计算机软件的专门立法保护研究，本文主要内容关键词为：计算机软件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在决定计算机软件保护模式问题上，头号程序生产大国美国一直处于主导地位。主要考虑到著作权保护能自动生成，而且在世界上已存在成熟的国际保护机制，美国率先确定了以版权法保护软件的立法模式，并且不遗余力地在世界范围内推行它既定的立场。在80年代中期，日本、巴西、法国等国家试图针对计算机的特点，为之设计特别的保护模式，结果在美国的压力和影响之下，纷纷改弦易辙，回到了美国所推动的大潮中来了（注：韦之：《欧共体计算机程序保护指令评介》，《科技与法律》1998年第6期。）。 如果对软件版权保护和专利保护法律制度有深入研究，就会发现现有软件保护法律制度存在空白点，无法对软件提供充分保护。所以，我们认为，应在工业产权领域进行软件保护专门立法，下面是作者的一些初步尝试。
一、软件的新分类方法
软件在信息技术不断发展的今天已经成为科技发展的主要手段之一，其种类繁多，差异极大。我国在《计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南》中将软件分成三大类，即系统软件、支持软件和应用软件，其下又细分为30个小类，如支持软件包括软件开发工具、软件评测工具、界面工具、转换工具、软件管理工具、语言处理程序、数据库管理系统、网络支持软件、其他支持软件等。这种分类方法是以软件的功能划分标准的，是最常见的软件分类方法。从软件法律保护的角度出发，应采用以下分类方法，可以较为明确地将各种不同软件按其特征纳入不同的法律保护之下。
（一）全部软件可分为常规性软件和功能性软件。前者指无独创性的软件，是一般水平编程人员均可以实现的产品。此种软件不论是编程思路还是编程语言的使用与一般水平相比都没有明显的提高，与有独创性的软件相比，这种软件更类似于工匠的产品，而非作品。软件中凝聚的是编程人员的辛苦、汗水以及投资，而非创造性的智力成果。这种软件最常见的例子是那种程序元素全部取自公有领域或他人作品，对程序元素的编排也没有什么独创性的软件。我们常见的大多数小程序都属于此类。后者是指编制具有独创性的软件。或者是在编程思路上，或者是在语言使用上，这种软件与一般水平相比都有明显的进步，软件中凝聚了作者的智力创造成果。
（二）独创性软件分为作品性软件和功能性软件。前者是指软件中的作品性成分所占比重远远大于功能性的软件作品，主要指支持和应用软件中的特定几种，如游戏软件、界面工具、智能软件等，此类软件的价值凝聚点在于软件的作品性之中，功能性倒在其次。
后者包括软件中的绝大部分，是指软件的功能性成分所占比重远远大于作品性的软件，如系统软件、各种工具软件、各种应用软件等。此类软件的价值凝聚点在于其作品的功能性之中，亦即在于其完成特定功能的具有创造性的方法步骤之中。
（三）功能性软件又可分为有专利性的软件和无专利性软件。对于具有独创性的软件而言，其创造性有高低之分。其中一小部分软件可以达到专利法三性的要求而受到专利法的保护，其余绝大部分不能通过专利三性的审查，是无专利性的软件。
（四）无专利性软件分编辑性软件和原创性软件。其中编辑性软件也称为编辑作品性质的软件，其组成的各个子程序块均无独创性（如从公用程序库中取出的子程序），但在各个子程序块的编排上有独创性。这类软件的数量会逐渐增多。原创性软件是指自己编写全部代码的软件，随着软件规模的扩大，这种软件的数量会逐渐减少。
二、专门立法的必要性
从知识产权保护人类智力创作成果的角度讲，常规性软件不应以给予版权或专利保护，起码应将常规性软件排斥在版权保护之外，投资者可以通过竞争法、商业秘密法或商标法获得保护。
将有独创性的软件分为作品性软件和功能性软件，这种分类并不是说有的软件只具有作品性，而另一些只具有功能实用性。事实上每一个软件都具有“作品”和“工具”双重属性，只是在不同的软件中，有的作品性占优势，有的功能性占优势。但是随着时间的推移，软件的功能性一面日渐突出。实际上功能性软件已经占了软件的大部分。这种分类的意义在于，用版权法保护软件对作品性软件可以说是比较适宜的，因为版权法保护了这种软件最有价值的部分，即保护了它的价值凝聚点；而对功能性软件，由于其价值凝聚在软件的功能性因素上，导致最有价值的部分反倒在版权保护范围之外，从而出现版权保护不力的局面。要用版权法保护软件的功能性因素，就必然要将其解释为属于“表达”的范围，从而不可避免地会对版权法传统框架产生冲击和破坏。这种努力应该是不可取的。版权法仍应回归到自己的传统上，保护软件作品的“表达”，对其他内容的保护，交由其他法律甚至专门立法承担。
将功能性软件分为有专利性的软件和无专利性的软件。“从某种意义上讲，任何一件新作品都是基于前人作品而来的。”软件作品更是如此。人们常称软件是一种“累积性”作品，就是指软件作品中要大量采用前人的技术。每一个有独创性的软件都是由前人作品的部分、已知元素加上开发者的创作组合而成的。软件创作更类似于翻译或资料的重新组合，而不像文学作品那样可以自由创作。一部软件作品最有创造性的工作也许就在于将他人原创的子程序组织、安排或合并起来以构成具有新功能的软件。
由于作品的创造性要么微乎其微，要么就是只体现在抽象的思路上，导致这种“累积性”作品要通过专利三性的审查变得非常困难，这就决定了绝大部分软件都不会得到专利的保护。
对于具有独创性但又达不到专利标准的那部分软件，其最有价值的功能性因素如何保护呢？目前，这是一个空白区域，而在软件家族中，这种软件占相当大比例。就现在情况而言，作品性软件以版权法保护基本可以达到要求，有专利性的软件由于自身的高水平而获得了更强的专利保护，同时它还受到版权的保护，而无专利性软件虽然具有一定的创造性，却只能享受版权法对其表达的保护，从而任何一个竞争者都可以轻而易举地绕过版权法将软件最有价值的编程构思取走而不承担任何法律责任，这是不公平的。目前大部分系统软件、支持软件和应用软件都得不到专利的保护，在现在的保护体系中，对这些软件只能主要依靠技术手段和商业秘密以及商标法来保护。法律的保护在此显得相当薄弱。
将无专利性的软件分为编辑性软件和原创性软件的意义在于，随着技术的发展，软件规模的扩大，作者编写全部代码的可能性和必要性逐步下降，大量软件都是从公有知识库和他人软件中合法取得有关功能模块进行拼装而形成的编辑性软件。对这类软件的特点进行研究，应是软件专门立法的重要工作。
三、专门立法背后的原则
“在现代社会中，由于存在著作权限制与反限制的多元选择，存在创作者、传播者，使用者行使权利中一定程度的对峙等现实，著作权法在实现其促进文化事业发展、保障作者及其他主体利益、实现社会公平等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾，平衡协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥作用。从这个意义上说，平衡是著作权法的基本精神。”（注：吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第10页。）其实将这一论断推广到整个知识产权领域也是适用的。
知识产权是人们对无形的智力成果所享有的专有权，它是将具有“公共财产”性质的信息纳入私权的范围（在经济学意义里，信息构成公共性资产，本质上无法被个人所占有；另《Trips 》序言明确规定“知识产权是私权”），稍不注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况。自市场经济建立发展以来，知识产权法律对知识产权权利人和社会公众两者之间的利益进行权衡的努力就从来没有停止过。由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。为了实现创新的目标，不同社会或同一社会不同发展阶段，法律的利益权衡有不同选择。当社会处于工业化初、中期，市场孕育、发展之时，法律的保护重点应放在权利人利益这一边，帮助权利人尽快占据市场优势地位，并使之不断稳固，以激发潜在的创新能力。当社会发展到市场成熟阶段，法律就会制止垄断权利的扩张，转而维护公共利益，以保持社会的创新能力（注：袁泳：《知识产权法与技术、文化创新》，《北京大学学报》1997年第5期。）。然而不论如何选择，“知识产权是私权”的法律原则，都始终应该受到尊重。对于软件的专门立法，也必须兼顾权利人与社会公众的利益。既禁止剽窃，保护权利人的正当利益，又为社会未来的发展保存一块公有知识库，以利于社会上有创新天分的人从中自由地涉取营养。为此，我们应当坚持以下几点：
（一）保护公众的合法复制权
人们总认为复制是不道德的，是一种侵权行为，版权法正是用来防止和补救其危害的，这其实是一个天大的谬误。在充满竞争的现代社会中，复制其实扮演了一个不可替代的角色。离开复制，我们的社会将变得面目全非。具体来说复制至少有以下几个功能：
首先，复制可以促进价格竞争。如果我们禁止复制，他人就无法提供同样的产品和服务，就会因为产品之间泾渭分明而导致价格竞争无法展开。只有当竞争者能够提供完全同样的产品时，价格才会下降，整个社会经济生活的效益才会最大化。
其次，复制可以传播社会的知识储备。人类社会的公有知识宝库，正是通过复制行为传播的。我们社会中的每个人都要通过复制学习知识。艺术类学生要临摹名家的作品，青年律师草拟合同时，总要从其他合同中照搬有用的条款，汽车制造商会买来竞争对手的产品，拆成零件后仔细研究对方的设计和改进……如果不允许复制，那么在从事任何创造性工作之前，每个人都得从头做起，这对整个社会而言是毫无必要的。在计算机领域，情况更是如此。如果要求软件开发者每一小段程序都亲自编，那么程序必然会或多或少地带有一些缺陷。据说某公司的OS ／2操作系统，就由于开发中采用了“净室技术”，导致程序中有许多缺陷。因为采取了“净室技术”之后，编程人员就同其他类似软件完全隔绝，从而不可避免地会犯一些前人已犯过的错误。正是由于这些原因，法律非常注意保护公众的复制权。我们通常只注意到版权法和专利法禁止复制的表面规定，而忽略了其保护复制的深层次立法目的。
从专利法的角度讲，它从两个方面保护公众的复制权。首先，它对获取专利保护规定了很高的标准。这就是大家熟知的关于专利的创造性、新颖性和实用性的要求。如果一项发明达不到三性标准，它就不能得到专利的保护。其次，专利保护有一定期限，期限一过，任何人都可以自由复制和使用该技术。这其实就相当于规定任何人都不能禁止他人复制未达专利标准或专利保护期已过的技术。当然复制还要受竞争法和商业秘密法的限制。
美国在这方面有不少很有代表性的案例。例如1989年美国最高法院审结的Bonito Boats，Inc.V.Thunder Craft Boats，Inc. （109 SCt 971，975 （1989））一案。此案中被告利用一种特殊的方法复制了原告的产品：被告首先利用原告的产品制作了一副模具，再利用模具生产出与原告产品一模一样的复制品。地方法院依据佛罗里达州一项法律判决被告的复制行为非法，最高法院却认为地方法院的判决“损害了自由竞争的基本原则”，推翻了地方法院的判决。最高法院这样评述：“模仿和模仿后的改进对发明本身是非常必要的，是竞争经济的血脉。”（注：THOMAS M.S.HEMNES,"Three common fallacies in the user
interface copyright debate",computer Law & practice,1990,May/ June.）可以这样说，只要对方产品未得到专利的保护，在不违反其他法律的情况下，你可以任意模仿对方的产品，直至一模一样。由此可见美国是多么重视对公众复制权的保护。
版权法保护复制权是通过严格限制保护内容和规定合理使用制度来实现对公众复制权的保护。大家熟知的思想／表达二分法将版权保护严格限制在表达之上，除此以外，还对版权人规定了种种权利限制，如合理使用。
总而言之，对公众正当复制权的保护是各门知识产权法律都遵守的一个原则。保护公众的复制权，是平衡知识产权权利人与社会公众利益的重要手段之一。
（二）坚持保护竞争、鼓励创新和对创造者予以奖励的原则
要进行软件保护的专门立法，就应该上溯到知识产权法的基本原则中寻找依据。如果我们将专利法、版权法、商标法和反不正当竞争法放在一起，就不难发现其具体法条背后蕴含的更深刻的立法目的，那就是保护竞争、鼓励创新和对创造者予以奖励。只有当必需给创新者以物质鼓励，并且不会因此对竞争、对创新产生大的不利影响时，才能对其进行法律保护，对程序的保护正是如此。如果创新者不需法律保护即可得到物质回报，或者进行保护可能对竞争、对创新产生较大不利影响，或者保护与其他社会目标相矛盾，那么就不能对其进行法律保护。
对软件的专门立法必须考虑上述几个问题，既要保护权利人的正当利益，又不能保护过强。应该在仔细权衡之后寻找最佳的平衡点。
四、专门立法有关问题初探
（一）专门立法应纳入工业产权的领域
将软件纳入版权法的保护范围，虽然有其合理性，但不论怎么说，它都无法回避软件本身的功用性这一问题。尽管我们已充分论证了软件版权不利的一面，但毕竟版权保护已经成为世界法律秩序的一个组成部分。随着时间的推移，一种新的软件保护趋势已经开始形成。出于法律秩序的求稳性、保守性，整个社会产生了一种法律选择上的惰性。人们一方面充分发挥现有版权体系的内在调整功能，以适应软件保护的特殊情况，另一方面也求助于其他法律体系的适当帮助，以辅助前者。例如世界多数国家都对本国的版权法进行了修改，中国、韩国和巴西还在版权法体系之下颁布了所谓的“专门立法”，另外美国、欧洲、日本包括我国在内也都纷纷放宽软件专利的审查标准，但这一切都没有从根本上解决对软件功用性因素保护这一问题，同时这一切也都意味着要进行真正的“专门立法”是多么的困难。
从务实的角度出发，对软件专门立法的建议必须与软件保护的现状相结合，不能脱离实际，要求一切推倒重来。基于保护软件中有独创性的功用性因素这一出发点，软件的专门立法，应在工业产权领域进行，澳大利亚的小专利制度，值得参考。
（二）专门立法的保护强度
对于软件保护而言，一种新的法律保护模式其保护强度应与现有版权（或专利）保护的总体强度相近。为此，应对该专门立法设定一定的保护门限，它应当高于版权的标准，而低于专利的标准，相应的，保护强度应高于版权而低于专利。
（三）专门立法保护客体初探
1.计算机程序中算法的保护问题
算法是构成一个计算机程序的技术基础。在开发一个程序时，能否使用他人程序作品中使用过的算法？如果所使用的算法与他人程序中所用的算法相同，是否构成对他人程序的侵权行为？这是计算机软件行业十分关心的问题。
一般地说，所谓算法（Algorithm， 或称逻辑算法）是指对数据进行的一串处理步骤，是对一定的数据结构（即按一定的组织形式组织起来的一批数据）进行操作，以解决一定问题的方法和过程。算法既包括数值运算方法，如进行四则运算、求函数值、数值内插、矩阵运算、数值积分等操作的方法和过程，也包括非数值运算方法，如对一批数据进行搜索操作、分类操作、排序操作、替换操作、合并操作、递归操作、同步操作、通讯操作的方法和过程。此外，在各种专门的应用领域里还有很多其它专门的算法。一项算法通常由若干个逻辑步骤组成。这个逻辑步骤系列具有以下特征（注：应明：《计算机软件的版权保护》，北京大学出版社1991年版，第132—133页。）：（1 ）这个逻辑步骤系列是有穷的，亦即经过有限个步骤之后，这个系列必将终止。（2 ）这个逻辑步骤系列是被详尽定义而且是确定的。亦即这个系列必须有一个初始步骤，每个步骤有且仅有一个后继步骤。（3 ）这个逻辑步骤系列要求从确定的目标集合中取出输入数据作为处理对象。（4 ）这个逻辑步骤系列将对输入数据进行操作并得到一定的结果：或由之产生一定的输出数据作为问题的解答而终止；或确定该问题对于这些输入数据为无解而告终止。（5）这个逻辑步骤系列中的每一个步骤都是明确定义， 因而可以准确执行的。对于同样的数据，采用同一步骤系列处理，不同的人操作的结果是相同的，与按该步骤系列进行处理操作的人的个人素质无关。总之，计算机程序中的算法就是把指令或语句组合成程序以处理特定数据的方法，属于计算机程序的设计构思。
算法对计算机程序开发极为重要，一项计算机程序的创新性往往是由所使用的算法的创新性带来的。而且，使用同一算法可以写出代码表达不同而功能相同的计算机程序。因此，软件行业强烈要求保护算法方面的创造性成果是可以理解的。在研究计算机程序本身知识产权保护问题的同时，人们对于计算机程序中算法方面的知识产权保护问题的探讨也一直没有停止过。
著作权法不保护作品内含的思想概念，作为作品的计算机程序中使用的算法属于计算机程序内含的设计构思，因此，我国《计算机软件保护条例》第7 条规定：“本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法”。美国、日本、韩国等国家的著作权法规，欧洲共同体的《关于计算机程序的法律保护的理事会指令》以及关贸总协定《Trips 协议》等也都有类似的规定。事实上，一些常用的算法均已列入手册供人任意使用。
显然，为了保护对自己新开发出来的算法的权利，开发者可以将这种算法作为商业秘密采用保密手段加以保护。不过，法律并不完全禁止任何人对市场上公开销售的计算机程序产品进行反向工程研究，因此，仅仅依靠保密手段不能抵御竞争对手对自己的程序进行反向工程。
前文已讲过，经过多年的讨论之后，美国、日本等国家已经明确，算法本身不是可以授予专利权的对象，然而对于算法在解决一定问题中的应用性发明，只要确实具有创造性、新颖性和实用性，就可以申请专利权。包括我国在内的很多国家的专利法都规定，对于自然规律、抽象法则、数学公式、智能活动的规则和方法不授予专利权。我国专利局发布的《审查指南》进一步说明：“智力活动，是指人的思维运行，它源于人的思维，经过推理分析和判断产生出抽象的结果或者必须经过人的思维运动作为媒介才能作用于自然产生结果，它仅是指导人们对其表达的信息进行思维、识别、判断和记忆，而不需要采用技术手段或者遵守自然法规，不具备技术特征。因此，指导人们进行这类活动的规则和方法不能授予专利权”。该《审查指南》还具体指出：演绎、推理和运筹的方法，计算规则，速算法，数学理论和换算方法，作为数学算法表达形式集合的计算机程序等都是智力活动的规则和方法的例子，对于它们不能授予专利权。
70年代后期以来，世界上不少国家的计算机技术水平提高很快，目前已经能够利用他人创造出的算法，开发出功能相似，但并不侵害他人程序著作权的计算机程序。于是美国、日本的计算机企业对于保护计算机程序算法方面的知识产权的要求越来越迫切了。他们开始把计算机程序本身的专利问题同计算机程序设计技术的专利问题区别对待，把算法本身同利用算法解决技术问题的过程区别对待（注：应明：《计算机程序中使用的算法的知识产权保护》，《电子知识产权》1996年第10期。）。在认识转变的基础上，美国、日本等国已经逐步调整了对计算机程序的专利审查基准，大大放宽相关的限制。现在已被广泛接受的原则是：将一项自然法则或者数学公式应用于一项已知的结构或者过程中，有可能给予专利保护。因此，同利用算法设计计算机程序以控制计算机硬件运行的步骤、过程相关的发明，作为解决问题的技术方法是可以申请专利的。最近十多年，在美国、日本都各有数百项有关计算机程序的发明获得专利权，其中包括不少同算法有关的发明。
2.技术算法的概念
从专门立法的角度出发，换一个角度考虑算法的保护问题也是有用的。笔者认为，算法之所以被排除在版权和专利保护之外是由于算法过于抽象，对算法进行保护可能授予权利人一种过度的垄断权，从而有悖于知识产权的立法目的。但算法经与具体的已知结构或者过程相结合，即经过“特定化”以后就可以成为保护客体。特定化可以减少对象的信息量，排除其抽象性。
英美等国关于商业方法可否授予专利的讨论也反映出了这一点。在英美等国，执行商业方法的机器设备可以获得专利，而方法本身不具有专利性。比如说，一个关于自助咖啡机的构想不能获得专利，不论它如何新颖，如何有用或者会带来多大的商业成功，但是一台特定的投币式、带玻璃门的自动食品机，像英美等国常见的自动咖啡机，一般来讲却是具有专利性的（注：RlcHARDH.STERN."Is Patenting ComputerizedMethods of Doing Business Socially Beneficial or Harmful",C.T.L.R,1997年。）。 这也可以理解为商业方法经特定化过程之后，即具有专利性。
基于此，笔者将软件专门立法的保护客体命名为“技术算法”，即数学算法经与具体任务相结合后形成的达到特定化要求的一系列具体方法、步骤。特定化的具体标准应较专利法的标准更偏向思想一侧，这也符合信息时代价值凝聚点向信息转移的趋势。
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