论《广告法》第38条中的“消费者”——以法解释学理论为分析工具，本文主要内容关键词为：广告法论文,消费者论文,学理论论文,工具论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2014.05.019 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1001-5019(2014)05-0125-07 一、案例与问题的提出 【案例一】2004年，北京金源时代公司为“北京金源亚运村”招商引资，并为此制作了内容颇具吸引力的招商手册。北京中联安公司因信任该招商手册的宣传内容而承租了该招商手册中所指称的场地。但入住后北京中联安公司发现场地的实际情形与招商手册中的宣传相差甚远，遂向法院提起诉讼，要求依据《广告法》第38条认定该招商手册为虚假广告，并提出赔偿请求。 一审法院审理认定该招商手册系虚假广告，北京金源时代公司需要承担赔偿责任。北京金源时代公司后向北京一中院提起上诉。其中一条上诉理由是：中联安公司并非原审判决依据的《广告法》第38条第一款规定的“消费者”，因此其主张虚假广告民事赔偿的主体不适格。 针对北京金源公司的该项上诉理由，法院以对“消费者”概念进行事实上的扩大解释为依据，作为如下回应： 《广告法》第三十八条①第一款中所保护的“消费者”，并不能以其是否为营利法人来进行判断，而应以其在由广告所引起的交易行为中所处的地位来决定。因此，中联安公司可以被认定为《广告法》第三十八条第一款中所保护的“消费者”。② 【案例二】1996年，原告林晓西与被告鼎地公司签订了国际劳务输出协议，但事实上被告鼎地公司并不具备提供出国务工渠道的能力与资格。因此原告诉至法院，强调自己的消费者身份，要求适用《消费者权益保护法》第49条，由被告鼎地公司承担惩罚性赔偿责任，同时要求适用《广告法》第38条，由发布被告广告的电视台承担连带赔偿责任。经两审法院审理，法院最终驳回了原告方基于《消费者权益保护法》和《广告法》提出的诉讼请求③。虽然在判决文书中法院并未对这一裁判结果进行解释说明，但是该案的二审法官在《中国审判案例要览》中却就这一问题进行了旗帜鲜明的解说： 本案中，林晓西与鼎地公司签订国际劳务输出协议，双方明确约定的标的物是由鼎地公司提供的劳务输出服务，这种服务不同于一般的消费服务，其取得不是以林晓西享受消费的形式出现，而是以林晓西提供劳务的状态呈现，因此，林晓西不是消费者，而是国际劳务输出合同的一方当事人，不能适用《消费者权益保护法》，而应归入《经济合同法》和《民法通则》调整的范畴。……电视台因发布虚假广告的过错而应承担连带实体责任的唯一依据是《广告法》第三十八条，但此条明确限定的虚假广告的受欺骗者、受害者是消费者，损害对象是消费者的合法权益，而笔者在前一问题中已经阐明了林晓西的身份不是消费者，因而不能适用对消费者予以保护的相关法律。④ 上文案例一中法官主张对《广告法》第38条中的消费者进行扩张解释，将“工业顾客”也纳入“消费者”的概念范畴；而案例二中的法官则坚持将其等同于《消费者权益保护法》(下文简称消法)中的“消费者”，即：为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人⑤。针对这样截然不同的两种观点，笔者提出本文所力图解决的问题：在司法实践中应当如何解释《广告法》第38条第1项中的“消费者”。 二、法解释学基础理论的介绍与分析框架的形成 如何理解《广告法》第38条中的“消费者”，其实质是确定《广告法》第38条的适用范围，而这便要求助于以“确定每项规定的效力范围，如果有必要，划定彼此间的界限”⑥为己任的法解释学了。对法解释学理论的阐释无疑将溯至德国法学理论，而德国法学理论中更为常见的是“法教义学”(对应德文单词dogmatik)这一概念。目前我国法学界对“法解释学”与“法教义学”关系的讨论较为零星，学界一般认为，法解释学侧重于手段和方法，而法教义学则侧重于目的和结果。法解释学为法教义学的核心内容，法教义学的内涵除包括法解释外，还包括法典设计中的体系安排⑦。简言之，法教义学可谓法解释学的上位概念。因此在不涉及法典层面的体系化设计的前提下，直接引入法教义学理论而为分析工具之说明，在本文范围内，当不至引发谬误。 以卡尔·拉伦茨的《法学方法论》为主要代表的德国法教义学理论经我国台湾地区传至我国大陆⑧。拉伦茨在其著作中，立足于对概念法学的反思与批判而竭力将法教义学的发展从概念与涵摄的禁锢中解救出来。其对法教义学与司法裁判之间的关系做出了一种平衡式的选择——法官于司法裁判时必须取向法教义学并受其约束，但同时否认法教义学能够为司法裁判提供一套程序性的规则，使法官在排除个人判断的情况下确保司法裁判的正确。这一套略带有“中庸之道”色彩的教义学理论在没有经历过概念法学的洗礼、缺乏法教义学传统的中国大陆的本土化不可避免地经历着被误解、重新认识、在论辩中获得发展的过程。在中国大陆地区继受法教义学之初，有的学者对其工具化属性寄予过高的期待，希望其能够为司法裁判提供一种程序性的方法以保障裁判结果的唯一正确性⑨。而这一希望很快在司法实践的现实与法学理论界的批判中破产⑩。与此批判同时展开的是对拉伦茨的《法学方法论》中将法教义学过于哲学化的反思，继而有一批学者为补强法教义学的工具化效用进行了开创性研究(11)。在他们的研究成果中，一个能够为司法裁判提供更加确切的指引的框架逐渐清晰。 司法裁判的过程涉及法教义学和结果导向的价值判断这两种不同的进路(12)。毫无疑问，法教义学应当被优先适用，这体现了司法对立法的尊重，也是现今社会力图以立法对司法进行制约的题中之意(13)。但是，法解释学作为一种本身具有弹性的工具和方法，并不必然能够为正确答案的得出提供一条确定无疑的路径。当依照法解释学所提供的方法仍然无法明晰厘定现行法对所涉问题的考量时，我们虽然不情愿，但仍必须退回至价值层面的讨论，以追求结果的妥当性。应当明确的是，即使是退回价值层面，以立法的思维代替解释的思维，这种关于价值的探讨也绝非可以天马行空任意而为，而是要将其置于体系化的背景之下，充分照顾法律内部的逻辑结构与法律间规则的对接，在解释学规则所能容纳的弹性范围内，最大限度地实现两者的兼顾——这也正是法教义学所肩负之使命。只有当结果的妥当性与体系化的要求之间的矛盾已达到不能忍受的程度，价值判断才可以突破法教义学所构成的屏障，从而使游离于法规范外的价值因素得以引入。 简言之，对法教义学的解读可从工具化的解释方法扩张至向社会学有限开放，以实现规范的漏洞填补与法的续造，同时还涉及清除法条矛盾，构建流畅无滞涩的法律体系之要求。就本文主题而言，若在这样一个宏大的法教义学框架下求解问题的答案，固然可得论证之完满，但却可能囿于作者精力及文章篇幅而使得这种完满流于形式，同时也可能使得文章枝蔓缠绕而丧失通透性。因此，退而求其次是为本文之写作定位：遵从文义解释、体系解释、目的解释的一般顺序，以工具性的法解释学对《广告法》第38条适用范围进行分析。若求得问题之答案自然最为理想，若不能，则虽显遗憾，但可为进一步深入研究提供前提与坚实的正当性基础，也不失为一种贡献了。 三、消费者概念的文义解释 通过法教义学将作为大前提的法律规范适用到具体的案件当中，是法官裁判的基本活动。而掌握法律规范与常规案情之间的涵摄关系则是法官在研读法学专业课程时所应当接受的最为基本的法教义学训练。因此当一个待决案件摆放在法官面前时，首先做出反应的是事实上已经融为法官“常识”的基本涵摄关系(14)。例如，若要求适用《广告法》第38条的当事人满足《消费者权益保护法》对“消费者”(下文将视情况简称“消法中的消费者”)概念所做出的立法界定，则其理所应当地被涵摄在该条文所称“消费者”概念之下。但若该当事人(如本文开篇所示案例)，存在被排除在消法中的消费者概念范围之外的若干特征，例如并非为生活消费而承租商铺，但却存在应当得到救济的其他特征，例如同样因为信赖卖方与事实不符的陈述而遭受了损失，同样具有信息上的弱势地位，则法官可能无法通过简单涵摄而得出让其具有安全感的结论。这时作为一名“驯顺”于法律的法官，在此情形下应首先进一步“询问”立法者，探明其是否对这一问题已经进行了考量并已经在法条中隐含了答案。而这一“询问”的过程则是运用法教义学所提供的一系列工具、思考角度和方法对现行《广告法》第38条加以展开。 文义解释是解释活动的起点。“消费者”这一概念的语义射程(或称之为语义空间)决定了狭义的法解释所能够到达的最大范围。但是，确定“消费者”这一法律概念的语义射程也并非可以如同想象中那样简单与明确——“可以在哪些领域范围内讨论一个法律概念的语义射程”，更确切地说，“消费者概念应当对哪些领域保持开放性”，本身已经是一个值得研究的问题。 回答这一问题我们应当思考立法者斟酌法条用语时所进行的考量。立法是面向公众的，立法者希望法律条文能够被社会公众所理解，因此其在语言选择上必然保持与日常用语的紧密联系，以使社会大众能够凭借其对某法律概念的通常理解而直接进入法的世界。同时立法者又希望法律条文尽可能精确，以保证法的稳定性，因此法律术语同样在法律条文中被广泛运用。《广告法》与公众日常生活紧密相关，《广告法》中的“消费者”概念之语义射程必然应当包含其在日常生活中的通常理解。除日常生活用语以外，经济学与生物学这两个专业领域也从各自的角度通过对“消费者”不同特征的取舍而就这一概念形成了宽窄不同的定义。生物学中的“消费者”概念以“是否能够直接利用太阳能产生食物”为标准(15)，将包括人类在内的各种动物均涵盖在内，却不涉及对“公司企业”这一人类社会组织该如何归类的讨论。可见以自然科学与应用社会科学研究视角差异之巨，将“消费者”概念的语义空间根据生物学专业术语加以拓宽，是难以被接受的。可能产生疑问的是，与法学联系较为紧密的经济学领域中的“消费者”概念是否可以作为《广告法》中“消费者”概念的语义空间。近年来经济学与法学的结合对法学的发展产生了深远的影响，但是具体到《广告法》条文，一方面其与经济学的联系并不紧密，另一方面经济学上的“消费者”概念因为统合了“生产消费”与“生活消费”而变得十分宽泛(16)。在此情形下如果将经济学领域对“消费者”概念的理解链接进《广告法》中的“消费者”则有失妥当了。 如前所述，《广告法》中“消费者”概念的语义空间应当以日常生活中的通常理解为限。而该词语在生活中的现实使用状况当能够最为直接、准确地揭示这一通常理解。笔者以“消费者”为关键词在“人民日报图文数据全文检索系统”中进行检索，得到25109条搜索结果。笔者对这25109条记录进行随机抽看，发现许多作者在撰写文章时事实上将“消费者”与“顾客”“交易相对方”等词语混用，而并没有以购买目的、身份等特征来对“消费者”的含义进行限缩。例如《投资饰金要留意》写道：“消费者购买黄金产品，很大一部分原因是为保值。但要注意的是，出售手中黄金也有一定手续费用。”(17)作者将为卖出而买进这样显著不符合消法中的消费者要求的“顾客”称为“消费者”。 而在更多的《人民日报》的文章中，“消费者”这一词语同样指代了显然宽于消法中的消费者的群体。例如《指纹支付靠谱吗?》(18)一文报道了指纹支付技术在上海的推广状况。文章中以“消费者”这一词语作为“120万”的计量单位。但事实上，使用指纹支付技术的主体绝不可能仅仅只是“为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人”，反倒是一些企业主更有可能在频繁且高额的交易中使用此种便捷、安全的支付技术。而作者对此不加区分地一概以“消费者”统称之，足见其将“消费者”等同于“顾客”及“交易相对方”理解之现状。类似的文章还有很多，在此不再一一列举。 由此我们可以将《广告法》中的“消费者”的可能文义范围根据日常生活中的一般理解确定为并不局限于消法中的消费者概念，其内涵类似于“顾客”与“交易相对方”。当然，法律语言虽植根于日常语言，但却可能基于立法者的利益裁剪使其拥有不同于日常语言的内涵，因而需运用法解释学进一步探索是否存在立法者的概念裁量线索，以明确《广告法》中“消费者”概念的当为边界。 四、消费者概念的意义脉络 根据《广告法》第38条在法律体系中的位置及该条文之前后关系以阐明该条文中的“消费者”应有含义，这一方法在我国大陆法学界的有关法解释学著作中被称为“体系解释”(19)。但这一名词易与法教义学理论所一贯强调的“体系化”混淆。事实上，德国本土及我国台湾地区法教义学理论中的“体系”存在着“内部体系”与“外部体系”的划分。内部体系强调价值评价的无矛盾性，而外部体系则强调概念的逻辑构造(20)。我国大陆法解释学著作中所称“体系解释”之“体系”，实际上为“外部体系”(21)。因此，为避免误解，本文采用拉伦茨在《法学方法论》中的表述，以“法律的意义脉络”作为“体系解释”的替代。 法律的意义脉络(外部体系)之所以能够为阐明有疑义的法律条文提供线索，原因在于法律条文并非杂乱无章的堆积，而是以一定的逻辑结构进行的有序编排，以使得该法律内部的概念与规则紧密相关。故此种方法对于释明疑义所能提供帮助之大小，取决于该法律自身的体系化程度之高低。与通过“一般与特殊”进行水平切割、抽象程度较高的《德国民法典》不同，我国《广告法》是立法机关围绕“广告问题”而对相关规范(不区分自治规范与国家强制规范)做的一个统合处理，在性质上属于部门法式的垂直切割(22)，因为更加注重通俗与经验而轻抽象思维，故其体系化程度相对较低。因此，外部体系解释的方法在这里所能够提供的帮助，恐怕并不能够因其在法教义学理论中的重要地位而被过高期待。 事实情况的确如此。首先，观察《广告法》的主体构造可以发现，部门法(或称垂直切割)式的立法思路使得《广告法》的立法者放弃了中性的、也是最为周延的抽象交易主体(自然人、法人、其他组织)模式，而采用了具体社会角色(广告主、广告经营者、广告发布者、消费者)模式。法律主体具体化程度的上升必然带来其周延性下降的风险(《消费者权益保护法》中关于消费者、经营者概念适用范围的热议无不说明了这一点)。《广告法》的主体之一“消费者”贯穿该法始末，但“消费者”的概念却缺席《广告法》开篇所陈列的立法定义，这种关键概念的模糊不清无疑折损了《广告法》体系的稳定性。 接着再分析是否有可能通过《广告法》自身的体系性以澄清38条中“消费者”的适用范围，但这一尝试过程同样是艰难的。《广告法》通篇分为六章，第一章名为总则，但总则条款除第2条规定了一系列的概念外，其余条文均非共性的提炼与抽象概念的萃取，而仅仅是一些相互间缺乏严密逻辑构造的、松散的宣誓性条款。虽然可以说这些宣誓性条款所倡导的精神贯穿《广告法》的始末，却无法在38条的理解与适用产生疑义时提供一个确切的体系化指引。唯一有提供帮助可能的是法教义学上一个理想化的呼吁：同一个部门法内部的同一法律概念应尽可能做同一解释(23)，否则可能造成体系上的混乱。那么《广告法》通篇8处提到消费者，是否能够通过定位其中一处消费者的内涵以推定第38条中的消费者概念呢?从《广告法》第1条中“保护消费者合法权益”这一句已经成为法学界流行语的立法目的表述来看，这里的“消费者”当专指消法中具有特殊弱者形象的主体。然而若据此推定该法第38条中“消费者”概念，则虽符合法学理论对法律应然状态的期许，却未必符合立法者于立法之时所做的实际考量(24)。从《广告法》的体系化程度来考虑，在得不到更多支持的情形下，该法中的“消费者”概念是否应做同义处理，还是暂且搁置为好。 最后可以做的尝试是将《广告法》置于更大范围的法律体系中，通过分析《广告法》与其他部门法律之间的关系，以及探讨《广告法》在整个法律体系中充当的角色，来为《广告法》第38条中消费者概念的确定寻求线索(25)。需要强调的是，这种探讨应当被限制为实然的发现，而非应然的构建，否则便是以立法的思维代替解释的思维，超出了本文仅在工具化的法解释学框架内讨论的预设。在我国目前的立法现状下，这一发现体系的尝试或许更多的只是具有理论上的意义26()。在此以《合同法》与《广告法》之间的关系为例略做说明。一般认为，广告法是以先合同义务为主要内容的部门法(27)，其与《合同法》中的缔约过失责任、先合同义务、欺诈等内容具有天然的紧密联系，但是这种联系却难以从外部体系的构造上予以观测。从条款间的链接来看，《合同法》通篇没有使用任何转介条款可以使其与《广告法》相勾连；从概念之间的相关性来看，唯有《合同法》第15条提到“广告”概念(28)，但要约与要约邀请的区分事实上立足于以“确定性”过滤法律行为的构成，而《广告法》聚焦“真实性”以降低他人被误导的可能，两者目的迥异，自然也难以为确定两部门法的体系关联提供帮助。 五、消费者概念的立法原旨考察 在《广告法》第38条中“消费者”的语义空间基础被明确、该条文的意义脉络被剖析之后，哪怕没有获得任何线索，立法原意是接下来应当被着力考察的因素。 不带有建构色彩的对《广告法》第38条的立法意图进行还原，途径无外乎以下几种：法律条文中关于立法目的的表述，立法材料中关于立法目的的阐释，以及由法律制定史而得到的证据。《广告法》第1条阐释了五项立法目的：“规范广告活动、促进广告业的健康发展、保护消费者的合法权益、维护社会经济秩序、发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用。”但是这五项立法目的不可能在全篇所有条文中得到一致的贯穿。正如拉伦茨所言：“一项法律规定不止要实现一个目的，毋宁常以不同的程度追求多数的目的。”(29)那么《广告法》第38条究竟是以何种程度、追求哪一项目的呢?如果该条文仅仅追求“保护消费者合法权益”，那么对该条文中的消费者做消法视野下的解释无疑是合理的(30)。但是如何证明该条文没有担负其他的目的?针对经营者的虚假广告同样有违“利用广告增强市场透明度”的初衷(31)，并同样会对市场运行产生不良的影响，将经营者排除在由《广告法》第38条所构建的虚假广告民事赔偿请求权主体之外，显然对“促进广告业健康发展”或者“规范广告活动”等目的的实现没有太多的帮助。新中国关于广告的立法最早可以追溯到1982年由国务院颁布施行的《广告管理暂行条例》，该条例以“用户和消费者”作为广告受众。1987年同样由国务院颁布施行的《广告管理条例》延续了这一规定。但是1994年实施的《广告法》(即现行广告法)却将“用户”从广告受众的表述中删去。这一主体称谓的更改制造了法律适用上的困惑，但是却无一具有权威性的立法材料对这一变更之目的进行明确说明。有学者对参与广告法立法的相关部门所编写的《中华人民共和国广告法讲座(一)》中涉及立法目的的部分进行分析，认为《广告法》并没有将经营者排除在其保护范围以外，该法中的“消费者”概念事实上等同于原来的“用户和消费者”，并通过类比《产品质量法》中的“消费者”概念变迁对此结论予以佐证(32)。虽然这一分析无疑为《广告法》第38条中“消费者”概念的解释提供了线索，但是若据此断定该条文的立法原意，则可能有些冒险。正如有学者质疑，每一部法律都是多方势力的争战场，关于法律规范及措辞，很可能立法者们有着针锋相对的看法，当一部法律最终出台时，并非所有的争斗都消失了，而更多的可能是，法律条文以一种具有包容性的语言进行表述，而分歧则仍然固守于这种语言之后(33)。国家工商总局自当在《广告法》立法过程中享有发言权，但是其对《广告法》保护“消费者，包括广大工商企业、广告产品用户的合法权益”(34)的理解，是否已为立法者达成的共识而可被称为立法原意，仍值得商榷。这或许也正是拉伦茨强调“从草稿、讨论会记录及理由说明中获得之具体的规范想法，虽然是协助理解规范内容的重要材料，却不能因此对解释者产生约束力”(35)的原因之所在吧。 六、结语 在这里，我们可以对严格遵从立法、避免个人判断的工具化的法解释学分析做一个初步的总结。《广告法》第38条中的消费者概念的语义空间可以将“工商业客户”等非消法意义的广告受众包含在内，因此针对本文所提出之问题的教义学分析始终属于“解释的范畴”而不致进入“法的续造”。外部体系解释与对立法原意的探求未能得到一个确定的结论——从不同的角度、运用不同的方法得到一些不同的答案，这些答案相互间存在矛盾却又同时都是不确定的。此时我们可以进行这样一种揣测：立法者在斟酌措辞时，并没有将太多的注意力放在消费者概念的界定上，就工业顾客是否能够在《广告法》中获得民事赔偿请求权这一问题，立法者并未于建构法律时预设答案，又或者说立法者事实上对这一问题有着确定的回答，但是这一答案无法通过对法律条文的分析得出。因此可以将上文的分析总结为一句话：《广告法》第38条中的消费者概念涵摄范围为何，现行法规定不明。 从司法裁判的角度来说，现行法规定不明，一方面意味着法官自由裁量权的授予，即法官的个案判断不会形成司法对立法的僭越；另一方面则意味着法官论证负担的增强，即当法官在个案中对《广告法》第38条中的消费者做扩张解释时，必须承担相对于遵循法学通行解释时更多的论证责任。回至本文开篇的案例，法官在个案中对《广告法》第38条中的消费者做了超出法学界一般认识(消法中的消费者)的“扩张”解释，这一自由裁量权的行使固然合法，但薄弱的论证却使得其合理性遗憾地存疑了。从理论研究的角度来看，以《广告法》第38条中的消费者当如何解释这一问题为切入点，可追问至该条款在我国民事责任体系中的定位、《广告法》的立法定位，以及消费者保护的实质与形式等理论问题，而工具化的法解释学结论则是这些问题进一步研究必须获得的前提。从这样一个角度来看，本文获得的与其说是一个结论，毋宁说是走向更多问题的开端。