论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系，本文主要内容关键词为：事由论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2002)03-087-11
在刑法理论上，犯罪阻却事由通常是指某种行为虽然在客观上具备了刑法对某一犯罪 规定的行为形式，但其行为实质是有利于社会利益，因而不具有社会危害性，或者由于 行为人在主观上缺乏罪过内容，因而不具有主观危险性，因此根据刑法的明确规定，阻 却其犯罪成立的情形。
犯罪阻却事由的法律属性
一、犯罪阻却事由法律属性的理论概览
在刑法理论和刑法规定中，犯罪阻却事由是由多种为刑法规定阻却犯罪成立的情形所 组成的一种集合性名词，其中正当防卫是一种最具典型性的情形。正当防卫以及其他犯 罪阻却事由基于何种性质而为刑法规定为不能成立犯罪，在刑法理论上存在着不同的见 解。
(一)不罚论
这种观点认为正当防卫并非全是合法的、正当的，有的甚至是一种邪恶，是犯罪，问 题在于法律已明文规定不予处罚。至于为何不处罚，其理论根据又各异。
1.以恶易恶说。此说为德国刑法学者格耶尔所主张。格氏认为正当防卫决非无恶，而 仅仅是不处罚的行为。这是因为这里的攻击之恶与受攻之恶两者相当，相互抵消[1](P.129)。
2.道德压制说。此说为德国刑法学者普芬道夫所倡导。普氏认为正当防卫是一种自然 的反映和本能的冲动，当人们受到突然袭击时，道德受到压制而受本能支配，所以正当 防卫虽是犯罪而可原谅，不可处罚[1](P.129)。
3.意思丧失说。此说认为被害人在不法侵害前面心理受到强烈刺激，因而丧失意志自 由实施防卫行为，这与无自由意思的人并无两样，因而就不能承担刑事责任[1](P.129) 。
4.必要行为说。此说认为正当防卫是两种法益之矛盾，即防卫方面的法益与侵害方面 的法益不能两立。由于情况紧急，国家来不及解决，只能由被侵害人自行救济。国家对 这种放任行为不认为是犯罪，因而不追究刑事责任[1](P.129)。
5.罚权消灭说。此说为德国刑法学者喀拉拉所主张。喀氏认为建立公共防卫的国家刑 罚权是为了补充个人防卫的不足，同时也限制过度防卫者。当情况紧急，国家来不及解 决防卫时，个人自然可以实行防卫，国家的刑罚权因此而消灭[1](P.130)。
(二)权利论
这种观点认为正当防卫是一种权利行为，既然是一种权利行为，也就谈不上刑事责任 问题。这种观点又有多种主张。
1.天赋人权说。此说为荷兰学者格劳秀斯所主张。格氏认为正当防卫是人类生来就有 的一种权利。对外来的侵犯，个人有全力以赴进行自我保护的权利[1](P.130)。
2.社会契约说。此说为法国学者卢梭所主张。卢梭提出了社会契约论，认为正当防卫 的规定是人的天然自卫权的恢复。人们订立契约组织时，虽然交出一部分权利，但仍然 保留了一些权利，其中包括正当防卫。这就是正当防卫合法性的基础[1](P.130)。
3.消灭不正说。此说认为不法侵害是对他人合法权利的否定，是一种不正当的行为。 而正当防卫是对不法侵害的否定，当然是一种正当的行为。因此，正当防卫是一种消灭 不正的权利[1](P.130)。
4.社会利益说。此说认为不法侵害含有反社会性，对这种反社会性，人人皆可以防卫 ，借此保全社会的共同福利。正当防卫行为是一种维护社会利益和法律的权利行为，权 利行为就应当受到法律保护[2](P.279)。意大利刑法学者菲利在《刑事社会学》一书中 指出：“正当防卫——正是站在社会利益和法律的利益上完成他应执行的法律行为。在 社会上，自然只有对这种消灭反社会性的人表示敬意。所以，个人防卫合法化之基础完 全是存在于下列两种利益：一是社会善良分子的整个保全；二是犯罪活动的淘汰。”[1 ](P.131)
(三)排除社会危害论
这种观点认为正当防卫以及其他一些犯罪阻却的事由，是一种在外观上似乎具有严重 的社会危害性，而实质上却是为保护国家、公共利益、本人或者他人的权益而实施的对 社会有益的行为，或者虽对社会造成了损害结果，但却不具备犯罪构成要件的行为[3]( P.174)。排除社会危害论为我国刑法理论所普遍主张，因此，一般将此称为排除社会危 害性的行为。但是在称谓上却也是多种多样的。例如有的称之为“正当行为”[4](P.13 6)；有的称“合法损害行为”[5](P.211)；有的称“排除犯罪性的行为”[6](P.151)； 还有称之为“犯罪构成的非犯罪化”[7](P.402)。
上述三种观点中，前二种基本上属于国外刑法理论所主张，这些观点主要从刑法的伦 理基础和哲学基础出发，论述了犯罪阻却事由不负刑事责任的根据。第三种观点为我国 刑法理论所主张，这一观点主要从犯罪构成的角度来分析犯罪阻却事由不负刑事责任的 根据。当然，这一观点的不同称谓，也表明各论者所持的理论根据略有不同。称排除社 会危害性的行为，主要是认为犯罪阻却事由的行为实质上是在排除具有社会危害性的行 为，并且在主观上不具有故意或者过失的罪过内容[3](P.174)。称正当的行为，主要是 强调行为本身的正当性，因而不具有犯罪构成的要素[4](P.136)。称合法的损害行为， 主要是认为这种行为相对于犯罪损害而言则不具有社会危害性，是由法律和职务决定的 合法行为[5](P.211)。称排除犯罪性的行为，其理由与排除社会危害性的行为基本相同 ，只是强调了这种行为是为了排除犯罪的行为而实施的[6](P.151)。称犯罪构成非犯罪 化的行为，则主要强调这种行为是一种由于同时与某些特定条件相结合，使其可能组成 的犯罪构成系统非犯罪化，从而丧失其可能具有的犯罪性的行为[7](P.404)。
由于受本文研究角度和研究范围的限制，这里不准备从宏观的伦理基础和哲学基础角 度来研究犯罪阻却事由不负刑事责任的根据问题，尽管这对于理解犯罪阻却事由不负刑 事责任的根据极为重要。而排除社会危害论的观点与本文研究的犯罪构成问题紧密相关 ，并且是我国刑法理论所比较普遍主张的。因此，仅就这一问题进行专门研究。同时， 这一观点虽有一些不同的表述，但除犯罪构成系统非犯罪化的表述有特别含意之外，其 他表述的基本意思区别不大。而犯罪构成系统非犯罪化的称谓和意思表述，我们认为在 理论上是难以成立的。这主要表现在：
第一，犯罪构成本身并非是一个系统。犯罪构成是刑事立法设定犯罪的一个规格、一 个标准，也是刑事司法认定犯罪时所依据的一种标准，是一种定罪的模式。尽管它本身 是由一定的基本要素所组成，但它本身不可能是一个系统。系统表明的是：事物内部各 基本要素之间的彼此前后相互衔接的一种体系，各基本要素之间并不处于相互并列的地 位。就这一点来看，犯罪构成本身无法构成一个系统体系。
第二，所谓犯罪构成系统非犯罪化的意思表述自相矛盾。如果说犯罪构成系统化本身 所要表明的是一种犯罪化，那么犯罪化又可以是非犯罪化(为了防止出现误解，作者曾 反复研读了论者所谓的犯罪构成系统化的理论，但最后得到的印象还是犯罪构成系统化 无非是想说明犯罪构成的犯罪化)。持该论者无法自圆其说。
第三，非犯罪化本来是指刑事立法把本来可以认为是犯罪的行为，通过非犯罪化的观 念，将其从刑法中排除出去，不作为一种犯罪的情形予以规定，如社会治安的流氓行为 、民事活动中的欺诈行为等等。而涉及到犯罪阻却事由的正当防卫、紧急避险等行为似 乎与此风马牛不相及。故此，犯罪构成系统非犯罪化之论不成立。
在我国刑法理论中，排除社会危害论之所以认为某种行为在形式上似乎具备犯罪构成 的要件，而仍不是犯罪，主要认为这种行为的行为人在主观上具有正当的目的性，并且 在客观上无社会危害性。这种理论是站在司法实践的立场上，从分析行为人主观心态的 角度得出的结论，这无疑是有一定道理的。但即使我们站在司法实践的立场上，试图通 过行为人具有目的的正当性来解释犯罪阻却事由的行为，仍然存在着诸多无法解决的问 题：
第一，将犯罪阻却事由称之为排除社会危害性的行为，认为排除社会危害性的行为人 在主观上不具有故意或者过失的罪过内容，因而在主观上存有目的的正当性。但是这种 理论却无法解释正当防卫过当、紧急避险过当等一些过当行为仍然存在非法性、罪过性 和危害性。正当防卫、紧急避险本身都包括了适当和过当两种情形。无论是适当还是过 当，两者都会受正当的目的所支配。仅仅从目的的正当性出发，将正当防卫、紧急避险 等情形视为排除社会危害性的行为，以此来解释它们不负刑事责任的根据，显然是无法 解释为什么同属正当防卫、紧急避险的正当目的性，并受这一正当目的支配的防卫过当 和避险过当仍要负刑事责任的原因和根据。
第二，即使从社会政治评价角度出发，认为正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的行 为人不但在主观上不具有故意或者过失，其行为在客观上也没有社会危害性，是一种实 质上有益于社会的行为，因此无须负刑事责任，但这种理论仍无法解释刑法为什么要对 这种既无主观罪过又无客观危害的行为，颇费心思地加以专门规定。因为在整个社会生 活中，出于维护社会公共利益而实施的有益于社会的行为，又何止于正当防卫、紧急避 险以及其他一些极为有限的为法律所特别规定的情形。那么刑法为什么对其他一些明显 有益于社会的行为不作专门规定呢?
第三，将犯罪阻却事由称之为排除社会危害性的行为，或其他一些相近的称谓，如果 仅限制在正当防卫的范围之内，便也说得过。但当范围稍微有所扩大，紧急避险就难以 表明它是排除有社会危害性的行为。如果把范围再扩大到意外事件，就很难说是正当行 为。再如果把范围扩大到执行命令、履行职务、受托行为等情形方面，就更不能说它们 是在排除犯罪的行为。(注：排除社会危害性，排除犯罪性的行为，在词语上可作两种 理解：一是动宾结构，即排除为谓语，社会危害性、犯罪性为宾语；二是宾补结构，即 被排除了社会危害性、犯罪性的行为。虽未经过详细考证，作者以为我国刑法理论一般 是在第一种理解上使用这一称谓的，这容易引起误解。)
二、犯罪阻却事由法律属性的理论评析
长期以来，我国的刑法理论一直对犯罪阻却事由的法律属性确认为排除社会危害性的 行为，主要是从行为人的目的正当性和社会政治评价的积极肯定性出发的，从而试图揭 示行为人在主观上不存在反社会的人身危险性，并以此进一步论证行为的客观有益性。 在司法实践中从行为人的主观方面确认是否具有罪过，对于解决行为性质有一定的合理 性，同时在刑法的规定方面，也能够具有一定的合法性。因为我国刑法对正当防卫和紧 急避险的规定均具有“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免 受正在进行的不法侵害”或者“免受正在发生的危险”的主观方面要求。这种刑法明文 规定的主观方面要求与司法实践中行为人的主观方面心理事实是相符的。它对于正确分 析、认定客观的行为性质具有很大的帮助，在司法实践中从价值判断上可以进一步帮助 确认行为实质上不具有社会危害性。同时在意外事件中，由于刑法规定如果行为人在主 观上不是出于故意或者过失，即使行为在客观上造成实际的损害，同样被认为是不须负 刑事责任的行为。
但是我们应当看到，仅仅从主观方面理解犯罪阻却事由的法律属性还是不够的。这是 因为犯罪阻却事由的行为在客观上毕竟造成了一定的实际结果，例如，正当防卫是通过 对不法侵害人实施人身损害的形式加以实施的；紧急避险是通过对第三者合法的权益损 害的形式加以实现的；意外事件是在客观上给他人合法的权益造成了实际损害的结果等 等。这些行为在客观上具有某些犯罪的外观形式。正因为如此，专门规定犯罪行为的刑 法可以对其他实际有益于社会的行为没有、无需作出专门规定，但却不能不对正当防卫 、紧急避险等犯罪阻却事由的行为作出特别规定，并对这种具有某种犯罪构成形式的行 为，需要通过在犯罪构成之外的特别评价，明确规定从法律上阻却其成立犯罪，无须承 担刑事责任。也正是从这一意义上说，西方刑法理论将正当防卫、紧急避险等行为称之 为阻却刑事违法性的行为，是有充分的理论根据的。我国台湾刑法学者韩忠谟指出：“ 行为与行为人之心意本属表里相应，不可分割而各自独存。然分析法学为明了违法性之 客观情状，不得不将行为由其内部心意暂加切离而单独观察之，故违法性之判决只以该 当于法定构成事实之行为为主要对象，此与责任之判定，必须深入行为者人格之内部而 考求其应受非难之状态者，显有区别。且法律为客观规范，确定责任必以行为为基础。 因此刑法上违法性之判定，恒先于责任之判定，亦为理所当然。”[8](P.140)
我们认为，即使从正当防卫、紧急避险等行为的目的正当性和社会政治评价的肯定性 方面，将其确认为排除社会性的行为(这里有不全面之处，因为意外事件并无目的正当 性可言)，(注：作者对传统意义上的排除社会危害性行为的称谓，更倾向宾补结构的含 义。)从而从主观方面揭示了这些行为不负刑事责任的内在的社会道义依据。但这还不 够全面，因为即使正当防卫、紧急避险等行为具有了目的的正当性，但一旦行为超出必 要的限度，目的的正当性并不能自然地消除超出必要限度的过当行为具有的危害性，照 常要承担刑事责任。因此，我们应当认识到正当防卫、紧急避险等行为所具有的刑事违 法阻却性，即这些行为同时也是阻却刑事违法性的行为。这是就这些行为(意外事件除 外)具有的客观有益性和法律规范评价的许可性方面而言的，它从客观方面揭示了正当 防卫、紧急避险等行为不负刑事责任的外在的法律依据。我们认为，从刑法的理论深层 除了赋予正当防卫、紧急避险等行为所具有的排除社会危害性的属性之外，更赋予它们 所具有的阻却刑事违法性的属性，是具有重要的理论价值和实践意义的。从刑法的理论 角度而言，它可以帮助我们进一步证明任何犯罪构成和任何符合犯罪构成的事实都是主 观罪过和客观危害的有机统一，缺少其中任何一个要素都不可能存在某种犯罪的构成。 从刑法的实践角度而言，它可以帮助我们进一步树立法律的权威性。只要某种行为在客 观上没有社会危害性，甚至有益于社会，只要这种行为为法律所允许，为法律所宽容， 那么根据刑事违法的阻却属性，其行为就不能成为犯罪。
现代刑法理论表明，犯罪是主观罪过和客观危害的统一。有主观罪过而无客观危害不 构成犯罪；反之，有客观损害而无主观罪过也不能构成犯罪。但是，动机目的与客观效 果的对立统一法则告诉我们，良好的动机不一定必然产生良好的客观效果，有时也会造 成一些不符合动机目的或者超出动机目的的客观结果。现代刑法一般都规定犯罪阻却事 由中过当行为应当构成犯罪，须负刑事责任。这就表明，现代刑法在阻却行为违法性的 时候，存在着一个客观标准的问题。如果某种行为在实施过程中超出了必要限度，造成 了不应有的严重损害结果时，那么超出的部分不能为法律所阻却。另一方面，有时一些 并不高尚，甚至是很卑劣的动机目的，在客观上也会产生某些有利于社会的效果。当客 观效果无害于社会，甚至有利于社会时，就意味着行为不存在客观危害，因而也就无所 谓犯罪的成立问题。作者在赴澳门研修澳门刑法时，一次在与葡萄牙刑法学者座谈正当 防卫时，作者即兴提出一个问题，如果甲乙本有夙仇，甲常有欲置乙于死地而后快的意 图，但又恐法律的严惩。假如某日甲见乙正要刺杀国家总统，便将乙击杀致死。当时作 者问葡国学者，这种情况当如何处理为上?记得当时葡国学者听后，先是哈哈一笑，然 后又稍有尴尬之处，答这是极有争议的案例，关键是在于应站在主观方面还是站在客观 方面来看待类似案例。讨论当然是不了了之。但这一提问和假设常常萦绕于作者脑际。 作者常想，甲既然时时在寻觅良机而杀乙。既杀乙，又岂能不打自招，言是只为报仇， 不为保总统(而其真正的主观动机目的，要证明它也是很难的)。而甲行为客观上已保卫 了总统，无论如何也已表明了该杀乙行为不可能是属有害于社会的行为，既无客观危害 ，甲的行为动机目的不管如何，在客观上已符合了刑事违法的阻却性条件，自然已无犯 罪的成立问题可言。犯罪阻却性的法律根据的全部理论基础就在于此。仅仅从主观目的 的正当性角度，认为正当防卫、紧急避险等行为只具有排除社会危害性的属性的理论所 无法解释。我们只有还承认这些行为同时所具有的刑事违法的阻却属性，才能更好地理 解法律的规定和在司法实践中更好地处理这些行为的定性问题。而且，从司法实践的角 度而言，刑事违法的阻却性属性的客观标准比主观性的目的标准更直观和易于掌握。
犯罪阻却事由与犯罪构成的关系
我们在前面论述了犯罪阻却事由的法律属性，论证了犯罪阻却事由不但在主观上因目 的的正当性(意外事件除外)而被认定为排除了社会危害性，同时因其行为具有有益社会 的实质，从而为法律所认可，具有法律上的阻却性，这主要是从价值判断的角度出发而 得出的结论。但是从事实判断的角度出发，犯罪阻却事由本身是否符合犯罪构成的基本 要件，犯罪阻却事由从法律规定上看到底是阻却其犯罪的成立还是阻却其责任的承担， 犯罪阻却事由与犯罪构成的相互关系怎样，仍需要我们作进一步的探讨。
一、犯罪阻却事由是否具有犯罪构成要素而符合犯罪构成
引起我们困惑的是，当我们的刑法理论通常把犯罪阻却的事由描述为行为在客观上实 质是有益于社会的，尽管它在外表上仍然符合某种犯罪构成。但是，这种符合仅仅是指 行为在外表上符合某种犯罪构成的客观要件，还是包括了行为人的主观心理内容也符合 某种犯罪构成的主观要件?对于这一点，我国的刑法理论似乎未能展开深入的讨论。从 以往的刑法理论比较强调行为人主观目的的正当性来看，似乎是持否定的态度的。回到 我国刑法对正当防卫、紧急避险的法律规定内容来看，已经明确规定了行为人在主观上 必须是为了保卫国家、社会公共利益、本人或者他人的合法权益，这种目的的正当性显 然排除了行为人主观上具有故意或者过失的罪过内容。这样看来，说犯罪阻却事由在外 表上符合某种犯罪构成的要件，仅仅是指行为符合了客观要件，不包括主观心理内容也 符合主观要件。以此推导，犯罪阻却事由在整体上仍不能符合犯罪构成的全部要件。因 为在我国刑法理论中，把犯罪构成看成是一个实质性要件(具有决定犯罪成立的功能)的 观点还大有人在[9](P.222)。这一问题也时常困扰着作者。因为行为符合犯罪构成的客 观要件，并不意味着行为人的主观方面就必然符合犯罪构成的主观要件，意外事件就是 一个例证。而目的的正当性能够排除行为人的主观罪过，那说明行为还是没有完全符合 犯罪构成的要件，如此说来，犯罪阻却事由在外表上符合犯罪构成的要件还是无从谈起 。
面对这样的困惑，几经思考，不由得想起刑法中规定的犯罪的规范形式与客观上存在 的符合犯罪构成的事实特征是否为同一回事这一问题。当我们细心研判，就会发现，刑 法上的犯罪构成实际上是一个具有规范性质的形式，是作为一种静态规格标准存在于刑 法之中的。而存在于现实生活中的能够符合犯罪构成要件的事实特征则是作为一种事实 现象而出现的。两者需要一种人为的判断和匹配以后，作为符合犯罪构成要件的事实特 征才能转变为法律所要求的犯罪构成的基本要素。由此我们想到刑法规定的作为犯罪构 成要件的要素事实在客观世界中出现了，就意味着这一事实可以与犯罪构成进行匹配， 从而完成事实特征已符合某种犯罪构成的事实判断。目的的正当性无疑是人的心理活动 的一个基本内容，但有一点可以肯定，它不是人心理活动的全部。无论从心理学的基本 原理出发，还是从刑法的规范要求来看，主观心理活动的基本内容和基本事实是人的意 识和意志。目的正当性基本上是一种价值判断的性质反映。价值判断的标准不但总是存 在着多元性，行为人自有的价值判断在法律上并不具有绝对正确的参考价值，在现实生 活中认识错误的现象还是难免的。同时更为重要的，目的的正当性意味着行为人对自己 行为不具有社会危害性的一种主观判断，但行为在客观上是否具有实在的社会危害性， 并不是以行为人的意志转移为转移的。行为的社会危害性不需要纳入到行为人的意识之 中的观点在刑法理论上已得到了充分的论证[10](P.79-87)。行为人自以为自己的行为 并不具有社会危害性，并没有影响和消除行为人对自己的行为性质(指物理性质、自然 性质)、行为对象和行为结果的认识因素，以及在这一认识基础上形成的意志因素。正 因为如此，刑法理论上有观点曾提出：“正当防卫的成立不以防卫意思作为必要要件， 因为防卫行为的实施往往是一瞬间的事，防卫作为突发的反射行为性质应予充分考虑。 如果强调主观条件(指防卫目的——引者注)，势必将正当防卫范围限制得很狭窄。以防 卫的目的作为构成正当防卫的主观条件，实际上很难行得通，因为行为人即使出于非正 常目的，也很难在客观上查明，而且一般也不会对正当防卫的成立发生直接的影响。” [5](P.221)前苏联刑法学者乌切夫斯基也曾认为：“在处于正当防卫或紧急避险状态下 ，实施在形式上是犯罪的行为，人的意识中发生着一定的心理过程。这种行为人预见到 自己行为的后果，并希望这种后果的到来，那就是说，他的行为是具有故意的。在他的 行为中具有一定的犯罪构成的主观要件，即具有作为犯罪构成因素的罪过。”[11](P.2 9)
我们认为不应从目的的正当性来排除行为人具有的在犯罪阻却事由中存在的意识因素 和意志因素的认识，对于我们确认犯罪阻却事由是否具备犯罪构成的要件要素是很有帮 助的。所以在防卫过当、避险过当中我们仍然会认定具有犯罪的主观罪过，仍需要承担 刑事责任。剩下的问题是如何从法律上加以阻却其故意的性质了。特别是避险过当中， 基本上是以损害的利益是否大于被保护的利益为标准，根本排除了行为人主观目的的正 当性这一主观属性的标准。也正因为如此，犯罪阻却事由的行为在客观外表上已具有了 某种犯罪构成的客观要件，结合行为人在主观上具有的意识因素和意志因素，已符合了 某种犯罪构成的基本要件，才需要刑法专门作出规定，以此作为阻却犯罪的法律依据。 对此问题，作者也曾有过反复，经过反复的思考，才得出上述的结论，反过来证明了这 一问题的复杂性。但是将刑法对犯罪构成的规定形式与现实生活中出现的符合犯罪构成 的事实特征割裂开来后，要得出上述的结论恐怕已不是很难的了。
其实，将犯罪阻却事由从形式和内容上认定也是符合某种犯罪构成的认识的，我们也 可以从与我国犯罪构成体系存有不同形式的大陆法系的犯罪构成体系中得到证实。大陆 法系的犯罪构成体系是通过行为的该当性、有责性和违法性三个要件组成的。行为的该 当性是指行为符合了刑法对某一具体犯罪的客观要件，行为的有责性是指行为人是在具 有刑事责任能力的状态下实施符合该当性要件的行为的，行为的违法性是指行为违反了 刑法禁止性的规定，不具有免责的条件。这三个要件具有相对独立的意义。行为具有该 当性，并不必然表明行为具有有责性；行为具有该当性、有责性，并不必然表明行为具 有违法性。我国台湾学者韩忠谟曾指出：“行为之违法性与行为之侵害性同属犯罪成立 之要件而其性质有异，侵害性乃行为所具侵害法益之情状，而违法性则系侵害法益行为 所示之消极的价值。详言之，刑法就反乎法律秩序而侵害公私法益之各种可罚的行为， 设为抽象规定，在刑法学上向称之为法定构成犯罪事实，就其客观内容言之，一方面显 示各种侵害公私法益之形态，堪称为侵害法益之刑法上定型，一方面显示违反法律秩序 之可罚行为之形态，堪称为刑法上之违法行为定型，是以实际发生之行为如与某侵害法 益定型相当，乃具备侵害性，再如与违法性定型相当，乃可得而为违法性之判定。二者 同属犯罪行为客观性之一面，但观念有别。”[8](P.137)“刑法分则规定各种构成犯罪 事实，一面以法益侵害为骨干，一面对于违法显示其定型。行为与法定构成犯罪事实相 当，固与违法类型相合，然有时亦因有一定事由存在，其行为之性质，即与公序良俗之 观念不相抵触者，是以仅有违法类型之合致，尚为未足，犹须审察行为有无阻却违法事 由，并考酌法律秩序之全部精神，以为衡量，方可判定行为之是否违法。”[8](P.141) 大陆法系的犯罪构成体系理论表明，行为具备该当性要件、有责性要件后，是否就已构 成犯罪，还需要通过违法性要件加以衡量。当刑法已有阻却犯罪事由的特别规定，即正 当防卫等特别规定，仍阻却其违法性的存在，即不能成立犯罪。由此可见，犯罪阻却事 由的行为在法律形式上仍具有法定构成的犯罪事实，只是通过违法性要件的价值评判， 确认为又符合犯罪阻却事由的法律规定，才不构成犯罪。
犯罪阻却事由由于行为在客观上能够、而且在事实上已经造成了一定的损害结果，刑 法才有必要作出专门规定；同时行为人又是在有刑事责任能力的状态下实施的，因而又 符合某种犯罪构成要求的主客观事实要素，但因与社会既定的价值观念和价值体系并不 抵触，刑法才有必要将此列为犯罪阻却事由之列。因此，犯罪阻却事由的刑法规定，并 不是阻却行为的事实，而是阻却其构成犯罪的性质，属于价值评判体系的应有内容。
当今世界各国刑法，对犯罪阻却事由的规定，除正当防卫、紧急避险外(意外事件是个 例外，意外事件的行为人在主观上不具备主观罪过基本上被确认)，一般还包括了执行 命令、履行职责和受托行为等事由。我国的刑法至今只规定了正当防卫、紧急避险和意 外事件，而对于除此以外的其他事由未作明文规定。究其原因，我们认为主要存在着三 点理由：
第一，根据上级正当的命令和法律规定的职责义务而实施的行为，在一般情况下不具 有犯罪的外观形式比较明显，即使在某些特殊情况下的这些行为，如行刑民警根据死刑 执行命令处死死刑犯，手术医生根据病情进行截肢手术，从社会利益的选择和社会价值 的评判上，甚至在社会常识的理解上，也不会产生误解。
第二，在一个法制社会中，各种法律规范组成了一个完整的法律体系。在这个完整的 法律体系中，刑法始终处于一个保障法的地位，它是解决各种违法冲突中的最后一道屏 障。只有在其他法律、法规对违法行为无能为力时，国家才不得已而动用刑法的力量， 通过适用刑罚来制裁那些严重的违法行为。因此，当执行命令、履行职责一旦发生违法 行为和价值冲突时，当通过其他法律、法规的规定能够加以解决时，刑法就不轻易介入 加以干预，应当说这是一种刑法谦抑性的表现。
第三，我国社会目前处在一个社会改革和社会转型的时期，执行命令和履行职责有时 会发生某些价值冲突现象，需要人们仔细研究其价值体现，慎重选择其价值取向。从刑 法本身的权威性和稳定性特征来考虑，等研究充分和条件成熟后再作明确规定，也为时 不晚。
至于受托行为就更为复杂，例如“安乐死”，刑法理论界曾展开过热烈的讨论，估计 在短时间内很难取得一致意见。所以我国刑法也未作出明文规定。
当我国刑法还没有明文规定除正当防卫、紧急避险和意外事件以外的其他犯罪阻却事 由，一旦发生未按其他法律、法规规定的要求而实施某些行为，而这些行为超越了社会 利益的范围，在社会价值的评判和社会常识的理解上，不能被容忍，那么未被法律明文 规定为可以阻却犯罪成立的，依然有着一个符合某种犯罪构成的事实，仍需要通过刑法 的评价而要负刑事责任。
二、犯罪阻却事由是阻却犯罪的成立还是阻却责任的承担
犯罪阻却事由由于法律的明确规定，因而不能成立犯罪，无须承担刑事责任。但是在 刑法理论上仍然有一个它到底是阻却犯罪的成立，还是仍应承认其也是犯罪，仅仅是阻 却其刑事责任的承担的问题[9](P.220、225)。解决这一问题，对于帮助我们进一步理 解和理顺犯罪阻却事由和犯罪构成的相互关系有着重要意义。
我们在前面论述了犯罪阻却事由无论从形式上还是内容上都符合了某种犯罪构成的基 本要件，只是由于法律的特别规定，才不构成犯罪，无须承担刑事责任。这样在逻辑上 势必产生一个问题，符合了犯罪构成就应当是犯罪，余下的问题只是需不需要负刑事责 任。现在说因法律的特别规定而不构成犯罪，应是犯罪变成了不是犯罪，岂不自相矛盾 ?这是问题的一方面。但反过来说，犯罪阻却事由并没有阻却犯罪的成立，只是阻却其 刑事责任的承担，同样也会出现一个悖论，构成了犯罪，只因为有刑法的特别规定，就 不需要承担刑事责任。那么犯罪仍然是犯罪，是犯罪而无刑事责任，同样存在着逻辑上 的矛盾。那么能否再回到犯罪阻却事由本身就不符合犯罪构成的基本要件，因而其本身 就不是犯罪的问题上?已如前述，这势必又会把事实存在与价值判断搅在了一起。有些 人会以自己以为行为不具有社会危害性，甚至不知行为的违法性为借口，规避法律的评 价。
问题已经出现，就无法回避，寻找解决问题的思路和方法才是正确的选择。看来我们 还得暂时再回到刑法中规定的犯罪构成的规格标准与现实生活中所存在的能够符合这些 犯罪构成要件的事实特征两者关系上。刑法规定的犯罪构成作为一种犯罪的规格标准， 实质上它提出了一个符合犯罪构成要件的事实应当是什么行为，而现实生活中所出现的 能够符合犯罪构成要件的事实，它首先是一个“是什么”的问题，上升到哲学领域，这 是休谟式的“是——应该是”的哲学问题。在刑法学领域，运用休谟问题的思考方式来 透视刑法中很多不应该成为问题的问题，解决着已是问题又不应该成为问题的问题，已 有人作过尝试，在此步其后尘，已有后来者之感。但休谟问题提出后的几百年间，其意 义并未过时，刑法领域中的很多先验性的理论与实践，在一定程度上与这个问题有着剪 不断、理还乱的联系。
休谟问题的博大精深，简直使人望而生畏。好在本文讨论的问题仅限法学中的一个部 门法问题，暂时借用一些基本原理也可达到解决问题的目的。哲学思考的内容是生活的 底蕴，是知识的基础，是问题的根源，而法学思考的内容在浅层次上是问题的解决。当 我们把现实生活中所出现的能够符合犯罪构成基本要件事实是什么，上升到刑法规定的 构成犯罪应是什么，中间离不开既很简单但又十分复杂的价值判断、归纳判断。即使像 犯罪阻却事由的行为事实，通过简单的价值判断、归纳判断，我们说它可以成为刑法规 定应是什么的时候，一旦刑法中又存在着另一个体现价值判断要求，应是什么同样可以 转化为不是什么。刑法第13条但书内容所规定的犯罪“情节显著轻微，危害不大的，不 认为是犯罪”，就再清楚不过地反映了这一价值判断现象。同样如此，犯罪阻却事由的 行为事实是什么，通过简单的价值判断和归纳判断，我们把它看成已经符合了刑法规定 的某种犯罪构成的基本要件，并不困难，这也是我们十分愿意把犯罪阻却事由看成从形 式到内容都仍符合犯罪构成的结论根由。如果刑法没有犯罪阻却事由的特别规定，问题 似乎已经得到了解决。但是，正因为刑法事实上已有了犯罪阻却事由的规定，这里又引 入了另一个价值判断的要求，即犯罪阻却事由通过社会有益性的价值判断，排除了本已 符合某种犯罪构成的行为事实所产生的价值判断上的社会危害性。它不但情节谈不上显 著轻微，危害不大，而且情节可嘉，没有危害，这样的价值判断已在题义之中了。由此 ，问题从简单到复杂，又从复杂回到了简单上，犯罪阻却事由的行为事实符合了某种犯 罪构成，通过在客观上有无社会危害性的价值判断，就变成不是犯罪了。因此，犯罪阻 却事由的刑法规定，实际上还是阻却了犯罪的成立，阻却刑事责任不过是犯罪阻却后的 必然结果形式的反映。基于同一原理，通过第二层价值判断的适用，当犯罪阻却事由的 行为事实仍然具有社会危害性的体现，于是就产生过当问题。过当的行为事实依然构成 犯罪，构成犯罪就有了一个需要承担刑事责任的基础。
三、犯罪阻却事由与犯罪构成的关系
当我们明确了犯罪阻却事由既是一个符合犯罪构成的行为事实，又是一个符合犯罪阻 却事由特别规定的行为事实，在同一个行为事实基础上而存在的刑法所规定犯罪阻却事 由规定和犯罪构成的规格是一种什么关系呢?我们认为：
第一，从刑事立法角度而言，两者是基于同一虚拟事实所设定的具有不同内容要求的 法律规范形式，两者是一种并列关系。
无论是犯罪构成还是犯罪阻却事由，都是以虚拟事实为基础，即一旦现实生活中出现 了某种能够符合自己规格要求的事实特征，那么就将具备了法律事先所规定的基本要件 而同时成立。但是两者在事先设定的规范要求上具有不同的内容和形式。作为犯罪构成 来说，它的基本要件设置主要强调主客观两个要件。从主观要件方面说，它要求的是行 为人在精神状态正常的情况下是有意识、有意志地实施某种行为；从客观要件方面说， 它要求的是行为人的行为在人们的一般观念上是有害于社会的，因而已在刑法分则的具 体规定中设定为被禁止的行为。而犯罪阻却事由的基本要件的设置虽也要求具有主观上 的目的正当性(前面我们已经分析过，这种目的的正当性仅仅是立法者在设定犯罪阻却 事由要件时的一种观念上的反应和要求，在实际生活中一般很难考察，所以它往往让位 于或者依附于实际的客观行为)，但其强调的主要是从客观方面对行为要素和行为表现 的设计和要求，例如正当防卫，就要求行为必须基于不法侵害的存在；行为基于的这一 不法侵害必须是实际存在而又正在进行的；行为必须针对不法侵害人本人；行为在造成 结果时不能明显超过必要的限度而造成重大损害的结果等等。正因为犯罪阻却事由从客 观方面设置了多重性的要求，所以这种能够成立犯罪阻却事由的行为在人们的一般观念 上通过价值分析被认为是有益于社会的，因而刑法立法者需要对那些同时又能符合犯罪 构成的行为事实，进行煞费苦心的设计，让其又能够符合犯罪阻却事由。
犯罪构成和犯罪阻却事由基于同一虚拟事实而存在于刑法之中，表明了这一虚拟事实 本身蕴含了可以同时具备这两种法律规范结构的成分。我们可以试想，一件单纯的虚拟 的好人好事，例如人们间相互帮助，刑法有必要去规定一种犯罪阻却事由吗?同样，一 件单纯的虚拟的坏人坏事，例如强奸、抢劫，刑法还有必要去设定一种犯罪阻却事由吗 ?没有必要，也不可能。刑法只有在这样的虚拟事实上，即如果现实生活中发生强奸、 抢劫等行为，被害人奋起反抗，通过对不法侵害人实施人身损害的方法，去制止这种不 法侵害的继续进行。正当防卫具有对他人人身损害的外观形式，并且这种行为不管是防 卫人在怎样的仓促瞬间实施的，从主观心理上我们还得承认其是有意识、有意志的行为 ，因而具有犯罪构成的主客观要件。但是这种人身损害又不同于一般的杀人、伤害行为 ，它具有一般的杀人、伤害行为所不可能具有的行为要素和行为形式，如行为的前提条 件、行为的时间条件、行为的对象条件等等。正因为如此，刑法才有必要在这种行为具 备某种犯罪构成的前提下，再另外设立一种犯罪阻却事由，使犯罪阻却事由成为独立于 犯罪构成之外的一种刑法规范形式。
犯罪阻却事由和犯罪构成基于同一虚拟事实而存在，使得两者关系呈一种并列的关系 ，正像基于同根的一棵大树上的两大树杈，它们的存在具有相对的独立性。这种虚拟的 事实即可以同时充足犯罪构成和犯罪阻却事由的基本设置要件，以致在现实生活中真的 发生如同虚拟事实的实际案例，才容易将真正的属于正当防卫一类的犯罪阻却事由的行 为视为已符合了某种犯罪构成而认定为犯罪，才会有时将已部分超出犯罪阻却事由的规 格而又可以符合某种犯罪构成的防卫过当、避险过当的行为，不认定为犯罪。司法实践 中经常出现的诸如此类的所谓疑难案例，正是由于基于同一事实可以既符合某种犯罪构 成，又符合某种犯罪阻却事由的复杂性所引起的。所以，一种单纯的好人好事，人们不 会想到它与犯罪构成的联系，一种纯粹的坏人坏事，人们也不会想到它与犯罪阻却事由 的联系。只有同时具有可以充足犯罪构成和犯罪阻却事由的事实时，才需要通过一定的 价值评价体系来确定它到底是符合某种犯罪构成的犯罪，还是属于符合某种犯罪阻却事 由的非犯罪，评价的结果是两者必居其一(过当的行为除外)。
第二，从刑事司法角度而言，两者是基于同一事实而引用的具有不同价值取向的价值 评价体系，两者是一种基础和上层的关系。
无庸讳言，刑法设定一定的犯罪构成，本身已反映了刑事立法者的一定价值取向。但 有一点我们千万不能忽视，现实生活的行为事实即使符合了一定的犯罪构成，还必须通 过一定的价值评价后才能确定为犯罪，这一价值评价的标准就是对行为社会危害性的评 定。例如偷窃行为和盗窃行为从行为事实特征上说，都可以认定为符合盗窃罪的主观要 件和客观要件的构成特征，两者的区别就在于能够体现社会危害性大小的数额多少这一 标准上(在法律上，数额多少本身也可以说是犯罪构成的一个要素，但无论从司法实践 还是从刑法理论上说，数额多少是可以随现实条件而作出调整的，这一调整的依据还是在于社会危害性的大小)。即使其他一些不像盗窃罪数额多少这一机械标准的犯罪，也都有一个情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的现象。这说明行为事实在符合了某 种犯罪构成主客观基本要件之后，还需要通过对行为的社会危害性大小的价值评定后才 可认定为犯罪。同此基本原理，犯罪阻却事由的行为事实虽符合了某种犯罪构成，但是 否构成犯罪，由于存在着犯罪阻却事由的刑法规定，介入了新的社会危害性有无的价值 评价体系，故当刑事立法价值取向表现为否定其行为的社会危害性时，就阻却了其犯罪 的成立。
犯罪阻却事由的行为事实首先在于它已符合了某种犯罪构成，这使得这种行为事实有 了应当进入刑法评价的可能。试想人们之间的相互帮助等好人好事，有进入刑法评价领 域的可能吗?说明犯罪阻却事由本身没有社会危害性，本身是在排除其他的社会危害性 的现象，本身就不可能符合某种犯罪构成。既然本身不符合某种犯罪构成，本身就等于 好人好事，又何须由刑法来进行评价呢?其实事情并非如此简单。刑事立法专门规定了 犯罪阻却事由，是说明犯罪阻却事由已有了符合某种犯罪构成的行为事实。这是刑法规 定犯罪阻却事由的一个不可否定的基础，也是刑事司法评价犯罪阻却事由的一个确定不 移的前提。如果说犯罪阻却事由已符合了某种犯罪构成的基本要件，通过刑法的评价， 是一个肯定的过程，那么当犯罪阻却事由本身不能体现行为可以成立犯罪所具有的社会 危害性，通过刑法的评价，这又是一个否定的过程。刑事司法正是通过对犯罪阻却事由 不具有社会危害性的否定评价，进而才否定其行为虽已符合某种犯罪构成，但却不能成 立犯罪的结论。这一评价过程实际上是确认犯罪阻却事由已符合某种犯罪构成的初步评 价基础上的更高一个层次的评价。高层次的法律评价否定低层次的法律评价，充分反映 了犯罪阻却事由的刑法立法价值取向和刑事司法努力实现这一价值取向的结果。
在如何对待犯罪阻却事由与犯罪构成的相互关系上，刑法理论界有人提出：“或许可 以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面 上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定的承诺 所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究，倒是合适的 。”[12](P.221)可以看出，这种观点是从刑法的规范结构出发而提出的。但即使这样 ，意外事件和不可抗力，设定行为人在主观上不具备罪过内容，又何须在主观要件上专 门对此研究呢?而当意外事件和不可抗力在客观上造成了一定的损害结果时，在客观上 要阻却其行为的社会危害性，仍然会涉及到社会危害性的刑法价值评价体系，即涉及到 犯罪阻却事由的刑法规定(当然，在涉及到犯罪阻却事由和犯罪构成的相互关系上，本 文也是将意外事件视为一种例外)。但是将正当防卫等表面上符合犯罪构成客观事件的 行为放在犯罪客观要件中进行研究，一旦客观行为事实中出现了过当现象，又得结合行 为人主观上有无罪过的内容加以确认，这样同样离不开行为人的主观心理状态这一主观 要件内容，仍然有一个是否符合犯罪构成的问题。已如前述，行为人在主观上具有的目 的正当性，并不因为出现了过当结果而自动改变或消失。看来，这里还是有一个是否符 合某种犯罪构成的问题。因此，犯罪阻却事由要阻却的犯罪成立，仅仅是根据犯罪阻却 事由的刑法规定，通过价值评判阻却其为刑法规定否定的那部分社会危害性。不能阻却 的部分依然是一个符合某种犯罪构成的犯罪。因为刑法已经明确规定，过当的行为要负 刑事责任。要负刑事责任，意味着行为就是犯罪。因此，只有承认犯罪阻却事由的行为 事实本身有一个犯罪构成的问题，才谈得上如何通过犯罪阻却事由的价值评价阻却其犯 罪成立的问题。但这里已是以犯罪阻却事由和犯罪构成存有相互关系为前提条件了。
在刑法理论中，有人提出过：“在阻却犯罪事由出现时，强调具备犯罪构成是必要的 。……行为的各种因素在被确认符合了犯罪构成要件后，已经说明在此之前没有发现阻 却犯罪性的事由，但为慎重起见，再排查一遍是否存在阻却犯罪事由，可以起到避免冤 假错案的效果。”[13](P.40)这种观点一方面承认犯罪阻却事由具有符合某种犯罪构成 的行为事实，另一方面又只是慎重起见在再排查一遍时，才发现有一个是否存在阻却犯 罪事由的问题。这里恰恰忽视了犯罪阻却事由的行为事实本身可以同时充足犯罪构成和 犯罪阻却事由这两个刑法规范，正像法条竞合犯罪同时符合两个具体的犯罪构成规定一 样。法条竞合是通过特别法条优于普通法条、重刑法条优于轻刑法条的一般原则进行选 择适用，由此排斥另一个犯罪构成规定的成立。而犯罪阻却事由是通过社会危害性的价 值评判，阻却行为事实符合某种犯罪构成后的犯罪成立。这里无需再排查一遍，就有一 个犯罪阻却事由的刑法规定必须被考虑、被运用的价值评价体系的存在，就有一个价值 评价过程的存在问题。至于说到：“正当防卫等排除犯罪性的事由，原本就不符合犯罪 构成，事实上也不符合犯罪构成，不能认为这类行为符合犯罪构成而只是没有社会危害 性，否则，犯罪构成就成了形式的概念，而不具有实质内容。”[14](P.318)这里同样 混淆了作为规格标准的犯罪构成与具有符合犯罪构成的行为事实之间应有的界限区别。 事实上，刑法中的犯罪构成原本就是一个形式的概念，因而才能成为一个规格标准。而 现实生活中的符合犯罪构成的行为事实才具有实质内容。当刑法中不存在某一犯罪阻却 事由的特别规定时，现实生活中的行为事实符合了某种犯罪构成要件，通过价值评判后 的匹配，就完成了形式与内容一致的定罪过程。而当刑法另有犯罪阻却事由的规定时， 通过价值评判，排除了原先符合犯罪构成的行为事实中的社会危害性。因此，犯罪阻却 事由才被认定为不是犯罪。但这一过程是在刑事司法过程中完成的。
收稿日期：2002-04-30