践表明，公用企业一直是反竞争的主体。根据国家工商行政管理总局统计，2000—2004年共查处5525件各类反竞争行为，而由公用企业和具有独占经营资格的企业实施的案例高达4027件，比例为73％。传统意义上的自然垄断产业如供电、供水和电信行业，以及政府指定专营的石油石化、保险、烟草行业的反竞争行为在其中一直位居前列。实际上，《反不正当竞争法》对反竞争行为的界定和处罚都十分明确和严厉，为什么无法抑制大量反竞争行为的发生？原因在于，垄断结构天然地具有“制定价格和排除竞争的力量”。当集团利益、行业利益和公共利益不完全一致时，信息不对称和契约不完全会引发代理人的道德风险，进而导致国有企业成为滥用市场支配地位的主体。
《反垄断法》对国有垄断行业“结构豁免、行为适用”的规定，将在一定程度上弥补《反不正当竞争法》的执法困境，但也意味着在自然垄断或公共利益显著的领域，国有经济的支配地位将成为未来改革最重要的约束条件之一①。本文的分析将表明，随着《反垄断法》执法体系的不断完善，将产生一个非行业或部门主导的机构和体系，使垄断行业的非正当利益或行为受到越来越严格的限制，这会对产业规制者的行为或工具的选择产生一定的影响，从而加快垄断行业的规制重建，优化政府干预的模式。
四、融合背景下垄断行业改革深化的路径研究
国有垄断行业在我国经济中的战略或特殊地位，将使我国不可能复制欧美各国集“民营化、规制放松和重建”为一体的改革模式。本文以上部分的分析表明，对中国“强垄断者、弱规制者”的特征性事实而言，《反垄断法》是一个重要的制度供给，结构“豁免”并不意味着在未来的规制放松过程中，它居于无足轻重或“阻碍”的地位。规制重建的路径和工具选择，必须体现《反垄断法》与规制体系融合、协调、互补和制约的优势。结合具体的产业，基于本文逻辑的改革思路主要体现在以下几个方面。
（一）结构“再拆分”与主垄断者势力抑制
毫无疑问，电力、电信、民航和石油石化等产业在重组完成后，并未形成可竞争的市场结构，在一定范围内垄断企业的支配地位、企业间或政企合谋、行政垄断的任意延伸等行为并未受到有效的抑制，结构或产业运营模式的再调整，将成为弱化国企垄断势力的前提之一。
1.结构“再拆分”的模式选择。我国电力和电信产业原有纵向一体化结构的拆分是不充分的。例如，电力产业自然垄断领域（即输配电业务）的双寡头并不发生直接的竞争，二者的市场是分割的；电信产业的四个垄断者要么通过“市场互不进入协议”限制价格竞争，要么借助各种形式的价格歧视获得超额利润，有效竞争也不存在。因此，在发电领域已经具备区域内竞争的结构后，完全可以选择“会计分离”、“业务分离”甚至“产权分离”的模式对“输配电”业务进行合理的拆分，在维持输电网络自然垄断特性的前提下，构建市场竞争的微观结构。这样，规制者也有了可监管的对象或目标。电信产业也应极力避免所谓“6合3”或“4合2”模式的发生，而应考虑对现有垄断者进行拆分，将固定电话业务按照地理范围分割，交由若干产权独立的运营商经营，强势垄断者中国移动也应拆分成几个和中国联通规模相当的公司；同时，借助政府对通信资源使用权的重新配置，允许固定、宽带和移动业务之间的相互进入，形成全业务经营、全业务竞争的格局。
2.主垄断企业市场势力的限制。在现有市场结构向新模式转变的过程中，抑制主垄断者的反竞争行为需要来自《反垄断法》的强力干预。本文第三部分的分析表明，国有垄断企业是电力、民航和电信等产业反竞争行为的主体，只能通过强化《反垄断法》的执行力度来弥补激励性规制缺失的困境。在过渡期，反垄断法的主要对象就是垄断国企，后者在普遍服务和竞争业务之间的交叉补贴、瓜分市场的协议、价格限制的合谋安排、对竞争性市场的进入限制等行为应是执法的重点。
（二）产业监管权的多元配置与管企合谋阻止
要实现自然垄断产业的自由化和市场化，反垄断法和规制的融合还应体现二者互相制约的特点。以往对制约“管企”合谋机制的研究，主要考虑如何在规制体系内配置不同权力，较少考虑借助外部或所谓“第三方”权力的影响。以私有产权为主导的美国自然垄断产业，之所以在技术进步、产出效率和普遍服务等方面长期领先于欧洲各国，且没有发生明显的“管企合谋”现象，一个重要的原因就是在最高立法层面设置了独立性很强的反垄断体系。在组织形式上，我国垄断行业的监管体系虽然也采取了权力分散的模式，但核心的权力主要集中在单个部门手中，其他机构难以有效介入或制约，按照《反垄断法》与规制融合的思路，可以考虑在不影响产业供求稳定的前提下，在传统的监管体系内，将那些互补性的权力配置给不同的部门，在技术层面减少企业俘获集权组织的动机。减少替代性权力的水平安排，从组织结构上防止规制错位和越位的发生。在产业规制体系之外，赋予《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《价格法》等法律处置一般竞争行为、结构和绩效的职能，使所有市场竞争主体的行为都置于法律的监视范围。
（三）反垄断与规制体系独立性的实现路径
从权力配置的角度确立两个体系的独立性，是实现上述两个路径的前提。由于各种原因，《反垄断法》一方面决定成立国务院反垄断委员会，由它在立法和宏观层面负责制定竞争政策、颁布反垄断指南等基础工作；另一方面，又将电监会、银监会和信息产业部等机构也设定为执法主体，以维持现有多头、分散的反垄断执法格局。国企垄断行业将处于《反垄断法》与规制体系的共同管辖之下，更为严重的是对行政垄断行为的处置采纳的仍旧是“行政复议前置”的程序，很可能在实践中对行政垄断失去约束力。因此，强化以《反垄断法》为核心的竞争法系和产业规制体系的独立性，可以考虑如下的路径。
1.《反垄断法》独立性的实现模式。反垄断委员会的法律地位必须严格地高于工商行政管理总局、发改委和商务部，但不得干预这三个部门基于法律原则所提起的反垄断诉讼或调查，否则它有可能成为各类矛盾的调节者。应该将发改委基于产业政策而对企业的进入和价格的干预行为，限制在必要的范围内，把对自然垄断业务的价格规制权逐渐分离给电监会、信息产业部等专业结构。对一般性的反竞争性行为应由工商行政管理总局评估，将它转型为类似美国联邦贸易管理委员会（FTC）这样的专门组织。而对电监会、信息产业部等产业规制机构如电监会、信息产业部处置反垄断行为的权力予以严格限制，防止“管企”合谋的发生。
2.塑造产业规制者的独立性。规制机构的独立性应体现在两个方面：一是如何确保它的合法权力不受产业政策主管部门如发改委或商务部的侵蚀，至少获得专业上的独立性；二是如何确立它在面对被监管对象时的权威性，即改变“弱规制者”的境地。要在立法层面界定不同规制者的权力划分问题，尤其要扭转产业政策高于规制法律的境况，限制发改委或商务部以产业调控为由对企业的价格、投资和技术标准选择等微观行为进行直接的干预。重建的内容之一还应包括激励性规制工具的设计和应用，通过设立最高价格限制、招标拍卖和标尺竞争等规制工具，使监管机构的判断依据向企业或产业的需求、成本和市场结构等技术特征转换，而不是依赖主观判断、政策导向等传统模式。
注释：
① 周汉华（2006）认为在国有企业占据支配地位的环境下，产权约束机制对国有企业的利益影响更大，这种局面使监管政策、反垄断机制的控制力远远弱于产权和宏观调控机制。
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