作为社会整合的宪法解释——以宪法变迁为切入点，本文主要内容关键词为：宪法论文,切入点论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DFO
文献标识码：A
文章编号：1006-6128(2013)02-0071-12
一、宪法变迁：文本与现实的不一致
凡面临社会转型，宪法的命运通常多舛。社会转型期，政治、经济和社会的变化通常更为剧烈，因此便为法秩序及宪法提出了更高要求，即法秩序如何回应社会的剧烈变动，而又不失其安定性。①
19、20世纪之交，德国著名的国家法学大师耶利内克(Jellinek)就曾提出过宪法变迁问题。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法，但政治现实与宪法规定相左的事件却比比皆是，帝国宪法的规定充满各种缝隙和漏洞，为政治上的裁量提供了空间，也为政治上的冲突埋下了伏笔。鉴于此种状况，以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系，并不能反映当时的政治现实，事实上，帝国宪法无时不在经历着“宪法变迁”，宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻，甚至被赤裸裸地违反。在此背景下，耶利内克发表了著名的《宪法修改与宪法变迁》。[1]在耶利内克看来，宪法变迁可以通过议会、行政机关和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而发生，此种违宪的行为在实践中不断践行，久而久之便形成了宪法变迁。因此，政治的必要性便构成了宪法变迁最为重要的推动力。②导致宪法变迁的因素包括现实中的习惯或者惯例和柔性的宪法(nachgiebiges Verfassungsrecht)(与刚性的强制法相对应)、[1](P28)国家权限的消极不行使以及宪法缝隙的填补。[1](P34-43)在这些之外，还存在一种根本性的变迁，即在“不动摇国家存在的前提下，完全摧毁既存的国家秩序，并最终导致国家的彻底重建”。[1](P44)在耶利内克看来，宪法变迁的原因在于，“法语句并无能力在事实上操控国家的权力分配。现实的政治力量以其自有的法则运行，该法则是独立于所有的法律形式之外的”。[1](P72)当时德国政治中所存在的宪法条文与宪法现实状态无法吻合的状况也促使当时的国家法学者不断反思国家法学的理论，并由于个人对解决此种政治困局的见解不同而导致了理论上的分野。
对宪法变迁的不同态度，事实上关涉到根本的宪法问题，如“什么是宪法”的问题，其争论点在于：在成文宪法之外，宪法究竟应否包括不成文宪法、“纯粹实质的宪法原则”[1](P536)或者隐藏于成文宪法背后的“活的宪法”。这表明，在纯粹的规范性之外，人们对宪法实效性和正当性的渴望。对“宪法”一词的理解不同，亦决定了国家法学者在一些根本问题上的分歧，其可以追溯至近代“宪法”的两种功能：安定性与正当性，由此出发而导引出了宪法的两种状态：自治性(封闭性)与开放性。围绕这二者，或者说围绕宪法的规范性与事实性(实效性)这个二元矛盾，德国国家法学方法论的争论在魏玛时期达至巅峰。对宪法所应承担功能的认识不同，则决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。前者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性，后者则强调宪法的开放性、流动性与历史性，并对不成文宪法和宪法变迁表现出一种宽容态度。③这里便涉及宪法学与其它学科之间的切割与沟通的问题，也是卢曼所提到的社会子系统与周围环境(其它社会子系统)之间的关系，④即作为具有独立品质的宪法学，在多大程度上会受到其它学科的影响，仅依其自身规范体系和更新程序，是否可以对社会中不断出现的疑难案件做出价值判断并且可以不断适应不断变化的社会情势和社会观念的变迁?宪法适应社会情势所进行的变迁是否能够在宪法文本的框架内进行?还是必须要突破宪法文本的束缚?
二、宪法解释的必要性
(一)困境：回应宪法变迁的“方法与方向之争”⑤
宪法如何回应社会，政治变迁或者宪法变迁以何种方式进行，涉及宪法学中根本的方法论问题。正是现实中的问题意识不断推动了宪法学的演进与变迁。在立宪主义之初，由于宪法的不成熟，因此以宪法为基础的法律体系总是受到自然法思维的辐射影响；再加上立宪主义初期欧洲社会仍然拥有很强的君主制传统，而“法治国”原则以及立宪主义作为调和君主制与民主制、贵族与新兴资产阶级的努力而出现，就势必处于这二者之间斗争的夹缝中。因此，宪法就很容易受到政治上意识形态的影响，使政治干预法律的运行，鉴于社会中价值观念的日益多元化，为了避免现实中激烈的价值冲突影响法律，从而危及来之不易的国家统一秩序的生存，因此法学中出现来排斥哲学、政治学、历史学、社会学影响的法学实证主义，从而使法律成为一个内在的逻辑体系，通过概念和原则即可建构起融通的法秩序，民法中的概念法学就被引入到国家法学当中。宪法的此种功能发展至极致，便是德国俾斯麦帝国时期出现的国家法实证主义，仅主张法体系本身的规范性，正如拉班德所言，“所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法之素材(Rechtsstoff)的教义学(Dogmatik)来说并无意义”。[3](PIX)
当时这种主流的国家法实证主义(以概念法学为根基)却存在非常明显的问题。其最为明显的问题在于通过概念所建构的原则—规则体系与现实存在脱节，并不能通过简单的逻辑涵摄(Subsumtion)就能一劳永逸地解决现实中出现的所有问题。韦伯在阐释“理想类型”时就对此有过精当描述。他认为，“理想类型”在现实中绝对不可能真正实现，它只不过是对现实的一种预期、参照和比较。⑦正是这一点，构成了韦伯与传统概念法学的区别。在韦伯看来，概念建构的问题是将概念与现实相混淆，[4](P203)认为纯粹理想型的概念在现实中亦可以实现，并致力于追求它的实现，其导致的后果便是，试图将历史现实的发展强行扭转到纯粹理想的“概念建构”或者某种“规律”上来，历史就完全变成认为安排的产物，成为了理论的仆人。[4](P204)在韦伯看来，所有的概念建构和规律都具有理想类型的特点，这些理想类型在被用来与现实作比较和参照时具有卓越的启迪意义，但它们一旦被设想成为某种经验有效的或者完全在现实中“发挥作用的力量”，则不必避免会带来一种主观任意泛滥的危险。[4](P205)传统概念法学的这种弊端也直接造成了法与政治的脱节，法学变成了封闭的学科，法教义学追求的逻辑性、封闭性和不变性并没有将自己与“法的实证性”真正联系到一起。⑧
如果从历史上加以考察，就会发现，在德国以格贝尔和拉班德为代表的国家法实证主义统治了整整一代国家法学者。但现实的问题不断涌现，19世纪下半叶正是德国政治最为动荡的年代，1871年宪法的制定只是君主制与民主制之间的折中，而任何政治上的变动都会打破这种折中，为了确保来之不易的国家统一与稳定，通过概念上的建构来保证宪法的安定、不受政治局势的影响就显得尤为重要。如果说在19世纪下半叶，拉班德尚可通过一种概念上的建构消解因为预算案所带来的宪法漏洞问题，⑨那么到了19世纪末20世纪初时，这种概念建构或者说国家法上的实证主义就不可避免要出现难以适应政治现实的困境与难题，而由此也可以理解耶利内克提出“宪法变迁”的历史背景。正是由于政治上的原因(国家的统一与秩序的稳定)，德国在19世纪60年代之后在国家法领域选择了概念法学体系与实证主义，而同样因为政治上的原因(实现国家统一之后，政治上要求有所突破的强烈呼声)，德国宪法学界开始不再满足于这种国家法的实证主义。在经历了一战失败、君主制被推翻以及魏玛宪法的制定之后，德国知识界并不满足于单纯地接受魏玛宪法，一战失败与凡尔赛合约带来了深刻的政治问题与社会困境。德国希冀在政治上存在一个强有力的威权领导德意志民族走出困境，而不满足于议会的虚弱和夸夸其谈，⑩在这种背景下，德国在20世纪20年代中期，在国家法领域展开了著名的“方法与方向”之争，(11)这是一种对国家和宪法问题的根本反思，也就是在实证宪法之外寻求新的“正当性”。
这种“正当性”的追求也反映在对待宪法变迁问题的态度上。对于宪法变迁，徐道邻曾有过精当描述，在他看来，宪法变迁可归结为四种形式：1.通过形式上并不违反成文宪法的国家实践而实现的宪法变迁，该情况并不存在违宪之情形，而是源于宪法规定的缺漏，即“宪法缝隙”所致；2.通过权力行使之不能所导致的宪法变迁，此种变迁即为耶利内克所提到的权力的消极不行使，导致这种情况的原因在于规范过于脱离政治现实；3.通过明显与宪法规定相冲突的宪法实践而导致的宪法变迁，如通过实质的宪法修改、通过普通立法或者最高国家机构的组织章程以及事实中的实践等；4.通过解释实现的宪法变迁，此种情况属于对宪法规定的解释并非严格按其字义，而是根据不断变迁的时代观念与需求。[5](P19)可以发现，在徐道邻所总结的宪法变迁模式中，一种基于“违宪”而形成的宪法变迁是可以允许的，这种做法与中国今日在讨论的“良性违宪”问题有暗合之处。在徐道邻看来，宪法变迁的界限是革命，[5](P178)如果宪法变迁造成体系的断裂，则宪法变迁至此而止，新的宪法产生，旧的宪法不复存在。这种做法就使得实践中以宪法变迁方式行违宪之实的行为遍地皆是。各种各样“正当性”的追求，进一步削弱了魏玛宪法的权威与安定性，最终魏玛宪法没有担当起承载凝结共识的平台，而轰然崩塌，德国也步入了万劫不复的纳粹独裁。
由此可以看出，政治现实的变动直接影响了德国宪法学的选择，从概念法学到正当性追逐，都是特定政治历史背景的产物。但这种方法上的选择并未带领德国走出困境，宪法也并未因此而真正具有生命力。要么是因为过度强调安定性而忽略了宪法所应具有的对政治、社会现实的适应能力；要么因为过度追求其开放性与正当性，使宪法总是处于不稳定的状态中，而忽略了宪法本身所应承载的安定性功能。在拉德布鲁赫所提到的“安定性”与“正义”之间，德国宪法学需要找到一个平衡。这种平衡在二战之后的基本法时期得到了很好的体现。虽然基本法仍然是宪法学展开的前提，但战后的宪法教义学已经不再仅仅满足于文本中概念的提炼与演绎、不再满足于一种僵化的逻辑涵摄，而是承认宪法规范本身的原则性与价值关涉，并通过基本权利的“客观价值秩序”功能将宪法中的价值辐射到全社会领域，而全社会中价值观念的变迁、政治社会现实的变动也都可以通过宪法解释、宪法修改等宪法体系的内部运作转变为宪法决定，从而实现了宪法本身的稳定性与宪法的开放性之间的结合。
某种程度上，德国宪法学方法论的发展也暗示了今天中国宪法学方法论讨论中的某些问题。(12)时至今日，宪法的调控对象从传统的公权力领域和政治领域已经扩展至全社会领域，这意味着宪法功能的变迁，即从控制国家权力和政治的任意转向一种整合社会价值的功能。宪法的这种功能转变亦要求宪法学从封闭的概念法学转向开放的宪法教义学。(13)由于宪法本身的特性——其语言的宽泛性、抽象性和不确定性以及宪法本身作为原则体系或者价值体系的体现——因此宪法文本本身即具有很强的包容性。[6](P20)宪法规定的文义本身即包含有多种可能性，而且宪法本身即是多种价值、原则体系的复合体，各个价值之间经常存在冲突。正是宪法文本本身的这种包容性，使得在不违宪情况下的宪法变迁成为可能。而黑塞无疑是正确的，即宪法变迁的界限就在于宪法文本。[7](P40)
因为宪法不可避免要在规定于宪法中的各种价值之间进行权衡与取舍，(14)所以宪法学必须具有某种价值的开放性，以面对不断变化的社会情势和政治权力关系，这也意味着，在疑难的宪法案件中，价值判断是不可避免的。(15)这也导致在宪法问题中，最难处理的二元矛盾在于：社会现实是千变万化的，而宪法条文本身又具有相当程度的开放性，很难通过逻辑涵摄将多变的现实囊括其中，并得出清晰的解决方案。因此，在面临疑难的政治、社会问题时，宪法条文因其开放性就需要面临一种价值上的抉择，或者说“政治判断”。(16)此时，就需要从中找到一个“正确”的解决方案。这也是宪法解释在当代的意义。问题是，宪法解释应如何展开，才能在实现宪法的安定性与社会适应性之间找到一种平衡。
(二)出路：回归宪法解释——文本内的社会整合
德国宪法学在“方法与方向”之争的道路上崎岖前行，而宪法也经历了一条并不平坦的发展历程，最终德国宪法学在教义学上的回归，似乎也可为当今中国的宪法学之争提供一种视角，即回归以解释学为基础的宪法教义学似乎是中国宪法学的稳健选择。宪法解释也并非像某些学者所批评的是纯粹的条文主义，而是在宪法文本基础上适度引入价值抉择的过程，这既能确保宪法的安定性，又不至于使宪法丧失对政治、社会现实的适应性。这种在文本基础上实现的宪法系统内部的价值开放性也是诠释宪法学(17)的典型特征。而我们需要回答的问题是：为何文本具有重要性?宪法功能如何发生变迁?如何通过宪法解释在文本基础上实现宪法的价值开放性?
1.诠释学意义上强调宪法文本的重要性
在伽达默尔看来，一切事物的存在都在于对该事物的理解，该理解并非是对事物本体的客观还原。事实上，任何试图认识事物绝对本体的做法都是不可行的，所有的理解都包含有解释，都是融入了主观价值判断在内的事物的存在，而由于语言是人类任何理解的前提，因此事物的存在在于语言，事物的本体必须通过语言的媒介表现出来。[8](P387，P442)对任何事物的理解都只是该事物本体的某一个侧面，而某个事物由于时空的变换、具体情境的变换总会呈现出多重面相，对于该事物的解释也总是在特定背景下揭示出其特定的某一面相，因此事物的本质总是呈现在对事物的理解和解释当中，宪法的本质同样如此，其亦存在于对宪法的理解和解释当中。
因此，“宪法是什么”便必然成为一个备受争议的问题。在宪法的存在形式中，宪法惯例(不成文宪法)、宪法文本、宪法判决以及各种学说汇编似乎均可以成为理解和解释宪法的对象。但在所有的这些以语言形式出现的所谓“宪法”中，文本才是理解和解释的中心所在。在伽达默尔看来，语言上升为文本在诠释学上具有根本意义，在这之后，通过文本记载的文化才真正流传下来，其所涉及的是“继续固定的生命表现”，[8](P391)文本较谈话而言更具有固定性，文本当中所体现的意义更具有传承性，“以文字形式流传下来的一切东西对于所有时代而言都是同时代的”，[8](P393)语言一旦形成文字，便具有了独立的意义，并具有被重新理解和解释的可能性，以文本形式出现的流传物也就真正具有了生命力，(18)在伽达默尔看来，“流传物的本质是以语言性为标志，这一事实显然在流传物通过文字表现出来的情况下达到其完全的诠释学意义”，因此，“以文字形式固定下来的文本就提出了真正的诠释学任务”。(19)语言一旦被固定为文本，则该文本的内容便具有了独立性和生命力，对它的理解便不再是简单的原意再现或者通过语义学普遍规则的建构得出文本固定不变的意义，毋宁说，文本的意义只有在解释者融入到文本中才能不断展现，文本具有一种扩展了的视域，即实现了“视域的融合”。[8](P392)
在宪法的法源中，尽管存在着习惯法、成文法、各种经过科学加工的概念体系和学说以及隐藏在法律背后的正当性意义上的“法”，但宪法的存在源自对宪法文本的解释。某种意义上说，成文宪法是近代国家和法秩序的正当性来源。其产生便是为了摆脱长期以来习惯、政治惯例的不稳定性、意识形态的剧烈冲突以及存在于思维中的自然法的不确定性。通过成文宪法而得以实现的“宪法之实证化”也须保障宪法内在的变迁性，该变迁性必须通过宪法内在的政治程序得以实现。在经历过长时间对法律外所存在的“正确法”的追逐之后，同时品尝过这种追逐所带来的恶果之后，人们开始正视成文宪法的重要意义，而逐渐淡化习惯法和自然法的意义，福斯特霍夫认为在法的发展中蕴藏了一种趋势，即早期法文化中存在的各种各样的“礼”和各种符号行为逐渐发展为以成文法律形式表现出来的语言，这种变迁对于法学诠释学具有重要意义。(20)而以文本为基础的宪法语言所具有的包容性和开放性亦为宪法在不失安定性的前提下实现变迁提供了可能。
2.宪法的功能变迁：社会价值之整合
宪法的任务是一国在具体历史情境下，持续地形成政治上的统一。[6](P5)因此，宪法的规定通常是具有高度政治性的国家权限分配、民主的运行以及以控制国家权力为主的基本权利。可以说，宪法是法律系统与政治系统的结合点。政治上的变化首先通过宪法渗入到法律系统当中，而宪法的变化反过来亦会促进政治系统的结构变迁。随着社会结构的变化，国家与社会的日益融合，宪法的功能亦有单纯的规范与限制国家权力，通过基本权利功能的扩展，(21)转向对社会进行全方位的调控，因此宪法亦成为勾连法律系统与社会系统的节拍器，社会的结构变迁亦可以通过宪法为媒介而影响至整个法律系统。随着现代社会复杂性程度的提高，现代社会并非是单一的价值或者单一的目的、功能具有统治性的地位，而是多元价值的并存。
任何一个立法决定(法律规定)、法院判决或者行政行为背后都隐藏着一个相应的利益或者法律目的，但相关的利益或者目的就本身而言是中立的，并不具有好与坏的特性，而能够在背后给予相应利益和目的以正当化理由的则是相应的价值观念，此价值观念表明了某项利益在某个特定时期具有特殊的优先性。人类赖以生存的社会是多元价值观念并存的，某一项行为只有与特定的价值观念结合才会凸显出其背后的“意义”，这些价值观念并不是处于一种相互和谐、秩序井然的祥和气氛之中，而是互相之间不断冲突，在社会的变迁过程中，这些价值所具有的重要性不断出现更迭，并在相互之间构成了对对方的制约，从而形成了各种价值观、乃至政治上的冲突，如美国的宪法史便表明了这些价值之间的更迭，在南北战争时期，国家的安定性较人身保护而言具有更为重要的意义，在新政期间，政府权力扩充和关注社会公平较契约自由具有更为重要的价值。这些变迁大多是通过宪法解释的方式完成。
三、宪法解释方法的展开与体系性要求
(一)传统宪法解释规则的突破
凯尔森曾重点强调了“解释”在法规范适用中的意义。解释之所以重要，原因在于从高位阶到低位阶的法规范创造过程中所存在的相对不确定性。(22)由于法规范的这种不确定性和其中存在的多种执行之可能，才使得解释成为必要，而在凯尔森看来，没有一种解释方法可以保证得出唯一正确的答案，解释只能保证一个可能正确，但绝非是唯一正确的结果，任何一种解释都存在着多种可能性，这多种可能性一直会存在到做出一个“决定”(Entscheidung)为止。由此，凯尔森看到了法官判决之于法之创造的独立意义。在凯尔森看来，在一个规范所存在的多种可能性的框架中找到一个所谓“正确”的答案，并非是定位于实证法的“认知”问题，绝不是法理论上的问题，而是法政治上的问题。[9](P98)
传统宪法解释规则的目的在于通过文义、历史、目的以及体系解释从而得出某一宪法规则在逻辑上确定的意涵，其目的在于还原立法者的原意或者法律本身所包含的客观意图，但从上文对诠释学的阐述中便可发现，所谓立法者的价值判断或者法律本身的客观意图并不是天然存在的，而是结合变化了的情势不断被发现的。事实证明，这种逻辑确定的意涵不过是法学的一种幻象。鉴于致力于宪法客观解释的传统解释规则所出现的问题，实践中出现了以结果定位(Folgenorientierung)的宪法解释，认为所有的宪法解释无非是先预设了某种结果，然后再通过宪法解释规则对其加以论证，有学者将这种结果定位的宪法解释与后果考量联系到一起，[10]但这种结果定向的宪法解释就其本质而言是一种依赖于前理解的宪法解释，因为解释之前所预设的结果并不总是来自于后果考量，在后果难以认清的情况下，亦可基于自身的确信(前理解)。后果考量(即宪法决定的社会效应)今天对于宪法解释来说具有相当的重要性，但并不能据此认为后果是宪法解释中的决定性因素。无论是我们在对后果加以权衡和遴选时(即何种后果是我们所能接受的)，还是基于前理解提前预设好结果时，都必须基于某种价值判断来做出，所谓前理解或者所谓的后果权衡，其无非是经过长期法律训练之后，基于自身对宪法的理解得出来的结论，前理解是基于我们所理解和认为的“宪法的价值前提”做出的判断，这种前理解并不是不可以修正，而是在反复运用宪法解释规则、并在深入具体问题以及后果不断显现的过程中加以修正。此外，后果的复杂性亦为宪法解释的后果考量提出了挑战，(23)在后果难以认清的情况下，有学者将其定位于目的解释，但宪法解释中优先考量何种目的明显与价值判断有关，依赖于该目的背后隐藏的价值(24)和该价值与其它价值的关系以及在当时的社会情势下何种价值具有优先性，而这又回到价值判断的来源问题，因此又必须回到宪法本身的“价值前提”中去。因此，所谓的结果定向和后果考量绝不能脱离实证宪法本身所蕴藏的价值意图和价值前提，因为无论是后果的权衡还是结果的预设都是价值判断的结果，这种价值判断只能来自于宪法本身，而这又只能再返回到宪法解释中去，因此结果取向本身并不能为宪法解释提供标准，而其本身应是宪法解释的结果，即由宪法本身决定何种结果在当下的社会情势下才是宪法上可接受的，在多种结果均可接受时，则需根据社会情势判定何种结果在宪法上最可接受，其绝不能仅凭结果便可决定对宪法做何解释，而是应依据宪法并结合社会情势判定应选择何种结果。
由于宪法解释不再一味追求逻辑性，因此实践中也出现了一种以问题为定位的“类观点学”思维，宪法的原则性规定要想得以具体化，必须进行一种视角上的结构化理解，通过归纳不同的视角和国家法理论，对宪法规范进行一种结构上的解释和类型化的整理。但这种“类观点”思维的问题在于实践中过于注重问题的解决，而容易陷入政治的任意和主观主义，从而偏离宪法整体的价值取向，这一点已经为黑塞、博肯福德、拉伦茨和阿列克西所指出，于是在此基础上，在如何应对宪法的开放性和不确定性问题上，又出现了一定的分歧。一方如黑塞和博肯福德都试图从宪法的整体统一性角度对宪法解释所可能出现的主观任意和过度关注具体问题进行一定程度的弥补，如黑塞提出了“宪法的统一性”原则，博肯福德认为此种以问题定位的类观点式思考将“问题”优先于“规范”和“体系”，为避免宪法的过度开放性而最终通过具体宪法理论上的论证所达成的共识、而非宪法本身有关前理解(宪法理论)的基本决定为宪法解释找到一个具决定意义的前提，[11](P63)博肯福德反对此种通过共识所寻求的宪法前提和支撑点，明确提出了“合乎宪法的宪法理论”，以及基本权利解释中“合乎宪法的基本权利理论”，[11](P140)虽然前者承继斯门德的整合理论，更注重整个过程中的动态性和程序性，后者承继施米特，更注重为宪法解释建构一个基于基本法的实体的前提，但二者都拒绝一种毫无指引的、盲目的整合或者在具体案件中任意适用某种宪法理论；另一方面，为弥补宪法的开放性所带来的不确定性，阿列克西试图通过形式上的法律论证规则为基本权利解释中存在的原则权衡找到最优化戒律(Optimierungsgebot)，尽可能消除价值权衡中的任意性。[12](P75)
上述分歧事实上指出了宪法解释的两面。一方面，尽管宪法解释不可能通过一套法律论证规则完全排除任意性，但这种任意性首先应该通过一个教义化的论证过程或者方法体系尽可能避免，比如，在拉伦茨看来，阿列克西的法律论证理论在某种程度上就与法学的方法准则暗合；[13](P153)另一方面，即便包含有程式化的法学方法准则和论证规则的宪法学教义体系可以解决大部分宪法争议，但最终的价值权衡仍然不可避免，而此种价值权衡难以通过绝对理性的途径得以解决，面临价值权衡所作出的选择在很大程度上要依赖于某种宪法理论，如博肯福德就认为在基本权利解释中存在五种基本权利理论，基于不同的理论，可得出截然不同的解释结论，但这些基本权利理论或者宪法理论在不同案件中的适应，却会对宪法判决的一致性、进而对宪法的统一性造成影响。因此，宪法整体上的价值前提必须得以确立，[11](P140)只有在此前提下，一定程度的共识才能达成，否则只会导致社会的撕裂和矛盾的难以愈合，更遑论共识的达成。在规范与现实之间的交互作用中，只有确立起宪法的价值前提，才能防止社会现实的变迁对宪法规范性和安定性的过度冲击。
(二)宪法解释与“事物之本质”
当我们承认不可能通过逻辑涵摄以及演绎推理的方式对宪法加以解释时，并且亦承认不存在一个唯一客观、正确的“正义观念”时，事实上我们已经将宪法解释的目标定位于“事物之本质”，也就是说将“事物之本质”视为是宪法的有效性来源以及宪法解释中价值判断的标准。但“事物之本质”一词过于抽象，因此有必要进一步加以澄清。
我们在解释宪法规范时，所探究的无非是“宪法规范在当下社会情势和生活关系中的意义”，如果脱离开当下的生活事实，对规范意义的探究注定是空洞的。拉德布鲁赫曾经说过，“事物本质”是“生活关系的意义”，这种“意义”是“在实然中现实化了的应然，在现实中所显现的价值”。(25)任何一项社会行为都是价值关涉的，是依据特定的价值而做出的某种“决定”，任何一项立法、一个行政决定和一个法院的判决都是一种“价值上的决定”，立法本身就是将某种价值决定引入到法律当中，这里就需要追问的是依据当下的社会情势，这种“价值决定”是否是恰当的?我们承认，在社会现实之外存在着某些人类的价值，这些价值或许在产生时有某种暗含的经验理由，但久而久之之后，这些价值背后的经验理由已经很难认清，而逐渐为人们接受为似乎是独立于现实和经验的价值，但随着世界的祛魅与世俗化，没有任何一种独断的“价值体系”被视为是绝对、客观和正确的，世界当中存在着多元价值，这些价值之间甚至相互对立和冲突，并且这些价值本身很难得以证立，更多只是一种“确信”。[4](P152)有鉴于此，我们不能将发展一个客观的价值体系作为学术追求的目标，视为是解决社会冲突和矛盾的途径，因为这种客观的价值体系本身就是不存在的。每一种社会行为都与特定的目的、利益相关，这些目的和利益背后都暗含着一种价值判断在内，但与此同时，任何一项当下的社会行为作为此时此刻所做出的“价值决定”同时都必定存在另外一种“价值”可以对其进行否定性的评价。而事物之本质的意义便在于，其可以判断此时此刻、在当下的社会情势、政治背景和生活关系中所做出的“决定”是否是合适的。社会行为或者价值决定是可以依社会情势的变化而变化，这已是不易之理，而“事物之本质”便在于在变化了的情势下寻找更恰当的价值决定。
某一项社会行为能否被归入到相应的法律规范之下，即在于对“事物之本质”的判断，而对于“事物之本质”的判断则可以通过类型而不是概念的思维获取。每一个具体的法律规范都构成了一个规范类型，其中对事实构成要件进行了归类化的整理，只要符合此类要件便属于某项法律规定的规范对象。如果在法律并未明确规定的“空白”或者“缝隙”的情况下，则类型化的思维更能发挥其作用，其可以防止因机械的规范适用而导致某些行为规避了法律的适用。为避免在所有案件中都取向于“事物之本质”的探求而导致的效率低下，法教义学所进行的类型化整理无疑具有节约司法成本的作用，并因为对构成要件相似的案件和判决的整理而有助于法律平等适用(对相同案件同等处理，对不同案件不同等处理)的实现。
但宪法与普通法律并不一样的地方在于，宪法更多涉及一些根本的原则(如法治国原则、平等原则等等)，这些原则的类型化较普通法律规范的类型化(如刑法规范的构成要件)来说更为抽象和具有不确定性，并且社会情势的变化对宪法中的原则权衡会有更明显的影响，因此宪法较其它法律而言会更经常的回溯到“事物之本质”，也就说会更经常的根据社会情势变化做出相应的价值决定。宪法规范的类型化与普通法律的类型化的区别在于，宪法规范的类型化不仅包括具体宪法规定的类型化(如言论自由的类型化)，其亦包含某一宪法规范在宪法理论上的结构化(如具体权利在自由主义理论和共和主义理论下的不同解读)，(26)在后者中，“事物之本质”的意义在于必须判断在当下的时代背景中应取向于选择何种宪法理论，当哈贝马斯将各种宪法理论分歧理想化的消融在其建构的“商谈理论”中时，宪法的决定却并不能通过这种理想化的商谈程序作出，在这里有权作出最终宪法解释决定的机构必须依赖于自己对时代精神或社会情势的“判断”，从而在宪法根本价值前提之下作出某种“抉择”，尽管这种抉择亦可置于更广义的商谈程序中加以论证和质疑。在宪法的根本价值前提下根据特定情势所做出的价值判断(尤其是很多决定，无论如何做出都可以在宪法框架内得以证立)就与特定国家的传统、文化和特殊国情联系到了一起，在这里就存在宪法解释者裁量的空间，但其决定绝非任意、亦非不可纠错，而是在持续的先例、宪法决定、宪法学说和教义学上的储备等传统积累下做出，并置于广阔的社会商谈背景(以运行良好的民主商谈程序为前提)和社会现实的时代背景下接受检验。而为防止宪法解释过于任意并陷入到价值冲突的泥潭中，在宪法解释中强调体系性就显得尤为必要。
(三)宪法解释中体系性的要求
法学发展到今天，强调宪法的体系性仍具有相当重要的意义。在卡纳里斯看来，法学中体系的概念包含两种特征：秩序(Ordnung)与统一(Einheit)，所谓秩序意味着事物本身“内在逻辑上的一贯性”，而统一则意味着“任何秩序不能分解为无数个毫不关联的细节，而必须可以回溯到少量有担当性的基本原则上”。[14](P11)因此体系的概念不可避免就与“逻辑”、“科学”以及“客观”等联系到一起。
宪法学中强调体系性，其原因在于，从法的属性来看，必然要求一贯性和统一性，宪法作为法也必然要求一以贯之地做出价值判断，要求判决的一致性，并要求任何个案中的价值判断都要首先考量“宪法的统一性”。在黑塞看来，“宪法中各要素之间的关联和依赖性建构了下述必要性：即永不要只着眼于个别规范，而是要一直关注整体关联；所有的宪法规范都应该以避免与其它宪法规范相冲突的方式加以解释”。[6](P27)卡纳里斯亦认为，“法的内在秩序与统一远不止是法学之科学特征的前提以及方法论的先决条件；毋宁说它们属于最根本的法伦理上的要求，并最终扎根于法理念当中”。[14](P16)
由于单纯封闭的逻辑概念体系的建构被证明为不可能。因此，法的教义学体系必须具有开放性，但这种开放性亦并非毫无限制，而是任何的人类交往都必须在某些“不容否拒”的前提下实现，[15](P15)在教义学尊重的“不容否拒”之前提的范围内，教义学会通过其概念的抽象性与现实保持一种距离，并通过一种相对自由的解释(因为人类在与法律文本和经验交往时拥有较大弹性)使文本与现实相适。在此前提之下才探讨法教义学概念在多大程度上可以保持其开放性和解释的自由，法教义学的功能当然不止于确定这些确定不移的原则或者说“禁止否定”的前提，而是在这些前提之下重新规定。在社会现实复杂性提高的背景下，法教义学的功能在于“与经验和文本交往的过程中，提高其自由程度”，[15](P16)卢曼亦认为在社会预期约束性之处，教义学的概念性使一种(与现实的)距离性成为可能，教义学的思维与解释都要与某种“质料”——如规范、神圣的文本等——联系在一起，但教义学的概念性和解释与这些“质料”之间不可避免存在某种差距，正是这种差距赋予了教义学的自由性，因此教义学反而与“不安定性”(Unsicherheit)联系在一起，其促成“怀疑的再生，提高尚可承担的不安定性”。[15](P16)卢曼对教义学功能的这种再理解突破了传统概念法学所认为的那种封闭的、可涵摄任何可能之实践的教义体系(此种教义体系以追求确定的安定性为目标)，而是认为教义学具有既可提高、又可限制“复杂性”和“不安定性”的双重功能。在社会复杂性程度提高、人类在面临“事件”与“规范”这种双重可变性(27)之时，教义学的体系建构就显得更为重要，因为人们必须要通过一种案件类型、法素材的概念和分类整理，才可以避免对所有事件都重新裁判，防止法律判决的前后矛盾与法律资源的浪费。因此在卢曼看来，教义学的第二重功能即为“限制任何变化的任意性，这种变化在[事实与规范]的关系被视为是双重可变时成为可能——也就是说不仅案件应定位于为规范，规范的适用本身也要同时位于案件事实”。 [15](P18)法教义学实现此功能可以通过“界定法律判决之可能性的条件”来实现，通过相似案件进行的一种类型化整理以及概念的分类来实现，这里并非如传统法教义学一样是规定了一种确定不移的关系，而只是进行一种“法律适用关系的关系定位”，在关系定位中，类型化的思维无疑是有益的。法教义学这种功能的变迁亦反映了法体系所具有的“统一性与复杂性”的双重特质，这种双重特质亦决定了法教义学所具有的确定“正义标准”和“教义学的概念性”这种双重功能。[15](P20)
由于法体系的必要性及其开放性，黑克从利益法学的视角出发将法体系区分为“内在体系”和“外在体系”。[16](P139)其中，“外在体系”是与概念法学的形式—逻辑的体系概念相联系的。[17](P396)在卡纳里斯看来，这种“外在体系”对于法的条理性、法适用的实践性以及间接的对于法的安定性来说都具有重要意义，[14](P19)但这种“外在体系”并不适合作为“一个具有内在关联性的秩序意义上”的法体系。[14](P19)由于在法律制定和法律判决中不可避免要包含立法者和法官的价值判断在内，所有法律的规则和原则背后都隐藏着某种利益、目的或者价值。因此，黑克在“外在体系”之外又提出了“内在体系”，并将其界定为“解决冲突的体系”，[14](P35)其关注的是规范背后的利益冲突，通过立法的价值判断对个别规范进行利益裁量，而正是这种对个别规范的利益衡量遭到了黑格勒和卡纳里斯的批评，认为这种做法仅局限于通过解释以及类推和限缩获得法律，而忽视了相对于一个法律部门来说“承载性的基本思维”，也就是说“一般的法律原则”。[14](P37-38)利益法学的内在体系概念过分强调个案领域中的利益衡量，而轻忽了相关法律领域“基础性的、特殊的目的”，(28)这种体系的概念与以问题定位的思维模式，也就是“类观点学”的思维相似，这种问题导向的思维关注个案中的价值判断，不可避免会由于缺乏“基础性价值或原则”的考量而陷入到相互矛盾之中，从而难以建立起“体系内在的意义统一性”。(29)在卡纳里斯看来，“内在体系”就是一种“原则体系”或者说法律规范背后的“价值体系”，这里需要考虑的只是，哪些一般性原则或者法律思维对于相应法律领域来说是“建构性”的，以至于如果这些原则在其“本质内容”上发生改变，则会改变该法律领域的整个秩序。[14](P48)
就此而言，宪法体系性的要求是，一方面要尽量针对个案进行价值衡量，使判决或者宪法解释贴近“事物之本质”；另一方面又要对这种问题定向的“类观点学”思维或者说宪法的开放性加以限制，因此必须确立对于实证宪法体系来说不可或缺的价值前提，由于宪法是原则的综合体，而构成“内在体系”的这些原则“并非是毫无例外的有效，并且相互之间经常会出现对立和矛盾”、[14](P53)“这些原则并不主张绝对的排他性”，[14](P53)并且“这些原则真正意义内容的展现只有在相互补充与限制的共同作用下才能实现”，[14](P55)因此只有从宪法本身的根本性价值前提出发，才能有能力对这些宪法原则之间的冲突进行平衡，使宪法中可能发生冲突的各种价值共存于一个“内在统一”的宪法体系当中，宪法的变迁才不会失去最终的方向，才能既保障宪法的安定性、又不失其开放性和适应性。
结 语
人类再如何切慕理性和确定性，但终究无法端赖理性囊括所有的生活现实。生活现实是复杂多变且永无止歇的，而人之理性则终有极限，毋宁说，理性是伴随生活现实的变化而成长的。在宪法变迁问题上，人类理性的极限止于宪法文本之处。人类始终具有为社会发展找到正确道路的雄心，这种雄心使得人们总是不满足于宪法文本的局限，而试图突破文本的条条框框，去寻找潜藏的“规律”或者“价值”。但人们亦必须要接受多元主义的事实，任何一种出于追求“真理”的雄心而发展出的价值观都可能导致价值的僭政，并牺牲其它的价值，价值的冲突并没有一个一劳永逸、且所有人都接受的正确解决路径，只有存在在那里的“宪法”才能为政治冲突和价值冲突提供一个解决的平台，这个平台或许并不完美，或许存有各种各样的瑕疵，或在解释中会出现偏差，但这个平台却是我们所能接受的唯一标准，如果这个标准都不能获得尊重，那么人类将陷入到无休止的纷争当中，“婆说婆有理、公说公有理”，不完美的宪法可以随生活一起成长，可以通过内在的民主和程序机制不断完善，但无论如何，宪法再如何解释亦不能脱离文本的框架，文本必须获得尊重。
注释：
①对此问题韩大元教授和林来梵教授等都已有过论述。参见韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，《法学》1997年第5期；韩大元：《宪法变迁理论评析》，《法学评论》1997年第4期；林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，《法学研究》1999年第2期；90年代曾深入讨论过的“良性违宪”之争亦属于此问题范畴；此外，季卫东教授亦曾透视到法与社会变迁和社会变革的关系问题，看到了“法与社会的相互进化”，并在宪法学领域看到了一个“生生不息、充满活力的宪政体制”的重要性，其关键在于宪法需向社会保持一种开放性，也因此季卫东教授亦提出过宪法变迁的问题，并强调了合宪性审查制度的重要性，但就宪法变迁问题，季卫东教授未能进一步展开研究，参见季卫东：《宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析》，载季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第38页以下；亦可参见季卫东：《社会变革与法的作用》，载季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第191页以下。
②G.Jellinek，Verfassungs
nderung und Verfassungswandlung，Keip Verlay Goldbach，1906，S.21ff.：以联邦参议院的“常设性”和帝国总理的地位变迁为例，见第22和24页以下。
③如作为反国家法实证主义者的耶利内克、斯门德、徐道邻和黑勒都承认宪法变迁的存在和不成文宪法的效力，但他们对于宪法变迁的界限都难有清楚的界定，而这也与他们整体理论上关于宪法文本和宪法现实之间关系的反思难有清晰界定有关，参见Konrad Hesse，Grenzen der Vegfassungswandlung，in P.H
berle und A.Hollerbach，Konrad Hesse Ausgewhlte Schriften，C.F.Müller，1984，S.35ff.
④参见 Niklas Luhmann,Rechtstheorie im interdisziplinren Zusammenhang,in Niklas Luhmann,Ausdifferenzierung des Rechts.Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,Suhrkamp,1999,S.191ff.; Niklas Luhmann,Systemtheoretische Beitrge zur Rechtstheorie,in Niklas Luhmann,Ausdifferenzierung des Rechts.Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,Suhrkamp,1999,S.241ff.
⑤本部分主要以德国为例加以论述，美国在宪法变迁问题上争论也很激烈，但限于文幅与学识，本文不再赘述。
⑦理想类型虽然考察某一社会行动与特定价值观点之间的因果关联，但其本身并不带任何价值判断，在这里韦伯特别强调要将通过逻辑意义上的理想类型与现实进行比较与通过理想而对现实进行价值判断严格区别开来，“理想类型”对价值判断丝毫不感兴趣。see Max Weber.Die“Objektivitt”sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis.in Max Weber.Gesammelte，Aufstze zur Wissenschahslehre，3 aufl.，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1968，S.200.
⑧在卢曼看来，法的实证性最大的特点在于其抛弃了一成不变的自然法则，而具有可变性。See Niklas Luhmann，Rechtssoziologie.4 au- fl.，Wiesbaden，2008，145ff.，208.
⑨关于拉班德围绕预算案所进行的讨论可参见W.Pauly，Der Methodenwandel im deutschen Sptkonstitutionalismus，1993，s.177ff.；Ernst Rudolf Huber，Deutsche Veorassungsgeschichte seit 1789，in 8 Bdn.，Bd.3，Bismarck und das Reich，3 aufl.，Kohlhammer，1988，S.305ff.；333ff.
⑩魏玛时期，普遍充满了对议会主义的批判，最典型的代表是Carl Schmitt，Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus，7 aufl.,Duncker&Humblot，1991.
(11)关于魏玛宪法的方法与方向之争可参考M.Friedrich，Der Methoden-und Richtungsstreit.Zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre.in A
R(Archiv des ffentlichen Rechts)，102(1977).
(12)比如今日中国宪法学方法论争论中的“政治宪法学”以及“不成文宪法”所进行的努力都是在宪法文本之外寻找正当性基础或者“活的宪法”。参考李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，《法学研究》2011年第2期。
(13)关于法教义学的开放性可参见Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6 aufl.，Springer，1991，S.224ff.；Niklas Lumann，Rechtssystem und Rechtsdogmatik.1974.15ff.
(14)关于价值判断作为法学的本质可参见Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，springer，1991，S.119ff.，214ff.，288ff.；Claus-Wilhelm Canaris，Systermtenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2 aufl.，Duneker&Humblot，1983，S.97ff.
(15)有关“评价法学”可参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第1页以下。
(16)在很多学者看来，这种“价值判断”实际上就是“政治判断”，波斯纳也因此将最高法院界定为“政治性法院”。参见[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第245页以下；苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。
(17)关于诠释宪法学可参考李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，《法学研究》2011年第2期。
(18)伽达默尔亦看到了文本所具有的迷惑性，他提出了几种抵制文本化的三种形式：“反文本”、“假文本”和“前文本”，其中“前文本”在这里尤其具有意义，因为这里表示“文本”是一种被意识形态扭曲了的形式，必须发现其背后掩盖了的利益和文本背后真正的意义，这是一种类似于“解码的过程”，参见Hans-Georg Gadamer，Text und Interpretation，in Hans-Georg Gadamer，Wahrheit und Methode，Band Ⅲ，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1990，S.380ff.
(19)在伽达默尔看来，恰是施莱尔马赫降低了文字的固定性对于诠释学的重要性，因为他在口述中发现了存在着的理解问题，而伽达默尔便在于扭转这种趋势，重新赋予文本以意义，Hans-Georg Gadamer，Wahrheit und Methode，Band I，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1990.SS.393-395.
(20)E.Forsthoff，Recht und Sprache.Prolegomena zu einer richterlichen Henmeutik，1941，S.8.德国经历魏玛时期的“正当性”追逐之后，在基本法时期重新建立“宪法的规范力”和对成文宪法的尊重，也从另一个侧面印证了文本理解在法学中的意义，对此转变可参见Konrad Hesse，Grrenzen der Verfassungswandlung，in P.Hberle und A.Hollerbach，Konrad Hesse Ausgewhlte Schriften，C.F.Müller，1984.S.3ff.
(21)即由单纯针对国家权力的防御权，而转向一种“客观价值秩序”，从而具有某种积极的调控功能，并将其效力扩展至私人之间。参考Ernst - Wolfgang Bckenfrde,Zu Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz,Carl Friedrich von Siemens Stiftung,1989,S.9ff.
(22)Hans Kelsen,Reine Rechtslehre,Scientia Verlag Aalen,1949,S.90ff; Hans Kelsen,Reine Rechtslehre,2 anfl.,Franz Deuticke,1967,S.346ff.
(23)卢曼曾对将后果作为宪法解释的标准进行过精彩评价，认为“如果人们要将后果作为定位或者正当化视角加以应用，则必须配有有色眼镜，以阻止人们要考量所有的附属后果、后果之后果、为数众多的决定所积聚的后果带来的波动效应等……同样，对后果的价值判断，也就是说价值共识本身对此亦毫无助益，因为问题已经存在于后果的遴选之中了，后果的遴选本身就导向了价值判断”，参见Niklas Luhmann，Rechtssystem und Rechtsdogmatik,Verlag W.Kohlhammer，1974，S.35；拉伦茨亦曾指出宪法解释中后果观测的
复杂性和不可预期性，参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第237-238页。
(24)“目的”本身无法加以证立，其只能通过背后隐藏的价值加以证立，对于不与价值判断相关的事实上之“目的”与“手段”关系的批判参见M.Weber，Der Sinn der Wertfreiheit der soziologischen und konomischen Wissenschaft，in Max Weber，Gesammelte Aufs tze zur Wissenschaftslehre.3 aufl.，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1968，S.500.
(25)G.Radbruch,Die Natur der Sache als juristische Denkform,in Festschrift zur Ehren von Rudolf laun,1948,S.81,88 ; A.Kaufmann,Analogie und “Natur der Sache” :Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus,2 aufl.,Decker und Müller,1952,S.44.
(26)如博肯福德对基本权利理论进行的结构化整理，参见Ernst Wolfgang Bckenf rde，Grundrechtstheorie und Grundreehtsinterpretation，in Ernst Wolfgang Bckenfrde，Staat，Verffassung，Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht，2 aufl.，Suhrkamp，1992.S.115ff.
(27)因为任何一个法律上相关的事件与其它事件均不可能完全等同，因此这里亦包含个体的解释和价值判断在内，并因此而具有可变性，同时对规范的解释亦具有可变性。参见Niklas Luhmann，Rechtssystem und Rechtsdogmatik，Verlag W.Kohlhammer，1974，S.18.
(28)此种目的论的思维不是狭义的关注目的与手段之间关系，而是在更广义的范围内考量目的背后的价值之实现，目的与价值在此是同一事物的两面，就此而言，“目的法学”与“价值判断法学”是合一的，参见Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz.Duncker&humblot.1986,S.41.
(29)关于体系思维与“类观点学”之间的关系参见Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der urisprudertz，Duncker & humblot，1986，S.135，对“类观点学”的批评参见Claus-Wilhelm Canaris，systemdenken und systembegriff in der Jurisprudenz，Duneker & humblot.1986.S.141。