“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检讨，本文主要内容关键词为：危险论文,是一个论文,概念论文,狭义论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“危险概念是一个危险的概念”，（注：［日］木村龟二著：《新刑法读本》，法文社1959年版，第263页， 转引自张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第164页。） 这是因为危险概念具有多种含义。日本学者认为，关于危险概念，在迄今为止的刑法理论中有下述两种不同的理解。第一种是“行为人危险说”。它是指性格的危险性，或者叫犯罪人的品质，犯罪人的危险性及其反社会性。第二种理解是所谓“行为危险说”。它是指行为对法益造成侵害的危险性。（注：参见［日］宫内裕著：“关于危险概念”，载《泷川花甲阿纪念论文集——现代刑法学课题（下）》，1955年版，第735页，转引自［日］野村稔：“刑法中的危险概念”，载西原春夫副主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第270页。） 国外许多学者还将危险分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。前者是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性；后者是指行为所导致的对法益的威胁状态。（注：参见张明楷：“危险犯初探”，载《清华法律评论》1998年第1辑。） 如果只是到此为止，危险概念还不能称之为“危险”。问题在于目前处于主流地位的刑法理论认为，刑法的目的是保护法益，因此，之所以处罚尚未实际侵害法益的犯罪未遂、预备及中止，不是因为行为本身彰显了行为人的危险性格，而是因为尽管行为尚未实际侵害法益，但已经威胁到了法益。从这个角度看，犯罪未遂、预备及中止也是危险犯。因此，危险这个概念关系到未造成实害的犯罪的可罚性的根据，未遂与不能犯的区分，着手的认定等一系列的问题。显然企图用一篇寥寥数千言论文要把这些问题都论述清楚是不可能的，笔者只打算就狭义的即我国刑法理论所普遍认同的危险犯的部分理论及相关立法做一探讨。
一、危险犯的概念及理论分类
意大利学者认为，犯罪可以分为实害犯（在这类犯罪中危害表现为对保护法益的实际损害）与危险犯（在这类犯罪中危害是指造成实际损害的现实可能性）。不过，鉴于被保护的法益有时很难确定，这种划分在实践中很难树立一个确定的标准。按传统理论，危险犯还可以再分为两个类型：具体危险犯和推定危险犯（或抽象危险犯）。前者指法律明确将某种危险直接规定为犯罪构成要件的情况。作为构成要件的危险必须由法官根据具体情况来加以认定。判断的标准是当时最好的科学法则和经验；判断的结论是行为危害法益的或然性已达到相当的程度。推定的危险犯是指立法者之所以规定某种行为为犯罪，是因为该行为在一般情况下必然具有损害某法益的危险的情况。除此之外，被立法者规定为推定危险犯的行为，即使在具体的情况下不可能对法益造成实际的危险，也不能成为免罪的理由。在实践中，只要实施了法律禁止的行为，就可认定具有推定的危险存在。（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第135—136页。）
日本学者认为，侵害犯是指构成要件的行为需要已完成侵害一定法益的犯罪。与此相对的危险犯是指其构成要件的行为不需要侵害一定的法益，但是有发生侵害的危险即已达成的犯罪。除侵害犯之外，所以特别设置危险犯，是因为法益虽还未现实地受到侵害，但假定它将招致危险性，这就根据立法论要求必须予以处罚。危险犯根据构成要件所必要的危险程度，通常分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体的危险犯以有侵害法益的具体危险，即发生具体危险作为其成立要件。一般讲，构成要件的内容特别需要明确表现出危险的现象。抽象的危险犯又叫做非本来危险犯，认为应存在侵害法益的抽象危险性，即一般有侵害法益危险而构成犯罪的犯罪。这里，出现危险不必在构成要件上明确表示，仅仅根据立法理由，只要有构成要件的行为，一般就可据此解释为有危险为已足。（注：参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，第158页。）
我国学者李海东认为，实害犯是指物理地损害了该当法规所直接保护的法益的行为，如将人杀死、致人重伤、将物品盗走等。如果这一物理实害由于任何一种原因没有发生而这个行为仍然可罚，那么，它的可罚根据就是危险，因此，它也就是危险犯。从这个意义上严格地说，实害犯指的仅仅是实害既遂犯。抽象的危险犯是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为。抽象危险犯的规范特征是，危险不是该犯罪构成的要件，而是该行为可罚的实质违法的根据。抽象危险犯的理论特征是，它的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能具体地达到了现实化程度的行为。（注：参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第133—134页。） 张明楷教授认为，具体的危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象的危险犯中的危险是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。（注：参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第164页。）
综合上述学者的观点，我们初步认为，危险犯是和实害犯相对的概念。实害犯是指以实际的法益侵害为犯罪成立条件或者说是犯罪构成要件的犯罪。危险犯是指以造成法律规定的危险状态为犯罪成立条件或者构成要件的犯罪。危险犯中的具体危险犯，是指危险状态造成与否，需要定罪时进行具体的判断。如我国刑法第114条规定的放火罪。是否构成放火罪需要进行具体的判断，否则，居民楼里的日常生火做饭的正常行为，也有被定放火罪的危险。而抽象危险犯，是指这种危险是立法上的推定，只要实施法定的行为，就能推定存在法定的危险，因而就构成了犯罪。如盗窃枪支罪，由于立法者认为枪支本身的危险性决定了只要枪支被非法持有，就存在公共危险。因此，只要行为人实施了盗窃枪支的行为，就构成了盗窃枪支罪，无需司法人员定罪时进行危险有无的具体判断。问题是，立法推定的抽象危险是否允许被告人提出反证？比如，行为人说他已将盗窃的枪支埋在地底下还构成犯罪吗？我们认为，由于抽象危险犯通常含有行政取缔的目的，加之举证的困难，设置为抽象危险犯本身就有效率的考虑。因此，笔者倾向于危险的存在与否在抽象危险犯中不允许被告人提出反证。
二、与危险犯有关的概念辨析
（一）危险犯与实害犯
在欧日国家的刑法典中，由于坚持刑法以处罚既遂为原则，处罚未遂和预备为例外的原则，因此，未遂和预备的处罚限于刑法典分则的明文规定。前述日本学者认为，实害犯是指以实际的法益侵害为构成要件的犯罪。所谓的实害罪罪名，如第199条的杀人罪、第204条的伤害罪、第235条的窃盗罪及第236条的强盗罪，相应条文规定的全是既遂的情形。未遂均在另外的条文专门规定。因此，实害犯是以造成法益侵害为构成要件的犯罪。但是，根据我国刑法总则关于犯罪预备和犯罪未遂的规定，在我国原则上都应处罚犯罪未遂和犯罪预备。这和国外正好相反。正是在这个意义上，我国刑法分则的规定是以既遂为模式的传统观点是有问题的。既然这样，在我国就不能认为实害犯是以造成法益侵害为构成要件。问题是，我们为什么还要主张将实害犯界定为以造成法益侵害为要件呢？这是因为，如果认为法益侵害不是实害犯的构成要件，就会使实害犯和结果犯成了同一概念，这样引进实害犯的概念无论对立法论还是解释论都无裨益。不仅如此这种将实害犯与结果犯混为一谈的现状，还导致人们有意无意地将犯罪成立条件与犯罪既遂条件加以混淆。
（二）危险犯·实害犯与行为犯·结果犯
国内权威教科书的观点认为，结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。危险犯是指以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第150—151页。） 从上述主流观点可以看出，行为犯与结果犯的区分是为了解决既未遂的认定问题，（注：其实，行为犯与结果犯的区别不在于是否发生法定的犯罪结果，而是在于结果犯中的结果是物质性的、可以具体测量的、有形的损害结果，而行为犯所发生的是非物质性的、不可具体测量的、无形的损害结果。比如，作为行为犯的强奸罪不是没有发生损害结果，而是结果不可测量而已。） 两者都对法益造成了实际的侵害。国内有学者对上述“危险犯是指以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”，提出了尖锐的批评。（注：张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第311—312页。） 我们也认为危险犯一造成危险状态就既遂的观点值得商榷。如果认为造成了危险状态就既遂，似乎没有造成危险状态就是未遂，这就很有问题。对于放火罪来说，造成了危险状态而没有造成严重后果的，才是放火罪的未遂。如果认为没有造成危险状态也是未遂，就出了未遂的未遂的局面。再则，若认为危险犯一造成危险状态就既遂，无疑就是告诉危险犯行为人：你即使奋力扑灭大火也不能构成犯罪中止，顶多是悔罪表现。这样恐怕少有人还会冒着生命危险去扑灭大火，因此反而不利于法益的保护。其实，如前所述，上述观点的错误在于，危险犯的危险状态只是犯罪成立的条件。是否既遂，还得根据一般既遂的判断标准来进行判断。比如放火，行为人所追求的显然是火灾结果的发生，绝不会仅仅追求危险状态的造成。因此，造成了危险状态但因意志以外的原因未造成严重后果的，就构成未遂。这里有一个问题，这种情况既属于放火罪的危险犯，又属于放火罪的未遂犯，那么是按照刑法第114条规定的3年到10年有期徒刑量刑？还是按照第115条的10年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑的法定刑，同时按照刑法总则关于未遂的处罚规定比照既遂犯从轻或者减轻处罚呢？如比照放火罪的既遂从轻处罚，则行为人可能被判处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，然而如果按第114条的法定刑量刑，则至多被判处10年有期徒刑。笔者倾向于对行为人按照第114条的规定量刑，因为第114条是立法者为避免司法人员量刑畸轻畸重而为放火罪的未遂犯（也是危险犯）专门规定的法定刑。
如上所述，危险犯和实害犯解决的是犯罪成立条件的问题，行为犯和结果犯解决的是犯罪既未遂的问题。两组概念针对的是不同角度的问题。因此，不能简单地认为危险犯等于行为犯，实害犯等于结果犯。危险犯完全可能是结果犯，如放火罪；实害犯也完全可能是行为犯，如侵犯公民住宅罪。
三、危险犯的立法梳理及检讨
是不是刑法分则的罪名要么是危险犯，要么是实害犯呢？笔者认为，从理论上看立法者要么将法益侵害的危险状态作为犯罪成立的条件，要么将实际造成法益侵害作为犯罪成立的条件，不会存在中间状态。问题只是在于对全部的犯罪作这种归类未必有意义。我们研究危险犯与实害犯是为了提供立法论和解释论上的指导。因此，下面仅对比较典型的罪名进行分类，试图能从中发现一些规律性的东西。
根据前述对危险犯及实害犯的界定，按照上述思路，对刑法分则罪名进行大致的梳理。
比较典型的具体危险犯有：放火罪，决水罪，爆炸罪，投放危险物质罪，破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃、易爆设备罪，暴力危及飞行安全罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，生产、销售假药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，（注：刑法第144条文中没有“足以……”的字样， 但笔者认为应属于具体危险犯，理由在于：一是社会危害性比其轻的生产销售不符合卫生标准的食品罪尚且被规定为危险犯，其更有被规定为危险犯的理由；二是，该罪名的加重法定刑规定的适用条件是实害的造成。笔者认为没有明确规定为危险犯是立法的疏漏。另外，投放危险物质罪尚且是具体危险犯，因此该罪名也没有必要设置为抽象危险犯。） 生产、销售不符合标准的医用器材罪，妨害传染病防治罪，妨害国境卫生检疫罪，非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等。
抽象危险犯有：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，违规制造、销售枪支罪，盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有、私藏枪支弹药罪，持有假币罪，遗弃罪，（注：尽管德日刑法学者认为遗弃罪是危险犯，但是在我国只有情节恶劣的才构成犯罪，从这个角度讲属于实害犯。不过，现在德日的通说认为，遗弃罪是威胁生命的犯罪，而故意杀人是剥夺他人生命的犯罪。从这个角度讲，遗弃罪又属于危险犯。笔者暂且把其归入危险犯之列，这个问题还需要研究。） 伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，窝藏、包庇罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪，非法组织卖血罪，非法行医罪，非法处置进口的固体废物罪，非法持有毒品罪等。
典型的实害犯有：丢失枪支不报罪，生产销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，医疗事故罪，逃避动植物检疫罪，重大环境污染事故罪，擅自进口固体废物罪，破坏型采矿罪等。
有上述简单归类大致可以得出如下结论：一是，立法将可能导致不特定或者多数人的生命、健康、财产损失的，通常设置为危险犯；二是，像枪支、弹药、爆炸物、毒品等违禁品，立法通常设置为抽象危险犯；三是，一旦造成实害，后果可能就很严重，就较有可能设置为危险犯，相反可能设置为实害犯。我国立法中关于危险犯与实害犯的立法模式的选择可能带有一定的随意性。比如，关系公众健康的环境卫生方面的犯罪，可能设置为危险犯更合理。再比如，持有型犯罪通常属于抽象危险犯，既然危险系立法上的推定，通常就不应设置过重的法定刑。持有型犯罪相互之间的法定刑也不能相差过于悬殊。非法持有枪支罪的法定最高刑是7年有期徒刑，而危害性可能小得多的持有假币罪的法定最高刑居然达到15年有期徒刑，非法持有毒品罪的法定最高刑又只有7年有期徒刑。笔者认为抽象危险犯的法定刑以不超过7年有期徒刑为宜。