责任保险在多元化救济体系中的位置及其法律环境分析，本文主要内容关键词为：责任保险论文,体系论文,位置论文,环境论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
风险社会中事故灾害层出不穷，损害救济成为社会面临的重大问题。基于个人责任的侵权法存在责任成立不易、运行成本昂贵、诉讼纠纷高发、侵权人无资力等诸多问题而难以独立承担损害救济任务，损害赔偿的集体化、社会化成为风险社会的客观需要和必然发展趋势。保险制度聚合众人之力来分散风险，兼具维护社会正义、保持生活安宁及实现社会管理等诸多职能，因而成为各国政府努力推动发展的方向。保险制度包括社会保险和商业保险两大类别，与传统的侵权责任法共同构成多元化的损害救济体系。 当前我国经济基础相对薄弱，社会保障机制不健全，发挥作用有限，大力发展商业保险制度就具有重要意义。国务院提出要把商业保险建成社会保障体系的重要支柱，其中责任保险就是重点发展领域，要强化政府引导、市场运作、立法保障的发展模式，发展与公众利益关系密切的环境污染、食品安全、医疗责任、校园安全等责任保险，加快发展各类职业责任保险、产品责任保险和公众责任保险①。保险监管机构会同相关部门出台了多项鼓励责任保险试点或发展的指导意见，各地方政府也纷纷出台促进责任保险发展的政策，运用行政手段或财政税收补贴等方式来支持推广责任保险②。 政府及社会均对责任保险制度寄予厚望，期待责任保险制度在社会保障及社会管理体系中发挥更大作用。但大力发展责任保险市场，必须考虑两方面问题：一是责任保险制度在多元化风险救济体系中居于何位置？如何有效协调其与侵权法、社会保险之间的关系，使责任保险能发挥与自身属性相适应的作用；二是责任保险发展高度依赖法律环境，当前法律环境是否健全，是否有利于责任保险发展，以及如何在政策引导下进一步完善法律环境，为责任保险发展创造有利的条件。本文即围绕上述两个问题展开讨论，并对责任保险发展实践中的部分焦点问题进行评析。 一、责任保险在多元化救济体系中的位置 (一)风险社会中多元化的损害救济体系 现代社会中，风险事件层出不穷，风险的发生、分配与预防，已经成为风险社会的主要关注问题。如果说阶级社会的中心议题是财富的分配，那么也不妨认为风险社会的主旋律就是危害分配的正义③。风险社会中损害后果严重，个体力量难以承担，因此构建多元化的损害救济体系，大力发展风险的社会化、集体化分散机制，使得受害人及时得到救助、维护社会安定秩序也是各国政府努力实现的目标。 王泽鉴提出，为保护受害人，应对社会经济发展，各国依其社会经济发展创设形态不同的救济补偿体系，逐步形成了侵权行为法、无过失补偿制度及社会安全保障制度三个层级的损害救济体系，通常由倒金字塔形转为平方形，并渐次转移向金字塔形。整体损害赔偿制度必须随着社会经济发展逐步调整，使各种制度能互相协力，更有效的配置社会资源④。王利明指出，从我国现阶段国情出发，建立侵权责任、保险制度和社会救济相结合的多元化救济体系是现实和必然选择，这一机制越协调、越完善，社会也就越和谐。首先，侵权法的救济功能不断加强，已经逐渐成为当代侵权法的主要功能，其惩罚功能和预防功能弱化；其次，责任保险成为侵权损害赔偿之外的一种重要的受害人救济途径，责任保险种类不断增加，在非故意的事故救济中发挥了重要作用；第三，随着福利国家理论的影响，社会救助制度在救助受害人方面发挥着日益重要的作用，社会救助的主要形式是社会保险。三种救济方式应当协调发展，共同发挥作用⑤。张俊岩认为，当代侵权法更关注事故损害而非故意损害，最为关注的是分配现实生活中的损失和风险，其惩戒及威慑等功能日益淡化。风险社会中侵权法难以独立承担损害赔偿责任，侵权法为增强补偿功能实现的力度而寻找到了自己的援助性制度伙伴——责任保险与社会保障，随着这种由多数人分担损害的思想渗透开来，侵权法化解了自身的压力⑥。 实践来看，现代社会中损害日益严重，单一制度不足以解决赔偿问题，故各个国家及地区多采用多层级的混合体制，兼顾个人自由及责任与社会安定两个基本价值目标。如台湾地区有侵权行为法、各类营业保险(强制汽车责任保险、强制雇主责任保险等)及社会保险，侵权法中又有多种归责原则。西方国家福利社会通常包括公共救助、社会保险、政策性保险及商业保险四个层级，由下而上分别建构最低、基础及略高于一般水平之保障，商业保险则居于最顶端位置，基于市场机能的自我调节功能，以满足公共救助、社会保险及政策性保险之外的社会需求。上述四个层级分工配合，互相补充，共同构成多元化风险救济体系⑦。还有部分国家和地区的损害救济体系完全脱离了民事责任基础，建立社会保险模式的无过失补偿制度，尤其以新西兰的社会安全补偿制度为代表。新西兰1974年通过《意外补偿法》(Accident Compensation Act)，针对各种意外事故造成的人身损害，设立一套由国家经营、类似社会保险运作模式的无过失损害补偿制度。该无过失补偿制度运行之后即遇到巨大问题，一是经济制度难以持续，赔偿金额日益庞大，从1983年开始入不敷出，成为国家财政的沉重负担；二是侵权责任的预防和威慑功能大幅度弱化，当事人注意程度下降，索赔案件大幅度上升。完全无过失补偿制度总体上没有显著改善社会福利，在沉重的经济压力下不得不回到部分过失赔偿原则，将纯粹的社会保险走向部分商业化的责任保险，原本一元化的意外损害补偿制度变为区分性质的多元化补偿，补偿目标也由损害填补的金钱补偿转为受害人回复原本生活的复健帮助⑧。 (二)责任保险制度在多元化救济体系中的适当位置 多元化损害救济体系需要兼顾社会公平正义与运作效率两大价值目标，涉及政治观念、经济基础、法律体系以及社会文化等多个方面，在多种因素的交织影响下不断调整完善。多元化的损害救济体系的内部协调对于体系整体运作效果十分重要，应从各种救济制度自身属性及其特点出发，明确各种救济制度所应担负的功能，判断损害应当由何种救济制度(侵权法、商业保险或社会保险)来填补最为合适，更符合该类救济制度自身特性，避免赔偿不足或赔偿过度，以及维持良好的运作效率。 从欧洲主要国家实践来看，社会保障体系在多元化损害救济体系中居于基础地位，为受害者提供维持一般生活水准的救济，但其并不赔偿受害人全部损失。社会保障体系覆盖范围广泛，受害人往往选择向社会保障机构求偿，因此在欧洲绝大部分国家中，依据侵权法向侵权人提出诉讼的不是受害人本人而是社会保障机构。社会保障的不断发展和健全也导致了侵权法的职能显著变化：即受害人较少依赖侵权法获得因人身伤害而发生的财产性损失赔偿，仅在因追索有关的问题上，侵权法才通常是重要的。侵权法保障受害人的功能已经被转移给了社会保障法，尽管在社会保障救济被限定在基本需求，或者当社会保障法拒绝全部赔偿时，侵权法仍具有重要意义。侵权人与受害人之间的直接赔偿诉讼变得不再频繁，侵权法已经开始作为追偿法在发挥作用了。当然，侵权人通常购买有商业责任保险，实际上追偿是在社会保障机构和商业保险公司之间展开的。只有瑞典的做法有明显差异，其社会保障制度排除了社会保险机构向侵权法责任人提出追索的权利，侵权法实践中已经被部分排除了，其发挥作用主要在社会保障机构赔偿标准之上或范围之外的领域，如非金钱损失赔偿等⑨。总体来看，健全的社会保障制度可以减轻侵权法负担，加强被害人保护，在多元化风险救济体系中承担基础的职责。 社会保障体系之上是商业保险制度，其中又分为国家强制力推行的强制保险和完全自愿的商业保险两个层级。强制保险是在部分风险集中、危害社会安定的重点领域，国家强制相关群体购买保险，其强制性主要体现在投保的强制和承保的强制两个环节。强制性保险中以填补受害人损害为最高目标，因此在责任成立、与有过失、保险人免责等方面均与一般商业责任保险有明显区分，带有较强的社会保险的特点，为处于社会保险和商业保险之间的一种“中间性保险”。商业保险则完全基于个人自愿投保，保障额度完全由个人依据其经济条件及风险偏好来定，充分发挥市场机制作用。损害救济体系中的商业保险包括为自己购买的第一人保险以及为防范对第三人的损害赔偿责任而购买的责任保险两大种类，两类保险制度均可以分散风险，具有填补损害及促进社会安全之功能。其中责任保险将损害赔偿责任向社会大众分散，达到损害赔偿社会化的目的，在现代风险社会中更居于极其重要地位，也是各国政府大力倡导和推动的领域。 多元化救济体系中各类方式的局限性也不容忽视。采用完全无过失补偿原则的社会保险制度中国家承担巨大的责任，往往会导致国家财政的巨大负担以及昂贵的管理运行成本，且容易出现“保姆国家”现象，新西兰的实践及欧洲福利国家的终结都说明了国家承担责任的有限性。强制保险通过商业保险模式来实现社会政策的目的，适合于在道路交通事故等特定高风险领域快速推行，为潜在受害人提供快速、便捷、基本的保障，政府通常对保险条款及费率进行严格管制。但社会保险和强制保险中涉及比例性原则，即国家强制推行保险有明显限制，对于可以由市场机制发挥作用的领域，国家即没有干预的必要，且其通常提供基本保障，国家不能强制人民购买超过基本标准之上的保险⑩。 责任保险也存在明显的局限性。首先，责任保险承保范围有限，其保险责任基于大数法则确定，大量的风险被排除在合同之外，其仅仅承保符合可保性的部分领域内的风险；其次，责任保险成本昂贵，其内部包括损害赔偿责任和保险责任两个层级，保险责任以依法承担的损害赔偿责任成立为前提，法律关系复杂，责任确定往往经过诉讼程序，耗费大量的社会成本，同时保险人的管理运行成本居高不下，高昂的保险费用往往使得投保人难以承受(11)。因此，在多元化的损害救济体系中，商业责任保险最适合的位置，应当是在社会保险之上提供更高层级的保障，其并不适合成为最基础的风险保障方式。在社会保险机制不发达的情况下，期望商业责任保险发挥最基础的风险保障职能往往难以实现，也不符合其自身属性。 (三)我国碎片化的保险救济体系 从实践来看，我国目前除了以个人责任为基础的侵权法之外，主要有以下三类社会化的保险救济方式。 1.商业责任保险。尽管社会各界给予厚望，但我国责任保险市场发展却相对滞后，近年来责任保险在财险行业总保费的占比仅为3%左右，远低于国际上16%的平均水平，且近年来责任保险保费增速甚至低于财险行业平均水平(12)。除机动车商业三者险和交强险外，责任保险在损害填补方面发挥的效用十分有限。如人保财险2012年度责任险赔付支出总计为29.95亿元，其占责任险市场份额的40.06%，由此推断全行业责任险赔付支出约为75亿元(13)。商业责任保险在社会损害救济体系中发挥的作用还非常有限。 2.强制保险。强制保险属于政策性保险(14)。目前我国法律和行政法规规定的强制保险主要包括机动车第三者责任强制保险、旅客旅游意外强制保险、油污责任强制保险等，其中最有成效的是机动车第三者责任强制保险。自2006年下半年实行至2012年，6年半共收取交强险保费4 951亿元，发生赔付3336亿元。其中2012年交强险保费收入1114.3亿元，占当年全部财产险保费收入的20%(15)。相比之下，其他政策性保险种类保费收入很低，发挥作用十分有限，如2007年推行环境责任强制保险制度以来，截至2014年5月，全国有28个试点省市中投保企业累计2.4万家，但支付赔款累计仅有2000多万元(16)。 3.社会保险。目前我国社会保险制度包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，与意外事故损害相关的是基本医疗保险和工伤保险。据统计，截至2013年底，全国参加城镇基本医疗保险人数为57 073万人，包括参加职工基本医疗保险27 443万人、参加城镇居民基本医疗保险29 629万人。2013年末全国参加工伤保险人数为19 917万人，全年工伤保险基金收入615亿元，支出482亿元，全年享受工伤保险待遇人数为195万人(17)。 总体来看，我国保险救济体系呈现碎片化景象。社会保险覆盖范围有限，还有较高比例的人民没有纳入保障范围，城乡居民医疗保险与城镇职工医疗保险之间差异明显，保障额度过低；强制保险仍主要局限于交强险，其他种类强制保险没有实质性推开；商业责任保险滞后于总体财险发展增速，社会迫切需要的保险种类难以有效推广，损害赔偿金额规模有限，难以在全社会风险救济体系中发挥更大作用。 与发达国家面对的各类保险赔偿责任之间顺序安排及如何协调的问题不同，我国当前最主要的问题是保险救济体系碎片化，还有数量众多的受害人可能没有被任何的保险救济方式所覆盖，损害救济仍不得不依赖于个人责任之上的侵权责任法，侵权法所固有的个人责任能力有限、责任不易成立、诉讼高发且成本高昂等诸多弊端依然无法避免。我国进入风险社会后各类危险事故层出不穷，但救济体系仍停留在个人责任为主的阶段，这的确是一个令人不安的重大社会问题。 当前侵权法在损害救济多元化体系中的基础地位仍无法取代，从国外经验来看，社会化损害赔偿体系并不能取代侵权责任法，责任保险实际上促进了侵权责任的发展，在责任保险发达的国家和地区，必定同时也是各种民事责任制度最完备、最健全的国家和地区(18)。当前我国在进一步完善侵权法的基础上，面临的紧迫任务是大力发展保险覆盖的深度和广度，扩大风险的社会化、集体化分散能力，并统筹协调好各种社会化损害赔偿方式之间的层级关系，使得各类救济方式发挥与其自身相适应的职能，不过高，也不过低。 二、法律环境对责任保险市场的影响 责任保险市场发展涉及经济发展水平、风险文化传统、社会保障体系、法律制度环境等多方面因素，其中法律环境作为经济发展的“内生变量”，对责任保险市场发展具有重要影响。从保险行业实证研究来看，法律环境完善与否直接影响保险产品供求关系，在责任保险中尤其明显，因责任保险的标的是民事赔偿责任，法律环境是责任保险产生和发展的基础，同时司法实践也在很大程度上影响责任保险的赔付(19)。 (一)责任保险立法环境分析 我国责任保险的根本依据是《保险法》第65条第4款，“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”，从该条规定来看，责任保险的保险标的为被保险人对第三人承担的损害赔偿责任。通常认为依法应负的民事赔偿责任包括三类，第一类是侵权损害赔偿责任，投保人可以其对第三人负有法律上的损害赔偿责任而投保保险，主要依据是《侵权责任法》以及部分单行法律中的侵权责任条款，包括不可抗力责任、无过错责任、过错推定责任、过错责任等多种形态。第二类是债务不履行责任，被保险人的责任源于当事人自由约定的契约，包括债务不履行、不适当履行等所承担的责任，其法律依据主要为《合同法》。第三类是法定责任，包括无因管理、不当得利责任，以及所有物返还请求权、排除妨碍等物上请求权责任等(20)。 责任保险中最为典型的是侵权责任保险，2010年《侵权责任法》正式实施也为责任保险发展创造了条件。《侵权责任法》体现了鲜明的救济法色彩(21)，一是扩展民事权益范围，《侵权责任法》第二条中规定民事权益范围不仅包括所有权、用益物权、担保物权等财产权利，以及生命权、健康权、名誉权等人身权益，还包括了著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权等新型民事权益，保护范围明显扩大；二是明确特殊侵权责任，第五章至第十一章分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、饲养动物责任以及物件损害责任等特殊侵权行为的责任；三是强化严格责任归责原则，《侵权责任法》第7条规定了无过错责任原则，第九章专门对民用核设施、民用航空器、高度危险物、高空高压地下挖掘高速运输、遗失抛弃高度危险物损害责任等危险责任进行了规定。总体来看，侵权责任法适应风险社会发展现状，强烈张扬受害人救济之理念，通过扩大责任保护范围、扩展损害概念、强化风险责任归责原则等方式来强化对受害人的救济。权益保护与行为自由是侵权责任法最基本的矛盾(22)，权益保护力度加强意味着民事主体侵权责任风险加重，分散和转移风险的需要自然随之增强，《侵权责任法》客观上成为责任保险发展的积极推动力量。同时，我国《合同法》体系中的债务不履行规定体系完备，也为投保人就债务不履行责任投保责任保险提供了法律依据。 立法上影响责任保险发展的瓶颈是有“责任法”而无相匹配的“损害法”(23)，尽管我国《侵权责任法》规定了完备了责任体系，但与之相配套的损害赔偿内容、赔偿标准则主要由其他法律及行政法规、部门规章等来规定，此类规定的损害赔偿标准普遍过低，侵权人违规成本低，从经济人角度出发，其自然没有选择投保责任险的动力。我国侵权法与其他国家采相同原则，即恢复至如同损害行为未曾发生之情况，赔偿义务人的赔偿责任为损害事故引发的全部损害(24)，立法上侵权责任与赔偿责任的不匹配，背离了全部赔偿原则，使得《侵权责任法》实施效果大打折扣，直接影响责任保险发展。如我国《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》中规定，污染危害赔偿责任仅限于单位和个人的直接损失，被破坏环境潜在的、长期的巨额修复支出及潜在的人身损害等间接损失并未包括在内。环境污染民事赔偿诉讼则面临众多受害人难以发起普通公共诉讼、公益诉讼主体缺位、举证责任分配不确定、事实因果关系认定困难、损害后果难以评估等难题，导致实践中索赔难以实现或金额很低(25)。过低的赔偿责任导致企业逆向选择，国家大力推行的环境污染责任保险制度试点地区投保数量不到应保企业的30%，投保率低又使得保险公司承担了较高的系统风险，影响其供给产品的积极性(26)。 立法方面更主要问题是责任保险立法本身过于单薄。我国责任保险的根本法律依据在于《保险法》第六十五条，该条集中规定了责任保险的概念、保险标的、第三人的直接请求权等关键问题，《保险法》第六十六条还规定了责任保险人应承担必要、合理的仲裁、诉讼费用。总体来看，上述规定十分粗略，也是实务中对责任保险理解分歧、同案不同判等问题的重要原因。同时粗略的立法与责任保险市场发展的实践也有明显差距，部分领域没有相应的立法规定。 2008年《德国保险合同法》在第二编“特种保险”中对责任保险进行了详细规定，共计25条，分两节(27)。第一节为一般规定，共13个条文。首先，保险责任范围更大，对被保险人保护力度更强，第100条规定保险人对于第三人向投保人提出的索赔请求或第三人向投保人恶意诉讼的，保险人都有抗辩义务，第101条规定，保险范围包括投保人支付的诉讼费用与诉讼外费用，保险人应当预付，保险人还有代替投保人提供担保和支付保证金的义务。其次，对第三人的保护范围更广，第102、103条规定企业购买雇主责任保险应被视为第三人之利益购买之保险，企业转让给第三人或被第三方接收的，投保人应将保险合同所生之权利义务转让于第三人。第110条规定投保人破产程序启动后第三人可要求投保人之赔偿请求权在破产债权中剔除受偿。第108条规定投保人对保险人赔偿请求权的处分对第三人无效，保险合同不能排除将追索权转让于第三人的约定。再次，投保人和保险人的权利义务进一步均衡，第104条规定投保人应在一周内将足以导致对第三人承担赔偿责任之事件通知保险人，第105条规定投保人未经保险人许可而满足或承认第三人权利的当属无效，保险人有权拒绝承担责任，第106规定保险人应在判决或赔偿协议确定两周内向第三人或投保人支付保险金等。 第二节专门规定强制保险，共12个条文。首先，突出体现了受害人保护，第114条规定了单次索赔最低保险金额及多次索赔的总额，第115条规定在投保人破产程序启动、投保人下落不明等情况下第三人对保险人有直接请求权。其次，加重保险人责任，第115、116条规定保险人与投保人一起对第三人承担连带责任，其中属于保险责任范围的保险人独自承担保险责任，第117条规定即使投保人全部或部分放弃向保险人索赔的，保险人对第三人的责任依然存在，发生保险合同失效或终止的情况后只有当保险人通知保险代理人上述情况一个月后保险合同才归于无效。再次，第118条规定了多重索赔权的顺序，包括人身伤害、其他损害、转让给保险人或其他第三方的损害请求权、转让给社会保险机构的索赔请求权及其他类型的索赔请求权的顺序。第四，第119条规定了第三人的附随义务，包括及时向保险人书面通知事故发生的事实、提供涉及损失和损失金额的重要信息等义务，第120条规定违反上述附随义务的后果。 总体来看，我国责任保险立法需要进一步加强，一方面是损害赔偿法体系不完善，有完善的“责任法”而无相配套的“损害法”，部分损害赔偿规定与侵权责任法中完全赔偿原则明显不一致。另一方面是责任保险自身立法规定十分粗略，部分内容通过其他法律、行政法规、司法解释等来规定，立法层级位阶不统一，部分内容相互冲突，更增加了适用的难度。还有部分领域存在立法空白，如关于多重索赔权的优先顺序、第三人的附随义务、保险人的诉讼抗辩义务等均未有规定。今后应借鉴其他国家相关立法经验，完善责任保险立法，为责任保险发展创造条件。 (二)司法环境分析 随着社会经济发展及法律的不断完善，保险责任不断加重。一方面侵权责任更加易于成立，侵权责任日益呈现严格化趋势，或者采过错推定责任，同时突出受害人保护，在因果关系不明、责任比例划分等情况下保险责任更易于成立。另一方面是随着社会经济发展，法定赔偿标准不断提高，如人身损害赔偿以当地上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入等为计算基数，标准逐年提高，医疗费用、设备维修重置费用也是逐年提高(28)。司法实践中影响保险赔偿责任的主要有保险责任范围不断被突破、对被保险人的倾斜保护两个方面。 1.保险责任范围不稳定 根据保险对价平衡原理，保险人基于条款约定的责任范围来收取保费，但实践中保险责任范围被不断突破，保险条款缺乏稳定性。首先，直接适用民法原则来裁判保险纠纷案件，忽视保险法律为民法的特殊法及其较强的专业属性(29)。其次，通过内容控制原则来否定部分保险合同条款，认为部分条款显失公平而无效(30)。再次，通过严格的说明义务来否定免责条款，我国设立了最严格的保险人说明义务，实践中实质性说明义务标准往往难以达到，未有效履行说明义务的免责条款不生效力。司法实践中上述多种方式的运行使保险责任范围处于不稳定状态。 2.对被保险人的倾斜保护 当前社会大众的保险知识相对有限，被保险人对责任保险给予过高期望，理赔过程中对保险责任的理解差异引发大量诉讼案件。在社会保障体系不健全的背景下，司法裁判中有对被保险人进行倾斜保护的明显倾向(31)。首先，将责任保险视为当然的损害补偿工具，将保险公司视为最具有赔偿能力的“深口袋”。其次，没有明显区分侵权责任与保险责任，责任保险的有无成为影响赔偿责任成立的重要因素，责任保险的存在也成为判决高额赔偿金的潜在理由。部分裁判的背后，还隐藏着合理期待原则，即责任保险契约应满足被保险人的合理期待，此时保险契约的约定退居次要位置。 从保险原理来看，责任保险制度中存在责任确定困难、责任确定的“长尾巴”效应、“逆选择”风险等问题，对保险公司的风险管理提出了更高的要求，需要投入更大的管理成本，法律环境的不确定使得保险人更持慎重态度。实践来看，责任保险市场发展增速低于财险行业平均水平，险种主要集中在承运人责任、雇主责任、职业责任、产品责任等几个传统领域，环境污染、医疗责任、食品安全等社会迫切需要的领域难有实质进展，明显滞后于社会大众及市场主体分散风险的客观需求。 当前法学研究中，主要强调责任保险为侵权法提供赔偿能力，司法实践中责任保险作为损害填补工具化的特性更加突出，法院强调社会正义的价值目标，风险分散成为个案审判中重要的考量因素，保险公司就是最佳的最终“埋单者”。国外实证研究证明，公平观念和福利之间的矛盾远比人们意识到的更加尖锐，在任何认同公平观念具有其积极价值的社会政策评价方法之下，都存在使所有人的境况变的更糟的情形(32)。我国责任保险市场的实践一定程度上证明了上述观点，责任保险并不是一种彻底的社会化损害分散机制，其有明显的局限性，其分散损失的能力和赔偿受害人的能力都是有限的，责任扩展超过一定范围就会导致承保范围缩减而不是增加(33)。 三、当前责任保险发展中焦点问题评析 (一)侵权责任与保险责任的区分 责任保险中包含两层法律关系，即被保险人和受害人之间的侵权责任关系以及保险人与被保险人之间的保险契约关系，按照分离原则，两者应在形式意义和实质意义上严格区分，形式意义上应当分别在各自的诉讼程序中确定，实质意义上侵权责任的成立不受保险契约关系的影响。 从国外来看，保险责任的存在是否有助于侵权责任的成立也是一个最为模糊的领域。有学者认为实践中责任保险乃是侵权责任的一种构成要素，责任保单限额乃是事实上对侵权责任的限制(34)，法院经常通过无处不在的责任保险，而将侵权法视为一种补偿和损失分担的策略(35)。有学者指出实践中的确出现因购有保险而产生责任，这种做法忽视了侵权法的威慑功能，并且惩罚了具有规避风险趋性的致害人——其已经足够谨慎购买了责任保险，进而影响购买保险的动机，这种做法也可能导致提高保险费率以及大量的追偿案件，总体上既不经济，也不符合公平原则(36)。还有学者甚至将保险视为责任急剧膨胀的原因(37)。从德国实践来看，侵权责任和责任保险之间的关系被直白的表述为无关性原则，即保险的存在与侵权责任的确定毫无关系，侵权行为和责任保险分属不同的法律领域，责任在先而且必须在不考虑保险可获得性的情况下加以确定。法庭始终将侵权法置于首位并且从未允许借助于保险来“取悦”侵权法(38)。只有在特殊的情况下，法庭会将责任保险的存在与否作为一个考虑因素，这些特殊情况包括公平责任、痛苦抚慰金、仅使保险人获益的特权与豁免以及免责协议四类情况(39)。 不可否认保险责任的存在已经实质对法院裁判产生了影响，但保险责任的过度扩展使得责任范围处于不确定状态，难以准确厘定保险费率，甚至影响到可保性。保险责任的扩展应有所限制，应遵循必要性和比例性原则，仅在必要情况下方可使用，且不逾越一定限度。从保险市场发展实践来看，德国并没有出现如英美国家一般不断重复出现的保险危机，其对区分原则的坚持以及保险责任对侵权责任影响的严格控制应值得借鉴(40)。 (二)商业保险责任与社会保险责任的区分 在保险实践中，社会大众期望商业保险能予以广泛的保障，法院在处理责任保险纠纷时强调受害人保护和发挥保险的社会安定职能，判决保险人承担超过保险合同约定范围的责任。这时责任保险的性质变成单纯的损害分散工具，保险人成为有损害赔偿能力的“深口袋”，商业性责任保险事实上承担了社会保险的职责。正如弗莱明所言，“只要保险存在，事实上离社会保险的目标就会更近一步，这并不是人们基于侵权法理论而产生的错觉”(41)。 商业责任保险与社会保险有明显区分。商业责任保险可描述为“侵权责任+责任保险=损害赔偿”，社会保险则可以描述为“损害事实+社会保险=损害补偿”，前者以侵权责任成立为前提，后者则只要有损害事实即可获得补偿。商业责任保险和社会保险责任有明显差异：一是商业责任保险体现私法属性，社会保险则体现公法属性，由政府举办；二是商业责任保险中涉及保险人、被保险人及受害人三者关系，为第三人保险，社会保险中仅涉及保险人、受害人两方当事人，为第一人保险；三是商业责任保险的保费由投保人缴纳，与其风险相挂钩，社会保险保费则由政府、雇主及投保人三方分担，通常与收入挂钩；四是责任保险模式中赔偿范围由保险合同约定，社会保险中赔偿范围则由法律规定，通常限于人身伤害等(42)。进一步分析两者本质属性，社会保险的基础是“聚合”，其强调整体社会群体的互助性和平等性，而商业责任保险的基础则是“区分”，保险公司利用风险管理手段对被保险人的风险进行划分，根据风险高低收取不同保费甚至是否承保，更强调个体化(43)。 商业责任保险和社会保险区分不清晰使得保险责任范围不确定，保险人难以准确计算风险损失率和保费，投保人缴纳的保费和保险人承担的风险不匹配。同时，期望商业责任保险承担社会保险的责任也不利于运用市场化机制促进责任保险的发展。 (三)强制保险责任与社会保险责任的区分 交强险为我国大规模推行的第一项强制保险，对今后环境责任、食品安全责任等其他强制保险的推行具有重要的借鉴意义。交强险实施以来社会大众批评十分强烈，面临保障额度小、保障范围狭窄、诉讼案件高发、受害人没有得到及时快捷的保障、行业巨额亏损等诸多问题。实践中对强制性保险的性质认识不统一，有人主张机动车第三者责任强制保险是社会保险(44)。从世界其他国家和地区实践来看，强制汽车责任保险模式总体分为责任保险模式和无过失保险模式两种类型(45)。我国的交强险应和德国、法国、日本等绝大部分国家和地区采用的责任保险模式相同，而非无过失补偿制度。对交强险性质的误解根源在我国《道路交通安全法》第76条规定表述不清晰，容易使人将责任保险性质的交强险误解为社会保险模式或无过失补偿模式。(46) 强制保险的本质仍为商业性保险而非社会保险，主要原因有三：一是强制性保险主要是投保和承保的强制性，但经营主体为商业保险公司，社会保险则通常由国家来经营；二是强制性保险的基金由特定群体来缴纳，而社会保险的基金则通常来自于国家公权力的征收或公共财政补贴；三是强制性保险遵循对价平衡原则，投保人缴纳的保费与其风险相对应，风险高者缴纳保费也高，社会保险中缴纳的保费则通常与个人的收入相对应，而与个人的风险高低无关(47)。总之，强制保险的强制性主要体现在对投保和承保的强制上，其本质上仍是一种由政府给予政策支持的商业保险(48)。 (四)保险责任与连带责任的区分 保险人是否承担被保险人超过其事故责任比例的连带赔偿责任是当前保险实务中一个焦点问题，各地法院判决结果差异很大。部分法官认为，被保险人损害赔偿责任包括因共同侵权而产生的连带责任，免责条款中并没有对连带责任予以免除，被保险人承担连带责任后可选择向侵权人追偿和向保险公司请求赔偿，同时保险人承担损害赔偿义务后可利用其专业优势向致害人追偿，并不会导致赔偿义务的扩大(49)。也有观点认为连带责任应属于保险责任范畴，否则有违责任保险设计初衷、不利于对事故受害者合法权益的保护，破坏了侵权责任与责任保险之间的无缝对接，也与国际保险行业惯例不符(50)。 从保险责任的原理来看，上述观点值得商榷。首先，连带责任包括两方面内容，一方面是共同行为人对受害人的责任，另一方面是加害人之间的责任分担与追偿，侵权人(被保险人)承担超过自己份额的责任后可以向其他连带责任人追偿，此时其责任尚未最终确定，而保险标的可保性的前提是损失是确定的。其次，认为保险人承担连带责任后向致害人追偿并不导致赔偿义务的扩大不符合实际，此时保险人享有的仅仅是一个追偿权利。从保险业实践来看，由于调查取证困难、诉讼成本高昂等原因，保险人追偿的成功率大概低于30%，尤其是对个人追偿的成功率微乎其微，(51)考虑法律费用后代位追偿权实际上是落空的。 从法律经济学视角来看，保险责任中包括连带责任可能对可保性造成影响，连带责任包含在保险责任之中意味着保险人不仅要对其所承保的被保险人所造成的风险进行承保，而且还要对其他致害人所造成的风险承担责任，偏离了“保险人只应当对其所承保的致害人所造成的损害承担赔偿责任”这一基本原则。基于这一原因，将连带责任包括在保险责任中非常危险，可能会使民事责任无法预测而丧失可保性，连带责任体系所造成的社会福利损失可能会很大，所涉及的交易成本会十分昂贵。(52)因此对保险责任中是否包含连带责任应十分谨慎。 风险社会中损害救济无法通过单一手段来实现，必须要构筑多元化的损害救济体系，责任保险就是其重要组成部分。当前我国责任保险发展滞后，覆盖范围过小，风险分散能力有限，大力发展责任保险具有现实性和紧迫性。法律环境是影响责任保险发展的“内生变量”，侵权法与责任法的不协调、责任保险自身立法薄弱等问题是影响责任保险发展的瓶颈。发展责任保险制度，还应当从责任保险原理出发准确界定其在多元化损害救济体系中的应有位置，不过高，也不过低，尤其是要协调好商业责任保险与社会保险及侵权法之间的关系，发挥与其属性相适应的作用，从而促进责任保险市场发展。 ①国务院《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》。 ②参见《中国保监会关于保险业支持经济转型升级的指导意见》、《关于开展环境污染强制责任保险试点的指导意见》、《中国保监会关于保险业参与加强和创新社会管理的指导意见》、《教育部、中国保监会关于加强学校保险教育有关工作的指导意见》、《国家旅游局、中国保监会旅行社责任保险管理办法》、《人民银行、银监会、证监会、保监会关于金融支持服务业加快发展的若干意见》、国家卫计委与保监会等五部委《关于加强医疗责任保险工作的意见》等。各地方政府也出台了多项支持责任保险发展的文件，如江苏省《关于加强医疗责任保险工作的通知》，广东省《关于开展环境污染责任保险试点工作的指导意见》等。 ③季卫东.风险如何分配；珍妮·斯蒂尔著，韩永强译：风险与法律理论[M].中国政法大学出版社，2012年。 ④王泽鉴.侵权行为法[M].中国政法大学出版社，2009年，第37页。 ⑤王利明.建立和完善多元化的受害人救济机制[J].中国法学，2009，(4)。 ⑥张俊岩.风险社会与损害救济途径多元化[J].法学家，2011，(2)。 ⑦江朝国.社会保险、商业保险在福利社会中的角色[J].月旦法学杂志，2010，(10). ⑧杨秀议.从无过失重回过失：新西兰有关医疗伤害补偿制度之变迁及对台湾之启示[J].政大法学评论，第64期。 ⑨参见德国、法国、荷兰、瑞典等国家研究报告，乌尔里希·马格努斯主编，李威娜译：社会保障法对侵权法的影响[M].中国法制出版社，2012年；伯恩哈德·A.科赫赫尔穆特·考茨欧主编，陈永强等译.比较法视野下的人身伤害赔偿[M].中国法制出版社，2012年，第454-455页。 ⑩江朝国.社会保险，商业保险在福利社会中的角色[J].月旦法学杂志，2010，(10). (11)张俊岩.风险社会与损害救济途径多元化[J].法学家，2011，(2). (12)我国统计分类中车险和责任险单列，因此责任险保费及比例中没有计入交强险和商业车险中的第三者责任险部分。2006-2010年责任险占财险总保费比例从3.7%下降到2.9%，2011年回升至3.17%，2012年占比为3.32，但仍低于2006年占比水平。数据来源于吴焰主编.中国非寿险市场发展报告(2012)[M].中国经济出版社，2013年，第96页。 (13)参见吴焰主编.中国非寿险市场发展报告(2012)[M].中国经济出版社，2013年，第201-209页。 (14)政策性保险并无明确定义。温世扬认为政策性保险是政府为了一定的政策目的而运用普通保险技术开办的保险，包括农业保险、出口信用保险、巨灾保险等；江朝国则认为政策性保险系指政府为实现某种政策目的，强制或鼓励受有特殊风险之群体投保，而保险人不得拒绝之保险，强制者如强制汽车责任保险，鼓励者如住宅地震保险。本文采后一种观点。参见温世扬主编.保险法[M].法律出版社，2003年，第15-16页；江朝国：社会保险、商业保险在福利社会中的角色[J].月旦法学杂志，2010，(10). (15)参见保险行业协会公布数据。http://insurance.hexun.com/2013/2012jqxbg/，2014年9月1日查阅。 (16)数据来源于中央财经大学许飞琼教授在保监会环境污染责任保险研讨会上的报告数据。http://insurance.hexun.com/2014-07-30/167098944.html，2014年9月1日查阅。 (17)数据来源于《2013年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，人民网，http://politics.people.com.cn/n/2014/0528/c1001-25077562-2.html，2014年9月1日查阅。 (18)王利明.建立和完善多元化的受害人救济机制[J].中国法学，2009，(4). (19)南开大学风险管理与保险学系编.中国保险业发展报告2012——保险业发展与宏观经济运行[M].中国财政经济出版社，2012年，176-179. (20)刘宗荣.新保险法：保险契约法的理论与实务[M].中国人民大学出版社，2009年，第326-331页。 (21)王利明.“论侵权责任法的救济功能”，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51346，2014年9月1日查阅。 (22)张新宝.侵权责任立法的利益衡量[J].中国法学，2009，(4)。 (23)王泽鉴认为广义的损害赔偿法由两部分组织，一是损害赔偿责任的成立原因及构成，通常称为责任法，二是损害赔偿的内容、范围与方法等，通常称为损害法。参见王泽鉴.损害赔偿法的体系、请求权基础、归责原则及发展趋势[J].月旦法学杂志，2005，(4). (24)曾世雄.损害赔偿法原理[M].中国政法大学出版社，2001年，第15页。 (25)参见“环境污染损害赔偿案件审理中的问题与对策”，中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2011/07/id/457886.shtml，2014年9月10日查阅。 (26)“环责险企业投保不足三成违法成本低是主因”，21世纪经济报道，2014年7月30日。 (27)法律文本参见孙宏涛译.德国保险合同法[M].中国法制出版社，2012年，第83-88页。 (28)如根据中国保险行业协会数据，2007年至2012年，交强险中的死亡赔偿金年均增长17.6%，医疗费用年均增长8.6%，财产损失分项限额年均增长5.6%，但续保业务单均保费5年来却下降了24%，呈反比关系。http://insurance.hexun.com/2013/2012jqxbg/，2014年9月1日查阅。 (29)保险法为民法的特别法，保险关系纠纷中，应以保险法之规范及基本特有理论为准，然后再依一般民法规定判断之。江朝国.保险法基础理论[M].瑞兴图书股份有限公司2002年版，第23页。 (30)据对《人民法院报》2011年至2012年上半年刊登的100个机动车保险诉讼案例统计，涉及条款公平性的有66件，保险人败诉47件，败诉率为71.2%。 (31)针对地方法院在审判保险纠纷案件中对被保险人过度倾斜保护问题，最高人民法院提出要对保险契约双方平等保护。最高人民法院民二厅负责人就《保险法司法解释二》答记者问中说，该司法解释的指导思想包括妥善平衡各方利益、坚持保险原理、尊重保险特性、遵守合同原理等，在加强保险消费者保护也应兼顾保险人利益，尊重保险行业发展实际，保障行业健康发展。最高人民法院网站：http://www.court.gov.cn/spyw/mssp/201306/t20130609_185240.htm，2014年9月1日查阅。 (32)路易斯·卡普洛，斯蒂文·沙维尔著，冯玉军，涂永前译.公平与福利，法律出版社，2007年。 (33)张俊岩.风险社会与侵权损害救济途径多元化[J].法学家，2011，(2)。 (34)汤姆·贝克.一位美国保险法学者的视角：责任保险塑造保险法的六种方式，载格哈德·瓦格纳主编，魏磊杰等译.比较法视野下的侵权法与责任保险[M].中国法制出版社，2012年，第380-383页。 (35)Lord Steyn,Perspectives of Corrective and Distributive Justice in Tort Law,[2002]23 Irish Jurist,1. (36)米夏埃尔·富尔.来自法律经济学的视角，载格哈德·瓦格纳主编，魏磊杰等译.比较法视野下的侵权法与责任保险[M].中国法制出版社，2012年，第329-330页。 (37)J.G.Fleming,The Law of Torts(9th edn,1998),13. (38)格哈德·瓦格纳.侵权责任和保险：德国报告，载格哈德·瓦格纳主编，魏磊杰等译.比较法视野下的侵权法与责任保险[M].中国法制出版社，2012年，第111-113页。 (39)参见杨华柏.德国侵权法与责任保险的互动关系及对中国的启示[J].保险研究，2009，(3)。 (40)参见格哈德·瓦格纳.侵权责任和保险：德国报告，格哈德·瓦格纳主编，魏磊杰等译.比较法视野下的侵权法与责任保险[M].中国法制出版社，2012年，第128页。 (41)引自理查德·刘易斯.侵权法与保险的关系：来自英格兰与威尔士的报告，格哈德·瓦格纳主编，魏磊杰等译.比较法视野下的侵权法与责任保险[M].中国法制出版社，2012年，第61页。 (42)参见郑玉波著，刘宗荣修订.《保险法论[M].三民书局，2012年，第186-187页。 (43)参见珍妮·斯蒂尔著，韩永强译.风险与法律理论[M].中国政法大学出版社，2012年，第152-167页。 (44)李寿双，郭文昌.机动车第三者责任强制保险的制度研究[J].保险研究，2005，(8)。 (45)参见施文森，林建智著.强制汽车保险[M].元照出版有限公司，2009年，第16-20页。 (46)参见刘锐.交强险基本模式问题探析——从最高法院司法解释和国务院行政法规的对抗谈起[J].保险研究，2013，(11)。 (47)参见江朝国.社会保险、商业保险在福利社会中的角色[J].月旦法学杂志，2010，(4)。 (48)温世扬.保险法[M].法律出版社，2003年，第16页。 (49)参见杨良胜，黄飞.被保险人承担的连带责任保险公司不应赔偿[J].人民司法，2011，(8)。 (50)易萍.机动车商业第三者责任险中多车肇事连带责任问题研究[J].保险研究，2013，(12)。 (51)如北京地区2011年8月开始实施交强险代位追偿机制，涉及金额超1.1亿元，追偿成功率约1%。参见“交强险追偿成功率约1%费责匹配是根本”，证券日报，2014年5月22日。 (52)引自米夏埃耳·富尔.来自法律经济学的视角，载格哈德·瓦格纳主编，魏磊杰等译.比较法视野下的侵权法与责任保险[M].中国法制出版社，2012年，第329页。标签：责任保险论文; 强制保险论文; 保险人论文; 投保人论文; 社会保险论文; 社会风险论文; 法律救济论文; 法律论文; 赔偿协议论文; 商业保险论文; 侵权责任法论文;