《保护和促进文化表现形式多样性公约》与WTO规则的冲突与协调，本文主要内容关键词为：多样性论文,公约论文,表现形式论文,冲突论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1001-8204(2009)05-0083-03
一、问题的提出
2005年10月20日，在法国巴黎举行的第33届UNESCO大会以绝对多数票通过了《保护和促进文化形式多样性公约》(the Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions，CCD)(以下简称《公约》)；2007年3月18日，在第30份批准书交存3个月后，《公约》正式生效。
《公约》的核心即提供了一系列的保护措施对消除文化自由贸易给文化多样性带来的消极影响。《公约》作为第一个承认文化多样性可以作为政府政策目标的具有法律约束力的国际文件，其通过与生效虽然确立了文化多样性作为全球共同价值目标的地位，但是鉴于《公约》缔约国与WTO成员国很大程度上的重合性，必然对WTO成员国内文化贸易政策产生影响，使原先就已存在的国内文化措施与自由贸易规则之间的矛盾更加突出，一国对本地文化产品与服务的态度经常使得贸易出口国感觉到其基于WTO协定的利益受到了影响。
二、《保护和促进文化表现形式多样性公约》与WTO规则的冲突
《公约》的主要目的就是承认文化表现形式作为贸易客体与文化价值人工载体的双重属性，以及政府制定与实施保护与促进文化多样性的文化政策的主权权利。从其形成的历史以及具体规定来看，其与WTO规则发生冲突在所难免。可能的冲突包括以下几个方面：
(一)旨在保护与促进文化表现形式多样性的规则措施
如果《公约》一缔约方采取限制市场准入的措施，例如配额，则有可能违反了GATT1994第6条“取消数量限制”的规定。就文化服务来说，如果一国在其承诺减让表中就特定服务部门的市场准入作了具体承诺，那么其实施限制外国资本参与本国文化产业的措施就是对GATS第16条第2款f项的违反。
(二)为本国文化活动、产品与服务的创造、生产和消费提供机会的措施
任何赋予本国产品与服务的优惠安排都会涉及GATT 1994和GATS中国民待遇的问题。例如，一项法案影响了外国音乐盒带或DVD的发行，就违反了GATT1994第3条第3款；要求所有艺术服务例如公共阅读都必须以本国语言提供，在该国作了相关具体承诺的情况下就违反了GATS第17条第1款。
(三)旨在提供公共财政扶助的措施
公共财政扶助采取了基金或保险的形式，专门针对本国剧院，它们构成了《补贴与反补贴协议》项下的可诉补贴。此类补贴只有在影响到了其它WTO成员基于WTO协议可获得利益的情况下才可以被禁止。如果其它WTO成员不能证明这种反效果的存在，这种补贴就是允许的。
(四)旨在促进媒体多样性的措施
一国面临外国期刊在本国市场上的绝对优势地位，就会适用优惠税率、本地内容要求等方式促进媒体多样性。这一国内税措施违反了GATT1994第3条第2款关于对国内税国民待遇的规定。又例如，不同的政府力图通过限制广播公司中外国所有权持有的最高份额来限制外资进入，在其作出了相关具体承诺的情况下，就违反了GATS第16条第2款。
三、《保护和促进文化表现形式多样性公约》与WTO规则的协调
《公约》确实触及了WTO的一些基本的自由贸易规则。然而情况也不总是如此，我们说促进文化多样性也包含对其它文化的开放，而且事实也证明自由贸易才最能推动不同文化间的开放与交流。
(一)《保护和促进文化表现形式多样性公约》第20条
《公约》制定者在起草阶段就注意到了《公约》与其它国际法文件之间的关系问题，因为涉及与其它条约所反映的不同价值与目标之间的政治平衡，曾为此展开了激烈的讨论。最终采取了《公约》第20条规定的方案。
第20条“与其它条约的关系”规定《公约》与其它国际文件的关系是互相支持(mutually supportive)、互为补充(mutually complementary)、互不隶属(nonsubordination)。第20条第1款规定“缔约方承认，他们应善意履行其在本公约及其为缔约方的其它所有条约中的义务”；第20条第2款规定“本公约的任何规定不得解释为变更缔约方在其为缔约方的其它条约中的权利和义务”。然而，第20条措辞含混，没有对《公约》与其它国际协议的关系给予一个清晰的规定：第1款似乎意味着《公约》规定原则上可以否定其它国际协议的规定；第2款又暗示《公约》有可能某些时候隶属于其它国际协议。在适用第20条这一冲突条款时首先碰到的就是合理解释问题。按照《维也纳条约法公约》第31、32条的规定，可以采用文义解释、目的解释等方式；但仍不能避免解释冲突：Tomer Broude认为第20条第2款意味着《公约》中没有任何条款可以修改其它条约规定的权利义务，包括第20条第1款；Ivan Bernier则认为《公约》与其它任何国际协议地位平等。
我们很难认为第20条意味着《公约》受制于其它条约：首先，该条款的用语和结构很清晰地将重点放在了“相互支持、补充及非隶属”上；其次，《公约》的目标即维护与促进文化多样性，从《公约》签订的历史看也能够了解UNESCO制定这样一份国际公约就是要在某种程度上对抗WTO的自由贸易原则；第三，第20条本身用语模糊，所谓“相互支持”给各国私自解释留下了很大的空间[1](P20～21)。
(二)多边体制中文化贸易争端解决方案的设想
《公约》除规定了缔约国可采取的广泛而具体的国内文化保护措施外，更重要的是，为有效地保护和促进文化多样性提供了一个非传统的国际法方法，即通过解决《公约》赋予缔约国的采取保护和促进文化多样性措施的权利和履行WTO贸易自由化义务之间的具体冲突来实现文化多样性的宗旨。
尽管大多数WTO成员都是《公约》的缔约方，但美国、以色列以与WTO自由贸易规则相抵触为由坚决反对《公约》确立的文化多样性促进措施。这在实践中就会导致两种矛盾冲突：一是同为WTO成员及《公约》缔约方的国家间实施不同条约义务时的矛盾冲突，例如法国与德国间就一项具体的文化贸易到底应遵循WTO规定的市场准入开放原则，还是可因《公约》允许的文化保护规定而采取相反的措施？二是同为WTO成员，但有一方不是《公约》缔约方国家间实施不同条约义务时的矛盾冲突，例如美国与法国间就法国国内一项符合《公约》规定，但有违WTO自由贸易规则的影视文化政策措施可能产生的争端。
1.司法管辖权问题
解决上述矛盾冲突，首先涉及争端解决场所的选择问题。《公约》与WTO都有关于争端解决的具体安排，我们先来看一下《公约》的具体规定。《公约》第25条规定了基于谈判、调停或调解机制的争端解决规则，还专门以附件形式对调解作了更加详细的规定：建立调解委员会。但这些条款都不很清楚，因为争端当事方有权决定是否考虑调解委员会的建议；而且还遗留了重要问题，即UNESCO秘书处可能充当的角色不是很明白。《公约》的批准与退出规定也阻碍了争端解决安排的效力发挥——调解程序非强制性，《公约》第25条第3款规定，国家在批准该公约时可以做出保留，不适用本公约的调解程序。退出条款的存在显然也不利于调解程序的使用，因为如果调解中发生问题，当事方有权选择退出。调解作为一种政治外交方法，通常都是作为法律方法的辅助，《公约》完全依赖调解解决争端，而且这种调解还没有强制性，无疑是分歧各方妥协的结果。很明显，《公约》第25条与附件不如WTO争端解决程序精炼实用，《公约》遗留了很多程序性事项给政府委员会处理(附件第6条)，有可能导致政府委员会迟延做出决定；而且依照第25条非强制性的调解程序作出的最终调解建议，也仅靠当事方的善意履行来实现，对缔约方没有任何吸引力。
考虑到WTO是调整国际贸易的首要场所，创立了全球范围内最常使用，也是最有效的争端解决机制，《公约》的主要角色就是当贸易与文化发生冲突时，作为WTO的平衡因素。通过国内批准程序，缔约方表明了对于文化多样性的维护与促进应该置于与经济目标同等重要位次上的确信；缔约方更愿意选择WTO争端解决机制来解决反映了同样等级价值目标的《公约》与WTO协议之间的冲突。
2.具体适用的规则
如果说《公约》基于文化目的为WTO规则提供了一个平衡力量，最重要的问题就是《公约》的相关条款如何在WTO争端解决机构处理具体案例时一定被考虑，这就涉及WTO争端解决中的法律适用问题。产生法律适用问题的原因即DSU并未明确规定WTO争端解决中只能适用WTO法，而且无论WTO协定还是DSU都在原文中提到了某些其它国际法规则。有学者基于WTO法体系完备但非自我封闭的特点，提出应授权专家组和上诉机构适用所有相关的国际法规则；应区分司法管辖权和适用法裁判，两者没有必然联系，WTO争端解决机构的管辖权受制于依据WTO协定提起争议的这一事实并不意味着WTO争端解决机构所适用的法律也必须受制于WTO协定。DSU没有明确禁止就是赋予了某种“隐含权力”[2](P521～525)。
尽管相当一部分研究人员认为，WTO争端解决中的适用法只能是相关的WTO协定，但争端解决的实践已经出现了考虑其它国际协议的案例。在这一点上，美国进口虾龟案给了我们有益的启示。1996年，泰国、马来西亚、印度和巴基斯坦四国针对美国因上述四国在拖网捕虾作业中附带捕捞误杀了大量海龟，违反了其国内的相关保护法规而禁止从该四国进口虾及虾制品的措施，向WTO争端解决机构提起了诉讼。上诉机构否定了专家组对待贸易与环境问题时的孤立视角，认为对GATT 1994第20条一般例外“保护可用竭自然资源——濒危物种”的规定应根据当前国际社会对于环境保护问题的关注情况来解释。虽然争端当事方并不都是相关多边环境公约的签署方，但根据《建立WTO协定》的前言，有理由相信WTO成员在签署该协议时完全了解环境保护作为国家和国际社会政策的重要性和合理性。到目前为止，这是上诉机构明确采用《维也纳条约法公约》第31条第3款c项(“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”)的唯一案例，实际上在争端当事方之间适用了多边环境协议，使当事方也受其约束。另外，本案中不是所有争端当事方都参加了相关的多边环境公约，美国尚未批准《海洋法公约》，但最后WTO争端解决机构认定该公约的大部分的有关条款反映了习惯国际法，因此应当作为解释GATT1994第20条f款参照的国际法规则。因此WTO争端解决机构的这一实践也对处理WTO成员而非《公约》缔约国与《公约》缔约国之间就文化贸易保护措施产生的争议，具有重要意义。与环境问题一样，WTO对于国际社会关注的文化多样性问题不可能视而不见。在论证国内政策措施是为了实现国际法上的合理目标方面，《公约》将为WTO专家小组与上诉机构提供一个强有力的法律证据。
第20条第2款的规定可作为处理《公约》与其它条约冲突的可操作性规则。因此，《公约》可被看做是解释WTO规则时可供参考的文本资料，而不是作为取代WTO权利义务规则的例外条约，这与现存的WTO争端解决体系不矛盾。
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