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违约金，是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定，在一方不履行劳动合同时向另一方支付的一定金额的货币；经济补偿金，是基于劳动法律的相关规定，由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。已经实施的《劳动合同法》规定，除专项培训和竞业禁止外，用人单位不得再与劳动者约定违约金，而且经济补偿金的适用范围也被扩大到七大类型二十多种情形，这些都增大了用人单位的用工成本。针对这些变化，用人单位该如何应对呢？
1.无固定期合同，约定解除并非合法
案情介绍
李某于2006年1月受聘于上海某外资公司任销售部经理，双方签订了无固定期限劳动合同，约定月基本工资5000元，销售浮动工资2000～10000元，浮动工资具体数额视上月销售数额而定。劳动合同还约定任何一方均可提前一个月书面通知对方解除劳动合同。另外，在劳动合同第12条中又约定了竞业禁止条款：双方终止劳动关系的6个月内，李某不得利用他在公司建立的销售网络和信息从事相同或相近的销售工作。因公司经营亏损，2007年7月1日，该外资公司以李某未完成销售任务不能胜任工作为由，发函通知李某自2007年8月1日起双方解除劳动合同。李某于8月1日前进行了有关工作交接，外资公司按李某前12个月的平均工资支付了其7月份的工资计11044元。
离职后，李某觉得委屈，于8月12日要求该外资公司支付提前解除劳动合同的经济补偿金但遭到拒绝，便向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。其申诉请求为：(1)公司因提前解除劳动合同而向本人支付6个月工资的经济补偿金；(2)撤销原劳动合同中关于本人在终止劳动关系后6个月内不得从事相同或相近销售工作的竞业禁止条款。
仲裁结果
2007年9月15日当地劳动仲裁委经审理后裁定：
(1)因提前解除劳动合同，外资公司须向李某支付2个月工资的经济补偿金22088元和额外经济补偿金11044元；
(2)撤销双方订立的劳动合同中关于限制李某就业的条款。
专家点评
焦点一：外资公司提前一个月书面通知李某解除劳动合同是约定终止还是提前解除？
按照我国劳动法的相关规定，无固定期限劳动合同作为合同形态的一种，可以通过协商解除、法定解除和约定解除这三种方式予以解除。无固定期限劳动合同可由当事人事先约定合同解除的条件，当条件成熟时，一方或双方当事人就可以解除合同。但是这种约定不得违反法律的规定，也不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除无固定期限劳动合同时，用人单位应承担支付给劳动者经济补偿金的义务。这一限制，早已在1 995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第20条中作了明确规定。本案，在无固定期限劳动合同中“约定任何一方均可提前一个月书面通知对方解除劳动合同”的条款是违反法律规定的，所以是无效的。由于无效约定导致合同的解除是非法的，所以外资公司应支付李某经济补偿金。
根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经济补偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。所以，该外资公司除支付李某相当于2个月工资的经济补偿金外，还应支付其相当于1个月工资的额外经济补偿金。
如果此案发生在2008年1月1日以后，根据《劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位非法解除劳动合同还会承担更高的违法成本。
焦点二：双方劳动关系解除后的竞业限制条款是否有效？
本案的另一个焦点是关于双方约定李某在离开公司后6个月内，不能从事他所熟知的销售领域工作的条款是否有效的问题。根据《上海市劳动合同条例》第16条规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。因此，外资公司在合同里与李某约定在终止劳动关系若干时限内(不超过3年)不得从事同类业务工作是法律允许的，但外资公司应因此给予李某一定数额的经济补偿。在双方签订的劳动合同第12条中，只限制了李某就业，却没能给予专项经济补偿，因而双方约定的该条款应视为无效，予以撤销。
忠告和建议
对于与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位不得随意与其解除劳动合同，合同中某些具体条款的约定也不能规避法律的强制规定。HR在与员工解除劳动合同时，除订立的劳动合同内容合法外，整个操作流程也不能违法，同时还应注意需要准备和保存相关的法律文本，如劳动纪律规章制度文本签收单、严重违纪行为记录表、绩效管理(考核)制度、业绩评估报告、失职行为记录表、不能胜任调岗通知书、不能胜任工作培训报告、解除劳动合同理由通知书等。否则，在与劳动者解除或终止劳动合同时，就会面临高额经济补偿金的风险。
2.提前离职合法，忽视竞业限制受罚
案情介绍
高女士与北京某信息技术公司在2005年1月1日签订了为期五年的劳动合同，担任高级产品经理，从事电信运营商市场的售前支持工作，月基本工资为5200元。双方约定任何一方提前解除劳动合同，都应支付对方违约金60000元。劳动合同还附带了《竞业限制协议》，约定高女士在离开公司后一年内，不得组建、参与组建、参股或受雇于从事电信运营业务支撑系统及增值业务应用系统生产或经营的企业及与其密切关联的企业。协议中规定，高女士在离职后应按时向信息技术公司提交实际、有效的从业证明；公司每年需向高女士支付离职前一年实际获得工资总额二分之一的补偿金。协议还约定，如果高女士在竞业限制期限内违反竞业限制义务条款，除应返还公司已经支付的补偿金外，还应向公司支付竞业限制违约金50000元。
2007年3月由于公司经营调整和资金回笼不利等原因导致资金周转困难，公司决定中高层管理人员的工资暂发一半，剩余部分到年终结清并加付同期银行利息。高女士于2007年5月5日以公司拖欠工资为由向公司递交了辞职书，公司经协商未果后同意。5月14日，公司为高女士办理离职手续并结清剩余工资，但同时也要求其交纳离职违约金60000元(高女士当时未交)。6月20日，公司已按约定向高女士支付了第一期竞业限制补偿费5000元。后经信息技术公司调查证实高女士离职后实际是到某微电子科技公司任职，该公司属于同行业有竞争关系的单位。
2007年7月12日信息技术公司以违反竞业禁止义务为由将高女士和某微电子科技公司告上法庭。诉讼请求：(1)高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元；(2)要求高女士返还公司已支付的竞业限制补偿费5000元，赔偿公司竞业限制违约金50000元，并由微电子科技公司承担连带责任；(3)判令高女士继续履行其与原单位之间签订的《竞业限制协议》。
判决结果
2007年9月27日北京市某中级人民法院作出终审判决。对于公司请求高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元不予支持；判高女士返还信息技术公司补偿费5000元和竞业限制违约金50000元；同时还判高女士应继续履行其与信息技术公司之间签订的《竞业限制协议》。
专家点评
焦点一：高女士是否应当支付单方解除劳动合同的违约金？
《北京市劳动合同规定》第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”据此，信息技术公司与高女士在劳动合同中约定“任何一方提前解除，应支付对方违约金60000元是合法的。但是，《北京市劳动合同规定》第35条规定：“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费。”2007年3月以后，公司没有及时按合同约定发放工资，高女士提前解除劳动合同是符合法律规定的。高女士在公司首先违约(未及时发放工资)的前提下，依法解除劳动合同不承担解除劳动合同的违约责任。故公司要求高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元不能得到法律的支持。
焦点二：高女士是否应当承担竞业限制的违约责任？
高女士离职后在竞业限制服务期内到某微电子科技公司工作，因该公司与信息技术公司属于同行业有竞争关系的单位，因此高女士的行为违反了双方《竞业限制协议》的约定，属于违约行为。高女士应向信息技术公司返还第一期补偿费5000元并按约定偿付竞业限制违约金50000元，而且在返还补偿费并偿付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。但信息技术公司要求某微电子科技公司承担竞业限制违约金的连带赔偿责任是不合法的。因为高女士到某微电科技公司工作是在解除劳动关系之后，故后者与信息技术公司之间不存在竞业限制违约责任。
忠告和建议
从本案可以看出，员工主动离职也并非一定要承担违约责任，关键是企业的行为首先不要违反法律规定。根据《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定(提供专项培训和签订竞业限制协议)的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，2008年1月1日后，双方在合同中再约定解除劳动合同的违约金本身就是违法的。
另外，用人单位在招用“跳槽”的劳动者时，要了解劳动者与用人单位是否真正解除了劳动关系，是否有竞业限制协议的约定，否则可能会带来较大风险。按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定，若招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位也应承担连带责任，其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失额的70％。
3.解聘补偿有上限，计算标准要合法
案情介绍
家住上海浦西的翟某大学毕业后，于1990年7月5日入职某公司后，任业务副经理多年，双方于2005年1月1日签订了一份无固定期限的劳动合同，合同约定月工资为4800元。2007年7月1日，公司通知翟某想跟他解除劳动合同，翟某接到该通知后同意解除合同，并于2007年8月5日与公司办理了工作交接及离职结算手续。双方在员工离职结算表上确认：翟某的入职时间为1990年7月5日，公司同意以4285元的标准支付翟某相当于12个月工资的经济补偿金及未提前通知解除劳动合同的一个月工资的代通知金。翟某在该离职结算表中注明了“本人对以上计算方法认可无误”。但翟某于2007年8月8日以公司未足额支付解除劳动合同的经济补偿金为由，向当地的劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司依据17年的工龄及离职前12个月的平均工资5219元为核算基数支付经济补偿金及额外经济补偿金。
仲裁结果
2007年9月4日仲裁庭公开审理此案，查明翟某离职前12个月的平均工资确为5219元，遂裁决公司以月工资5219元的标准，补足翟某解除劳动合同的经济补偿金差额部分及该差额50％的额外经济补偿金，共计16812元，但对翟某要求公司支付17个月经济补偿金的请求未予支持。
专家点评
焦点一：公司是否应该依据翟某的实际工作年限支付经济补偿金？
根据《上海市劳动合同条例》第29条和42条规定：用人单位提出协商解除劳动合同并经双方达成一致意见的，劳动合同可以解除，用人单位应支付劳动者不超过12个月的工资收入，但当事人约定超过12个月的，从其约定。第45条还规定：工资收入按劳动者解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资收入计算。本案中当事人双方办理离职手续时分别在离职表中注明翟某的入职时间为1990年7月5日及“本人对以上计算方法无误”的字样。一方面可视为公司认同1990年7月5日至劳动合同解除当日为翟某在公司工作的时间段，另一方面可视为双方劳动合同的解除是由公司提出，经双方协商同意解除。但因翟某与公司没有特殊约定，所以经济补偿金应按最高不超过12个月的月工资补偿。故翟某要求按照实际工龄支付经济补偿金的主张无法得到支持。
关于经济补偿的上限，新实行的《劳动合同法》做了更明确的规定，第四十七条规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
焦点二：公司应按什么标准计算经济补偿金？
关于经济补偿金的核算基数，本案中翟某签字认可“本人对以上计算方法认可无误”的字样只是翟某对计算金额的准确性进行认可，并不能说明翟某对公司的支付标准予以认可。另一方面，公司同意支付的经济补偿金支付标准并非高于而是低于合同约定的工资金额标准以及实际的工资标准。这种情况下，公司当然应该按照翟某解除劳动合同前12个月的月平均收入支付翟某的经济补偿金，而不应单方面按照自己确定的标准支付。而且还要根据劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定补偿翟某12个月的差额11208元及其50％的额外经济补偿金5604元共计16812元。
忠告和建议
从本案可以看出，企业为了解除该员工的劳动合同支付了高额的经济补偿金及额外经济补偿金。究其原因，一方面是企业没有依法办事，提前解除了劳动合同，而且没有一次性足额支付经济补偿金；另一方面是因为该员工工作年限比较长，而且与企业签订了无固定期劳动合同。因此，企业在签订无固定期劳动合同以及在解除老员工劳动合同时一定要慎重。
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