系统论视域下刑事立法的失调及其修正论文

系统论视域下刑事立法的失调及其修正论文

系统论视域下刑事立法的失调及其修正

熊永明 刘洁杰

摘要: 中国刑法的修正在科学性、时代性、严密性等方面得到了改进和突破,但是也存在立法失调现象,具体表现为前置性法律规范缺失、刑事处罚不平衡、刑法内部规定之间不协调、刑法与非刑法之间不协调。刑事立法之所以失调,客观原因是不可避免的,也即社会生活的纷繁复杂和丰富多变必将引起刑法的相应修改,但主观原因则有系统性理念贯彻不力、立法技术相对有限、学界主观认识不足等。为此,有必要从系统论视域来强调刑事立法的协调性,提高刑法修正水平、加强立法评估和强化刑事立法的梳理,从而呼应民法典编撰所体现的法典化、体系化趋势。

关键词: 刑事立法;失调;立法后评估;系统性理论

当前民法典的编撰工作正在向纵深推进,法典化、体系化是未来立法的一个主要方向。民法典的编撰也对刑法的体系化产生了深刻影响,一方面,平等主体间的民事法律关系有赖于刑法的威慑力来保证实施,另一方面,此次民法总则确定了诸多新的理念,这些新的民法理念和民法规定不仅在民事活动中起着行为规范的作用,而且对刑法的发展和变革、对刑法立法和刑法司法都会产生很大的影响。① 庄永廉、王莉、杨兴培,等:《民法总则对刑法发展的影响》,《人民检察》2017年第9期。 社会发展错综复杂,情势变更日新月异,各种犯罪形式、手段、花样不断变化翻新,强化刑法的介入和干预也就难以避免。九七刑法典制订以来,频频修正刑法就成为现实的需要。总体来看,目前刑法的修正使得中国刑法日趋科学和完善;但毋庸讳言,目前刑法的修正也并非完美无瑕,刑法的修正必然对既有的刑法生态环境带来“振动效应”和空间挤占;与此同时,民商法、经济法和行政法等也“与时俱进”,不断地进行着“废、改、立”功能上的调整,这便从内外两个方面挑战着刑法系统的协调性和系统性。中国刑事立法存在哪些方面的失调,失调的原因是什么,如何强化等都值得法律人思考。

3)学习者以自己的方式建构对于事物的理解,从而不同人看到的是事物的不同方面。也就是说,对于同一个学习主题,没有唯一的、标准的理解,不同的学习者会有自己独特的看法,仁者见仁,智者见智。但是我们可以通过学习者的合作而使理解更加丰富和全面。

一、刑事立法失调的表征

20年来刑法的不断修正,中国刑法典在科学性、时代性、严密性等方面得到了前所未有的改进和突破,但是也出现了不少立法失调之处,概括来看主要表现为:

(一)前置性法律规范缺失

社会秩序有赖于道德、纪律、规则和法律等共同调整,在这些约束规则中,法律是最后一道堤坝,而就法律规则来说,刑事法律又是法律体系中的最后一道堤坝。刑法的最后性理论告知我们,社会问题如果采取其他手段、依靠其他法律就能解决的话,就无需刑法的介入和调整,如今社会各种利益上的冲突与日俱增,对于群体行为与个体行为的规范,很大程度上应当依靠行政法律法规的优化建构与理性运作,不能形成动辄通过适用刑法促进社会高效管理的实践倾向或者惯性机制。① 刘宪权:《中国刑法发展的时代脉动——97刑法颁布实施20年刑事法治纵览与展望》,《法学》2017年第5期。 发动刑法时需要认真考察是否配备有必要的前置法规定,其前置法的功能是否得以积极发挥功能和作用等。

遗憾的是,中国刑法修正后,出现不少“配套失调”的规定和条款。如,《刑法修正案(七)》增加的“出售或者非法提供公民个人信息罪”是以“违反国家规定”为前提的,虽然一些部门或行业的规章中有零星规定,可是中国并没有一部正式的《公民个人信息保护法》可以参照。又如,《刑法修正案(六)》第十二条增设了“背信运用受托财产罪”,该罪的设立旨在有效打击金融机构违背受托义务,擅自运用客户资金或者受托财产的行为,而且该罪的设立一定程度上弥补了挪用资金罪和挪用公款罪主体范围狭窄的不足,但似乎缺失了一个必要的行政法环节。立法者直接谋求发挥刑法的“第二次性”规制功能,而不充分考虑(经济)行政法对该法律关系的调整手段和改进措施,这显然有失正当。② 刘远:《金融欺诈的犯罪化限度及路径》,《法治研究》2010年第10期。

(二)刑事处罚不平衡

刑法作为其他法律的最后屏障,一旦相关法律作出修改必然会对刑法典产生“水波纹效应”,刑法典自然难免受到影响和冲击,这便要求立法者不能只埋头本法的修改,一定得关注其他关联法律是否会受到影响和牵扯。行政法律法规总是灵活易变,修改频繁,在不断的修改和调整过程中,立法者很容易只是局限于部门利益、只是关注如何启动行政法律来规制不法行为从而偏重保护本部门利益,至于行政法与刑法之间的协调关系便往往不放在心上,缺乏协调性意识的部门立法和行政立法在法律责任规定上往往笼统采取“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的简单表述,至于刑法是否就此作出了犯罪规定,立法者毫不理会。这样,行政法与刑法之间出现裂痕,产生失调就“顺理成章”了。

又如,基于袭警行为的严重化,《刑法修正案(九)》对之专门强调,立法规定对“暴力袭警的,要依照妨碍公务罪从重处罚”。从表面看这无可非议,毕竟警察执法时往往冲在最前沿,自然容易遭到袭击,以法定情节模式规定“袭警”需要“从重处罚”似乎理所当然。但是与此相连的问题是:对袭击法官、检察官的行为、袭击工商税务城管人员的行为等是否也应该明确规定“从重处罚”?应该说袭击上述对象与袭击警察在危害性上不相上下,但是立法疏漏了对袭击上述对象的“从重处罚”,这便带来处罚上的不一致。虽然司法实践可以依照酌定情节原理对袭击警察之外对象而“从重处罚”,但是一个是法定情节,一个是酌定情节,在最终的处罚结果上必然因案、因地、因时、因人而产生差异。

(三)刑法内部规定之间不协调

刑法修改之前,中国立法机关对刑法修正草案一般会举办座谈会,专门邀约相关专家座谈、研讨草案文本中存在的问题,为下一步的立法完善提供建言,但是这种评估只属于立法前评估,在立法后却没有再实施这种形式了。对刑事立法的评估不仅要加强修改前的预测,还得加强立法后的评估,评估的方式可以多种多样,比如举行座谈会、网上评议、问卷调查等。

1.刑法分则与总则规定之间产生不协调

“避免了刑法条文之间的相互矛盾,就基本上能够实现刑法条文之间的协调,但严格地说,避免矛盾只是保持协调的最低限度要求,解释者应当在避免矛盾的前提下,进一步追求协调性。”① 张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》,北京:中国人民大学出版社,2011年,第283页。 有效提升刑事立法的协调性可以有多种方式,比如,增强立法能力和水平、强化刑法协调性解释、修正或增加条款等。但归总来看无非是提升刑法修法水平、加强立法评估和强化刑事立法的梳理三种基本路径。

2.刑法分则条款之间产生不协调

刑法分则原本对各罪科学地按照法益保护秩序进行了编排和安置,因而对具体犯罪的拟设必须保证具体犯罪之间协调一致,遗憾的是并没有产生预期的效果。

(1)对犯罪对象相同的分则条文在罪名上并没有确保协调。如,刑法第一百八十四条与第一百八十五条分别规定了银行或其他金融机构工作人员的受贿行为和挪用行为。这两个条文的主体相同,且同为提示性条款。如果要进行修正,理应对它们同时进行修正,但是《刑法修正案(七)》却只对第一百八十五条主体范围进行了修正,将“银行或者其他金融机构的工作人员”的主体范畴作了扩大,但对第一百八十四条中主体范围却未作修正。

(2)对关联条款之间并没有确保协调。如,《刑法修正案(四)》第二条对刑法第一百五十二条进行了修正,将走私固体废物罪修正为走私废物罪,即所指的“废物”除固体废物外,还包括气态废物和液态废物。与此同时,为了和第二条保持一致,在同一修正案的第五条又对刑法第三百三十九条第三款作了相应的修正,扩大了不能用作原料的范围。但是该修正案以及此后刑法修正一直未对第三百三十九条的第一款和第二款进行修正,仍然使用“固体废物”一词。

历来,学界研究更多关注刑法基本原则的遵循和司法运行,对刑事立法协调性的现状却未曾给予足够的重视和充分的认识,甚至觉得立法仅仅是立法者的事情,与刑法学理、刑事司法实践无干。具体来看,这种认识上的不足表现为:一是漠视刑法协调性的基础研究。刑事立法协调性究竟是个真命题还是个伪命题,刑事立法出现失调的原因是什么,是立法本身的原因,是客观条件问题还是主观认识问题等并不明确,刑事立法究竟是否需要协调,刑事立法协调的标准等不少基础问题,学界几乎无人问津,立法者协调性思维之弦自然难以长久“紧绷”;二是对刑法失调的情况如何具体改观措施不力。学界固然存在一些解决立法失调的“策论”,但是似乎显得“宏大叙事”,不能够切实解决问题。如何采取切实有效的措施来具体改观似乎依然是个未完待续的话题,值得深入研究。

(四)刑法与非刑法之间不协调

刑法与其他法律本来各司其职,各负其责,为违法犯罪的惩处提供疏而不漏的法网,只是迫不得已时才出面干预。可惜,近些年修正的刑法条款却肆意干预社会生活,从而打破了刑法与其他法律之间既有的协调关系。如危险驾驶罪的设立在一定程度上的确利于良好交通秩序的建构,但是,增设危险驾驶罪却彻底打破了“违法”和“犯罪”的分水岭,① 于志刚:《刑法修正何时休》,《法学》2011年第4期。 行政不法与刑事不法的边界被人为模糊化了,原本属于“违法”的危险驾驶行为被直接升格到“犯罪”。

又如,《刑法修正案(九)》在第二百九十条之后增加了“扰乱国家机关工作秩序罪”,实践中不时出现“缠访”“闹访”行为,对此完全可以通过《治安管理处罚法》等行政处罚路径解决。直接动用刑事手段来应对,就混淆了刑事方式与行政方式之间的界限,“缠访”“闹访”现象的滋生往往是多种因素所致,解决这种问题的最好途径就应该是合理疏导并进行适度的行政管控。

社会主义核心价值观与高校校训精神一脉相承且互为涵养,高校宣传、弘扬校训精神的过程,也就是把社会主义核心价值观融入大学生学习、生活各个方面,实现社会主义核心价值观在大学落地生根的过程。面对新时代、新形势,高校要充分发挥校训的导向作用和育人功能,找准社会主义核心价值观与大学生思想的共鸣点,使核心价值观教育更好地立足高校实际,更好地为大学生所接受,引导大学生坚定理想信念,争当肩负民族复兴大任的时代新人。

明清时期,山东临清因运河漕运而崛起,享有“繁华压两京”、“富庶甲齐郡”之誉。临清运河钞关则是明清两代中央政府派驻临清督理漕运税收的直属机构。

二、系统论视域下刑事立法失调的主观原因

着力反思刑事立法失调的主观原因更有利于提升立法者的主观能动性,积极解决刑事立法的失调问题。

(一)立法系统性理念贯彻不力

系统论原理是刑事立法协调化的系统学依据。按照系统论原理,宇宙人类和自然都是一个系统。贝塔朗菲强调,任何系统都是一个有机的整体,“系统与要素之间存在着一种‘非加和’‘非还原’的关系,即系统整体上的性质并不等于它的多个组成部分在孤立状态下性质的机械相加。”② 黄风:《意大利刑法典》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第6页。 系统论原理为认识法制系统提供了重要的工具和方法。刑法的修正有时往往漠视或忽略了这种系统性原理。如就立法来说,既要引导和促进刑法内部各要素、各环节协调地发展,同时又得关注刑法与其他法律之间的协调和衔接。如《刑法修正案(九)》直接废除了《刑法》第三百六十条第二款的“嫖宿幼女罪”,从而中国刑法就不再存在“嫖宿幼女罪”之说了,由于法律认定幼女是没有认知和判断能力,不管幼女是否愿意,其实都是“奸淫幼女”的行为,强奸罪都应该成立,故才废除“嫖宿幼女罪”的表述。可是该罪名废除后,《刑法》第三百五十九条第二款却依旧保留着“引诱幼女卖淫罪”的规定,前后两个条款规定之间明显出现了矛盾。又如,要解决“杀害脑死者是否成立故意杀人罪”的问题,就有赖于中国制定通过《脑死亡法》,唯有相关医事法律解决了“死亡”的定义后,司法部门从刑事角度才有可能判断是否成立故意杀人罪。从这个角度看,刑法与未来的《脑死亡法》之间存有一种协调和衔接关系。

在立法实践中,系统性思维贯彻不力具体体现为以下两个方面:

水库工程清查表Q201浏览导出后的C列为水库名称,按一般情况,每个水库都应有取水口并且均应反映在Q401表的“河湖(水库)名称”列中,否则可以判断,在表Q401中遗漏了水库的取水口。在C列后增加D列,并输入“=VLOOKUP(C2,[VIEW_Q401_0.xls]VIEW_Q401_0_1!$C:$C,1,0)”,如果显示“#N/A”,即表示在表 Q401中未找到该水库的取水口。

其一,刑法修正的内容涉及方方面面,需要良好的修法素养和知识水平。如《刑法修正案(七)》修正的内容涉及到司法机关,还涉及到税务、海关、知识产权、金融等多个部门,《刑法修正案(八)》除了涉及到刑法总则的知识外,还涉及到交通知识、药品食品知识、海关知识、发票知识、器官移植知识、黑社会性质的组织知识、文物保护和矿产资源保护知识等;《刑法修正案(九)》除了涉及刑法总则知识外,也是广涉恐怖活动组织、网络、个人信息保护、国家考试等多个领域的知识。这意味着刑法修法主体不仅要拥有足够广泛而厚实的知识面来开展刑法修正工作,同时还得密切注意刑法修正时各条款之间的衔接协调工作,高度重视刑法与关联行政法规之间是否会存在交叉或重合等异常现象。

刑法典其实是“主编”的结果,由各人各负其责,最终“合编”为一部“统一”的刑法典。主编的教科书会出现前后观点不一致不协调的情况,刑法典自然也难免会出现立法不协调的现象。1997年刑法典修订通过时,各“修法”主体只是各负其责,有的则负责“危害公共安全罪”章节的修改,最后呈送到全国人大时,“主编”的“统稿”“统改”工作可能并不是很有力。近些年来刑法修正时,这种“统改不力”的现状依然“涛声依旧”。

2.相关法律法规的修改和制订整体性、协调性观念不高

刑法修正后,尤其是增加新的条款或罪名后,无法做到刑法处罚上的平衡,客观上破坏了刑法内部的协调性。如《刑法修正案(八)》第二十二条将追逐竞驶行为和醉酒驾驶行为入罪,随后,《刑法修正案(九)》又将“非法从事校车业务”“严重超载”“严重超速”以及“违法运输危险化学品”等提升为罪。很明显,除了上述行为方式外,其他危险驾驶行为就被排斥在刑法圈之外,这便产生了立法上的不协调,比如,很难说,吸毒后驾驶、无证驾驶、驾驶不具备安全性能的车辆、高速公路或单行道逆向行驶、单行道超速等不属于危险方式,很难说其社会危害性较之已经立罪的行为方式要“低人一等”,前者进入刑法圈,后者则排斥进入,未免带来刑法适用上的不平衡。

在完善会计核算中心的时候,如果过于注重核算,忽视了监管以及管制的功能,这就不利于核算工作的顺利开展。会计中心要做好核算工作,并且要预算监管,如果需要支付,在此之前就要搞清楚其中支付款项的内容,将这些内容汇总之后再进行支付。因此会计中心要改变核算模式,将其中的功能发挥出来,从而可以为单位的经营者、决策者提供合理的数据,促使单位的经济利益得以提高。

(二)立法技术的相对落伍

刑事立法失调与当前中国立法技术相对落伍,立法制度贯彻不力也有着密切的关系。这种“落伍”在立法的准备阶段、立法的通过阶段和立法的善后阶段都不同程度地有所体现。

从立法前来看,主要是缺少立法前瞻性评估和预测。中国刑事立法依然在片面强调“刑法只能解决成熟的问题”,依然在被动地应对犯罪,立法缺乏前瞻性。以危险驾驶行为入罪为例,起初是因为飙车事件的屡发,影响到社会公共安全,于是立法者2011年时将危险驾驶行为入罪,行为方式限于酒驾、追逐竞驶方式;可是在通过该罪之后,关于“校车安全”问题出现,于是在2015年再次对危险驾驶罪做出补充修改。前后只是相差4年时间,该罪就作出修改,立法的滞后、被动和随意可见一斑。如果许多重要的社会关系在相当长的一段时间内只由政策来调整,而法律则无需出台,法律的滞后性成为必然。① 孙潮:《立法观念的变革》,郭道晖等:《立法——原则、制度、技术》,北京:北京大学出版社,1994年,第15页。

从正式立法阶段看,立法草案要成功科学地转化为立法文本,必须充分吸收各方面的有益意见,同时确保立法表述的前后一致性或者协调化。中国刑法总则规定,只有故意才成立共同犯罪。可是2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条却明确规定,交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。交通肇事罪属于过失犯罪,并不存在成立共同犯罪的条件,司法解释作出与立法规定不一致的规定,是否充分吸纳了各方面的意见值得商榷;另外刑法典中存在“犯罪分子”(第四百一十七条)、“有罪的人”(第三百九十九条)、“犯罪的人”(第三百一十条)等表述上的不同,其实以上表述含义大抵相同,均为“涉嫌犯罪”之意,立法时却采取不一致的表述,这在立法技术上显然不是太妥当的。

1)政府部门应加强建筑抗震设防设计审核力度,增强建筑的抗震性,注重高烈度区域应急避难场所的建设,从源头上减少地震灾害造成的损失;

从立法善后阶段来看,主要是缺乏评估和审查工作。刑法梳理实质上是法律监督的一部分,对立法结果需要强化监督,所谓立法结果监督是指对经过制定或修改、补充而产生的法所实行的监督,以便评估其实际效果。中国刑法修正恰恰缺少了评估工作,即欠缺事后的立法评估和监督。所制定出来的刑法条款在司法上运用的情况怎样,处罚趋重的实际效果如何,新的罪名在司法实践中发案率怎样,法律法规是否具有合法性,是否合理科学,是否存在技术上的瑕疵,是否便于是否实行,都需要进行科学评判和审查。欠缺对刑法这种基本而重要的法律实施审查的机制,缺乏刑事立法后评估和检讨制度,刑法失调的乱象势必难以得到及时纠偏。

(三)学界主观认识上的不足

(3)罪名安置的不妥破坏刑法章节的平衡和协调。如,中国刑法第一百六十三条的犯罪主体已经由“公司、企业人员”扩及到“公司、企业或者其他单位的工作人员”,这里的其他单位包括事业单位、社会团体、协会等,这些单位的人员利用职务便利受贿侵犯的法益就不宜再视为是对公司、企业管理秩序的侵犯了,所侵犯的应该是相关单位的管理秩序。因此,《刑法修正案(六)》对原有罪状做了修改后,该罪名依然归属于“妨害对公司、企业的管理秩序罪”之下就不合时宜,有必要重新安置,以免刑法章节平衡和协调受到破坏。

三、出路和对策

刑法分则(罪刑各论)与刑法总则(罪刑总论)之间是具体与抽象、个别与一般、特殊与普遍的关系,分则规定遵循总则规定和总则立法精神是立法的基本要求。这便要求刑法分则的修改必须合乎刑法总则精神,遗憾的是,却总有不相协调的情形存在。如,《刑法修正案(三)》将刑法第一百一十四条中的“投毒罪”改为“投放危险物质罪”,相应地,刑法第十七条也需要进行修正,以保持用语的一致,但是以后的刑法修正并没有修正刑法第十七条规定。类似情形还包括刑法第五十六条第一款中的“投毒”也未修改成“投放危险物质”。又如,《刑法修正案(六)》第二十条在第三百九十九条后增加了“枉法仲裁罪”的规定。但依照《仲裁法》第十四条、第十五条的规定,中国仲裁协会仅仅是仲裁委员会的自律性组织,其只是对民商事争议承担仲裁职责,与渎职罪所要求的“国家机关工作人员”之主体内涵南辕北辙。显然,该条修正规定与刑法总则第九十三条关于“国家工作人员”的立法规定是存在矛盾的。

(一)提升刑法修正技术、策略和水平

密尔说过“几乎没有任何脑力工作像立法工作那样,不仅需要经验并且受过训练,而且还要通过长期辛勤的研究训练有素的人去做”。② [英]J.S.密尔:《代议制政府》,汪暄译,北京:商务印书馆,1984年,第76页。 这意味着立法者必须具有良好的立法能力、立法水平和立法素养,必须不断提升刑事立法者水平和能力。

1.刑法制订时未能有效地开展“统改”工作

其二,修法机构的设立。立法活动呈现日渐专业化、技术化和复杂化的趋势,利益关系的日益多元、细化和复杂对法律的需求前所未有,作为其他法律的保护法的刑法也是如此,这在客观上需求对刑法的废改立更为专业和深入。既然刑法的“废改立”“牵一发而动全身”,客观上便要求对刑法修正案的材料收集、汇总和归纳,对刑法修正条款意见的说明、阐述和解释有全面介绍,有观点建议设置“刑法改革委员会”③ 姜涛:《谁之修正——对中国刑法修正案制定权的反思与重构》,《中国刑事法杂志》2011年第5期。 来专门应对,但似乎没有必要,循此思路,如果刑法的修正需要设立专门的委员会来应对,那么民事法律的修改,行政法律的修改势必也要设置这种专门的委员会组织了,这样就未免导致机构臃肿,可行的办法是设置临时性的委员会或小组来应对刑法的修正,有利于保障中国刑法修正案制定的专门化、科学化和协调化。专门委员会中应该包括多种主体,必要的时候,可以考虑吸纳逻辑学者和语言学者的参与。法学既是一门语言学,同时又充满着逻辑思维。逻辑学者的参与利于尽量回避表述的自相矛盾、表述上的同语反复等逻辑问题;语言学者参与立法,可以依托其语言学方面的专业知识和素养,查找立法草案中的用语、语法,甚至标点的差错与误用,通过对草案中的语言文字进行推敲、研究、修改和提出修改建议,从而实现立法语言的规范化、科学化。④ 张建军:《刑法立法语言的明确化》,《时代法学》2010年第3期。

其三,刑法修正需要充分吸纳民意。历次刑法修正的时间都稍显仓促,客观上需要修法人员能够全面客观科学掌握立法信息。常委会一般每2个月召开一次会议,修正案审读和调研的时间只有2个月的时间,委员们在有限的时间内可能难以对议案进行充分有效的调研。何况每次常委会议题并不止刑法修正一项,必然还有其他方面的议案需要讨论,常委会委员们还承担着其他方面的工作,这样势必使得刑法修正议案的讨论欠深入、欠全面,很难确保刑法修订的协调化、科学化。为此需要广泛吸收普通民众参与立法过程,包括草案意见听取、草案听证辩论等,但是中国刑法修正时只是在全国人大网站上将草案事先给予公布,民众可以对网站上公布的草案自由表达自己的看法。这种模式固然有利于提升民众参与度,但是显然不够,至少民众无法知晓立法者采纳或不采纳意见的根据和理由。刑事立法是一项动态的过程性工作,刑事立法涉及定罪和量刑等重大而严肃的事项,无论是立法的内容还是立法的形式都应该是听证的范畴,其中,刑事立法中的制裁方式、制定程序、立法的科学性更应该是听证的重点对象。显然,增进民众参与刑法制订过程的参与深度和广度很有必要。

(二)强化刑法修正后的评估

近些年来,刑法的修正日趋精细化,自然容易引起法律冲突,导致刑事立法出现不和谐的情况,这无疑破坏了刑事立法的完备性和系统性,不仅有损立法,而且公检法等司法实践往往出现难以适用的困惑。与此同时,新条款新罪名的出台是否能够达到预期中的良效也不无疑惑。中国刑法制订和修改时往往人声鼎沸,刑法通过后新罪名和新条款的适用则显得冷静衰微,新修改的条款、新通过的法律是否真的达到了预期惩治效果,新通过的罪名是否真的有立法价值等似乎缺少问津,实际上,已经出现了刑事法律条文被不了了之的“虚置”现象,产生不少“象征立法规定”。这样就难免出现一方面不断出台新规定,一方面又不断束之高阁的对立。

例如,《刑法修正案(八)》第四十一条增加的“拒不支付劳动报酬罪”更多的是一种吓唬和威慑功能,实践中很难追究这种犯罪。对此,菲利曾经批评指出:“今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖,似乎每个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。”① [意]恩里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译.北京:中国人民公安大学出版社,1990年,第100页。 “虚置立法”还体现在刑法典中总是存在一些冗余表达或重复规定,如《刑法修正案(九)》第二十五条第一款规定了“组织考试舞弊罪”,第二款又作出多余的共犯规定,其实,依据刑法理论,在共同犯罪中起帮助作用的属于帮助犯,依然按照正犯性质定罪,只是在处罚上有差异,因而,即便没有第二款的规定,依照第二十五条第一款,也可以对给予帮助的,按照组织考试舞弊罪处理。虚置、重复条款屡见不鲜原因多样,与立法者缺乏通盘考虑有关,当然也与立法者没有对该罪的司法适用状况进行事后评估和考察有关。

为此,有必要对修正后的刑法条款进行合理性评估,通过立法后评估,便于查核立法者当初制定法律法规的立法目的是否达到,立法目标是否实现,司法效果是否良好。一般来说,立法者增设罪名或条款有多种原因,但往往与民法、经济法尤其是行政法等前置立法效果不良有关系,因而,得事先考察前置法律是否能够有效遏制不法行为,即便保障条件具备,前置法律仍然无法遏制某种行为的泛滥,或者在可预见的期间内无法通过行政部门的努力而提升法律效果时,才可以考虑刑法的介入。② 程红:《象征性刑法及其规避》,《法商研究》2017年第6期。

1.评估形式

时过境迁,刑法进行新的修正无可非议,但是修正后应该确保相关条款之间的平衡性和协调性,不过刑法在这点上做得并不够好。具体体现为:

研究者用低成本溶剂对混合体系中部分或全部的离子液体进行替代,虽然降低了反应成本,但5-HMF的得率也相应降低,且5-HMF难以提取和有效分离,进一步降低了得率。

座谈会模式具有讨论深入具体、信息真实的优势,但是其具有较高的组织成本;网上评议具有成本低廉、便利快捷的优势,但是却有较大的随意性,不确定因素多;问卷调查固然成本一般,但是受制于被调查者的参与热情、文化水平等因素,评估结果的真实度存在一定水分,甚至被调查者由于无法理解问题而盲目评议。③ 汪全胜,等:《立法后评估研究》,北京:人民出版社,2012年,第109页。 显然只有开展多种路径的刑事立法评估,才能够较为科学地得出评估结论。

2.评估主体

刑事立法的制定,对其法律效益如何最有发言权的莫过于司法工作人员了,他们能够敏锐地发现立法规定上的瑕疵和失调,在长期的司法实践中,他们对刑法适用的效果和功能往往感同身受;同时,刑法学人,尤其是刑法的研习者对刑法本身较为熟悉,对立法质量如何也有较高的评价水平;最后,普通民众也是立法感受的评价者。毕竟刑法对全体民众均有拘束力。在这其中,刑事诉讼中的当事人是刑法利益的最直接、最前沿、最核心、最关键的利益攸关者,他们对刑法效果如何,刑法运行是否合理等最有发言权。

4D技术是将模型同施工有效连接起来,利用立体模型对整个施工流程实施模拟操作,将各环节施工模型和施工计划导入到系统中,实行施工进度的模拟分析,这样一方面能够及时调整施工计划,另一方面也便于工作人员掌握施工预算等信息。

3.评估内容

其二,我们在本套丛书的最后,特设专章“咱村的人,咱村的事”,并附录“重要民俗资料提供者简介”与村民日用文献,期望尽量体现村民主体视角。

可以考察刑法实施状况如何,刑法实施过程中所存在的问题究竟是法律规定粗疏的问题,还是刑法用语规定欠准确的问题,刑法运行在当前社会背景下是否与社会现状、司法环境相协调,刑事立法规定是显超前或者偏落伍,等等。评估刑事立法质量既有形式上的东西,也有实质上的东西。刑法典是设置犯罪和刑事责任的法律,因而首当其冲需要考察罪与罪之间的刑事责任配置是否合理,是否协调,是否能够遵循“罪重刑重,罪轻刑轻”的“罪责刑相适应原则”;同时还要考察刑法与其他非刑法规范之间是否存在矛盾、重合或者重复等情况;最后,还得考察刑法规定与社会现实之间是否协调。如中国财产犯罪中不少条款使用了“公私财物”的表述,如抢劫、抢夺、盗窃公私财物等,但是就财产犯罪来说,判断区分是“公”的财物还是“私”的财物已经落后于时代。很明显,中国财产犯罪依然使用“公私财物”的表述就与时代发展不相协调。

从刑法协调性角度看,刑法用语的失调较为突出。如刑法中的“以……论处”,是指以某罪来定罪,又以某罪来量刑;“以……处罚”,是指依照本款定罪,处罚却参照彼罪。刑法第二百四十八条第二款规定:“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的,依照前款的规定处罚”。既然是“依照……处罚”,那么就应该是只借第一款的法定刑,本款另行定罪,但是无论是“两高”的态度还是学理都认为刑法第二百四十八条第一、二款合称为“虐待被监管人罪”,第二款并不是一个独立的罪名。显然立法者在本款表述为“依照……处罚”,与学理的一般理解不相协调。这属于立法用语表述上的误导。

(三)定期梳理立法

要加强对刑事立法延续技术的研究,这主要是指对现行刑事立法的立、改、废工作,需要适时清理、废止落伍的条款和法律并适度进行新的创制和调整。应该说,这种梳理工作是多方面的:

意外的患病,更让他工作中不等不靠,努力跑在时间的前面,重拳打击违法违规行为,让不法分子付出付不起的代价。2015年,郑全意和队员们借助全市强力打击食品非法添加的东风,查处了一个血豆腐添加甲醛的串案,并把涉案者移交公检法机关,在全市首次实现了“行刑合一”惩处食品生产加工领域的不法分子。

第一,需要定期梳理刑法立法规定与宪法之间的关系,以确保刑法的废、改、立不会突破宪法的规定。虽然中国目前并没有确立“违宪审查”制度,也没有宪法监督程序,但是只要刑法规定或者刑法司法解释规定与宪法精神相悖,可以通过“梳理”路径予以撤销或完善。

克鲁勃的数字化解决方案是科德宝采用最先进的数字化技术来提升产品,并在市场上创造附加价值的整体战略的一部分。以密封产品为例,科德宝旗下的工业密封技术公司伊格尔博格曼成功创建了数字中央产品数据库,为每个密封产品分配一个数字序列号,该序列号中包含了关于密封件的所有信息和数据,覆盖从最初的客户问询到制造和交付的各个环节。这个智能和数字化网络信息为更加高效的客户服务奠定基础。

第二,需要及时梳理其他法律与刑法之间的关系,虽然刑法与其他法律(如民事法、行政法、经济法以及诉讼法等)属于一个级别的法律,但是应该尽力使其他法律与刑法之间保持协调。从现实生活来看,行政法的修改是较为常见的,由于行政法往往存在部门利益的“门户之见”,自然最为容易产生与刑法规定不一致的情形,因而及时清查行政法律法规与刑法之间的协调关系自然就显得更为重要。比如行政法规的规定与刑法立法规定是不是重复,是不是矛盾,应该尽力把与刑法不相协调的行政法规定进行修改或者废除。

第三,需要常常梳理刑法内部之间的协调关系。这包括刑法总则与分则之间的关系,司法解释与立法规定之间的关系,刑法修正案条款与刑法典规定之间的关系等。当前来看,出现不少刑法司法解释突破刑法立法规定,刑法司法解释与立法规定不相协调的情形,需要及时修改司法解释的表述,调整司法解释的规定,以便保证刑法立法的权威性,也便于司法实践能动地解决司法问题。

第四,需要梳理中国刑事立法与国际公约、国际规定之间的协调关系,尽力使得中国刑法规定能够最大程度地合乎国际公约和国际规定的意旨,以保证相关精神能够在国内法中尽力得到彰显和贯彻。

第五天清早,我噙着泪水,告别了我的毛毛。走了好远,我回头望,远方那座青山渐渐模糊,山顶那棵黄桷树也只能望见一点儿影子了。这是一块伤心地,我来去匆匆走过一遭,除了把亲生的骨肉撂在这儿,其他么事都冇留下。转身离去,把忧伤撇在身后,我晕晕乎乎地往前走。两天后,我来到了蕲州对岸的长江边儿。坐在江堤上,望着茫茫大江,我的头里边好像也是一片迷茫。我这大老远跑出来是为么事?现在我是要回河浦吗……见到大梁,他会埋怨我吧?我也实在是太对不起他了,狼剩儿冇找到,又把怀的毛毛给丢了,我还有脸再见他吗……江涛声声,江风阵阵,堤脚的防波林,树叶迎风招摇,像一大片绿色的冥幡……

刑法典的梳理工作应该定期和不定期相结合,尤其是要加强不定期的梳理工作,只要发现刑法典内部之间,以及刑法典与其他法律之间出现不协调的情形,就应该及时梳理。当然由于梳理或者说编纂工作涉及到法律的再修改,而法律的修改工作往往是一项慎重严肃的事项,因而这种梳理工作可能难以及时奏效,不协调的法律难以及时得到协调。

一是会议不规范。关于人代会会期,国家要求“会期不得少于一天,有选举任务的不能少于两天”,但各镇会期普遍只安排一天或者半天,部分镇除了选举、听取工作报告、宪法宣誓等必不可少的法定程序,议程往往是能省则省(包括审议决定重大事项),审议时间能压则压,个别镇甚至应该口头报告的也变通成了书面印发。

中图分类号: D914

文献标识码: A

文章编号: 1000—8691(2019)03—0127—07

基金项目: 本文是中国法学会2017年部级法学研究课题“刑法立法协调性研究”(项目号:CLS(2017)D56)、2017年江西省高校人文社会科学重点研究基地项目“刑法立法的协调问题研究”(项目号:JD17099)的阶段性成果。

作者简介:

熊永明,男,法学博士,江西地方立法研究中心研究员,博士生导师,主要从事刑法学研究。

刘洁杰,女,南昌大学法学院博士生研究生,主要从事刑事法治研究。

[责任编辑:磨 石]

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系统论视域下刑事立法的失调及其修正论文
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