刑事和解的政策性运行到法制化运行——以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析，本文主要内容关键词为：法制化论文,政策性论文,样本论文,当事人论文,案件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、数量规律：从宽处理方式的隐忧
以轻伤害案件的刑事和解为发端的我国刑事和解的探索实践，在制度创新的初期，对当事人和解的轻微刑事案件，尤其是属于公诉、自诉两可的案件，就形成了公安机关不予立案或者立案后撤销案件的操作惯例。这种操作惯例的形成，并非是公安机关单方面的、非规范的不启动刑事追诉程序，或者终止侦查的活动，更多场合下是与检察机关对于同类案件采取非规范的终止刑事诉讼的措施相关联的，或者说，是在侦查权与检察权非规范行使的互动过程之中形成的。在一定程度上，这种惯例的形成是因立法疏漏而存在的案件退回公安机关处理的规则被不当适用的结果。
统计数据分析表明，对于当事人和解的轻伤害案件，检察机关基本或主要以退回公安机关处理撤销案件的方式结案。在实际构成犯罪的前提下，当事人和解的轻伤害案件的犯罪嫌疑人或被告人最终被追究刑事责任的几率显著降低；其所受到的刑事法否定评价，总体上明显轻于适用刑事和解案件的犯罪嫌疑人或被告人最终所受到的刑事法否定评价。这种状况的存在，势必引发行政权对司法权的过度介入、警察权对检察权的逾权侵入、刑事侦查权对刑事追诉权的不当干扰的隐忧。
在刑事和解政策性运行的背景下，刑事和解的实际适用呈现不平衡的状态，这种不平衡，突出地表现为对于当事人和解的轻微刑事案件从宽处理方式的差异。其中，就当事人和解的轻伤害案件而言，这种从宽处理方式的差异，在一定地区的特定时期的典型表现是，酌定不起诉的案件多于提起公诉的案件，退回公安机关处理的案件多于酌定不起诉的案件，侦查阶段作撤销案件处理的案件多于移送审查起诉的案件，应当立案而不予立案的案件多于侦查阶段作撤案处理的案件。这种从宽处理方式的不平衡，实际就是法律适用的不平衡。
二、转型的定位：刑事一体化的考察
(一)程序之辨——由非正式程序到正式程序
从严格意义上讲，我国刑事和解的探索实践不仅游离于以往的刑事诉讼制度之外，而且与现行的刑事诉讼制度设计具有本质区别。刑事诉讼法规定的刑事和解制度应当定位为：与刑事实体法规定相适应的、以刑事谅解为基础的刑事和解制度。
定位我国既往的刑事和解司法实践，只能得出这样的结论：它不是正式的司法程序，或纳入公诉程序的有机组成部分即具有整体性特征的司法程序，而是非正式的司法程序，或与公诉程序平行存在的程序即具有并列性特征的司法程序。这种并列性的非正式司法程序，所导致的结果集中体现为，相同案件未能统一适用刑事程序法和刑事实体法，有碍刑事法制的统一性和公信力的实现。新的刑事诉讼法实现了刑事和解与刑事谅解的恰当衔接和有机融合，标志着我国的刑事和解由并列性的非正式司法程序转型为整体性的正式司法程序。
(二)评价之差——非犯罪化与非刑罚化或刑罚轻缓化
我国刑事立法和刑事司法对当事人和解的公诉案件，尤其是其中的轻微刑事案件，明确采取刑罚轻缓化或非刑罚化的立场，以犯罪嫌疑人或被告人从宽承担刑事责任的方式，调整了以往刑事和解探索实践中对轻微刑事案件实质上作非犯罪化处理的方式。
酌定不起诉，尤其是对当事人和解的轻微刑事案件的酌定不起诉，也是刑事责任的实现方式。根据我国刑事诉讼法的规定，公诉机关因酌定不起诉而放弃诉权所形成的程序性无罪，只是犯罪嫌疑人从宽承担刑事责任的方式之一，并非意味着实体意义的非犯罪化。
从刑事一体化的视角分析，酌定不起诉是被不起诉人从宽承担刑事责任的方式，以此为前提，我国程序法意义的非犯罪化与实体法意义的非犯罪化，具有实体法依据与程序法依据相结合的共同基础，我国刑事诉讼法确定的对当事人和解的公诉案件从宽处理不具有非犯罪化的意义，仅具有非刑罚化或刑罚轻缓化的意义。将实体事由相同，但在不同诉讼阶段适用的从宽处理的法律后果分别定性为犯罪化与非犯罪化，不仅会导致实体评价错位，而且是对法定程序价值的误解。
刑事诉讼法所确定的当事人和解的轻微刑事案件的分流机制，程序价值与实体意义兼具，修正了以往非规范程序操作中的实体处理错误，将刑事审判前程序对实体公正的作用调整到合理状态，这一立法举措，使得对于当事人和解的轻微刑事案件的从宽处理呈现程序公正与实体公正最佳结合的状态。
(三)检警关系——由紧张到规范
在刑事和解政策性运行的背景下，由于对当事人和解的轻微刑事案件普遍采取非规范的操作方式，不仅造成相同案件实体性和程序性处理结果的差异，而且在此过程中，形成了检警关系处于相对紧张的状态。在刑事和解政策性运行的背景下，对于公安机关办理的当事人和解的轻微刑事案件，检察机关的司法控制实际处于逐渐弱化的态势。在此意义上，现行刑事诉讼法关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定，禁止公安机关对案件以撤销案件方式结案，案件必须移送检察机关审查起诉，有助于改变检警关系的非正常状态，有利于在法定程序之下，使检警关系向符合法治要求的方向发展，实现检察机关对当事人和解的公诉案件的有效司法控制。
(四)政策空间——由扩张到限缩
我国刑事和解的探索实践与新时期宽严相济刑事政策的产生及影响有着密切的联系。在现行刑事诉讼法规定当事人和解的公诉案件诉讼程序之后，涉及绝大多数罪名的刑事和解探索实践，尤其是当事人和解的轻微刑事案件被立法规范予以规制，纳入法制化的轨道；未被立法规范规制的刑事和解探索实践，准确的说应当称之为刑事谅解的探索实践，如严重犯罪(包括依法可以判处死刑的犯罪)和轻微犯罪(包括寻衅滋事罪等案件)的刑事谅解探索实践，依然应该在宽严相济刑事政策的原则下审慎进行。
概括刑事政策与刑事和解的关系，可以认为：(1)既往的刑事和解探索实践，实际是在具体法律规范缺位的背景下进行的。(2)刑事和解的政策性运行，实际是在激活并尽力开掘既有的刑事法律资源的背景之下进行司法实务操作的。(3)在刑事和解政策性运行中，实体性规范依据相对充分，但程序性规范依据相对欠缺，由此导致具体实务操作方式与既有的法定程序相抵触的情形。(4)宽严相济刑事政策的实施不仅开启了刑事和解的司法探索，而且牵动了刑事立法对刑事和解探索实践的规范调整。当主要由刑事政策作用的刑事和解探索实践被立法规范之后，政策的适用范围被限缩，政策在立法规范已作规制领域的历史使命已经结束，也就意味着导致政策实施空间、作用空间、运行空间的条件消失，刑事和解政策性运行中所形成的非规范性司法惯例，也因与法定程序相抵触而归于无效。(5)刑事政策适用范围的限缩，并非意味着国家基本刑事政策的作用完全消失。在刑事司法领域，刑事政策的生命力源于刑事司法的需求；刑事政策的作用领域以实际的刑事司法需求为边际。由刑事司法需求而决定的刑事政策的具体作用空间，不应逾越法定程序或正式程序；但基本刑事政策在具有实体裁量空间的领域，依然应当发挥其刑事法律无以替代的功能。
三、公安机关的职权界定：禁止不予立案和撤销案件
就公安机关的职权而言，在侦查阶段达成和解协议的案件，公安机关可以向检察机关提出从宽处理的建议，即使是犯罪情节轻微，根据刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的案件，当事人达成和解协议后，公安机关也不能直接作出撤销案件的决定，只能向检察机关建议不起诉，由检察机关以不起诉的方式作出最后的处理。相对于公安机关以往刑事和解探索实践的案件处理方式，还应特别强调，对于当事人和解的公诉案件，公安机关应当立案，不得不立案，并且应当在案件侦查终结后移送检察机关审查起诉，否则，新刑事诉讼法的规范价值必然会因实务操作依然延续旧例而大打折扣。
当事人可以和解的公诉案件理应包括“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，此类案件即便在立案阶段当事人达成和解协议，公安机关也应予以立案，且在立案之后不得撤销案件。所以，即便在被害人向公安机关报案或控告之后，公安机关决定立案之前，当事人达成和解的，公安机关仍然应予立案。
根据《刑事诉讼法》第279条的规定，在侦查阶段和解的轻微刑事案件，即使属于犯罪情节轻微，根据刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的案件，公安机关也不能直接作出撤销案件的决定，只能向检察机关建议不起诉，由检察机关以不起诉的方式作出最后的处理。如果允许公安机关对此类案件不立案，则必然导致实际构成犯罪的轻微刑事案件，由于不立案与酌定不起诉的实体性评价性质有别，造成案件实体定性截然不同的结果；或者由于当事人和解时机之差，而导致对基本性质相同、危害程度相同的案件的实体性评价各异，从而造成同类案件不予追究刑事责任与承担相应刑事责任之间的严重失衡，进而使刑事诉讼法统一规制当事人和解案件的价值目标和实践效果因实务操作的疏漏而难以实现。
四、检察机关的职权行使：案件分流的关键阶段
(一)审查批捕阶段
在检察机关审查批捕阶段，需要根据审查批捕工作的特点以及当事人和解的案件特征，注意以下具体问题：(1)当事人和解的事实及相关证据，必须符合事实清楚、证据确实充分的标准。(2)即使在审查批捕阶段，公安机关并未提出从宽处理建议，检察机关依法定职权，依然可以将双方当事人达成和解协议作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，即以逮捕的社会危险性条件为判断依据，作出不批准逮捕的决定。(3)检察机关不能以是否具有规范的和解协议书为标准决定是否批准逮捕，而应当以是否存在和解事实，以及和解是否具备自愿性、合法性且是否实际履行或者是否提供履行担保作为审查内容和判断依据，决定是否批准逮捕。(4)基于审查批捕阶段的审限要求，审查批捕工作的基本功能，侦查终结之前的证据特征，检察机关的审查批捕部门不宜主持制作和解协议书，但应根据案件事实及其证据以及和解事实及其证据决定是否批准逮捕。
(二)审查起诉阶段
对于当事人和解的轻微刑事案件，检察机关可以酌定不起诉，是以刑法规定中并列存在法定免除处罚情节与酌定免除处罚情节为基本前提的，或者说刑事实体法存在酌定免除处罚情节的规定，是依据刑事程序法对当事人和解的轻微刑事案件酌定不起诉的必要条件。《刑法》第37条的规定，是对当事人和解的轻微刑事案件适用酌定不起诉至为关键的实体法依据，无此依据，对当事人和解的轻微刑事案件适用酌定不起诉的程序性规定便形同虚设。
《刑法》第37条的规定具有双重含义。“不需要判处刑罚”具有广义与狭义之分。从规范含义上讲，《刑法》第37条首先是关于独立的免除刑罚事由的规定，即酌定免除处罚情节的规定；其次，该条是对因具有法定免除处罚情节或者酌定免除处罚情节可以适用非刑罚处罚措施的总括性规定。
法定免除处罚情节与酌定免除处罚情节，存在以下区别：(1)法定免除处罚情节均由刑法立法相应的具体条款予以明确规定；而酌定免除处罚情节，除《刑法》第37条的规定之外，在司法经验积累的基础上，由司法解释或规范文件规定已成为一种重要的形式。(2)法定免除处罚情节均体现为刑法明确规定的具体事由，在实务操作中，表现为对具体量刑情节的适用；而酌定免除处罚情节，除相关司法解释或规范文件已有相关具体规定的之外，则是涵括犯罪性质、犯罪情节和人身危险性在内的综合性事实情状，在实务操作中，必然经过对制约是否需要判处刑罚的多重因素即犯罪性质、犯罪情节和人身危险性的综合判断才能得出结论。(3)法定免除处罚情节对应的程序性规范是《刑事诉讼法》第173条第2款“依照刑法规定免除刑罚”的规定，其适用的实体性和程序性裁量空间相对有限；而酌定免除处罚情节对应的程序性规范是《刑事诉讼法》第173条第2款“依照刑法规定不需要判处刑罚”的规定，其适用的实体性和程序性裁量空间相对较大。(4)法定免除处罚情节的适用受刑事政策影响的程度相对有限；而酌定免除处罚情节的适用受刑事政策实施的力度、范围的影响程度相对较大。(5)适用法定免除处罚情节，只有同时决定适用非刑罚处罚措施的，才应当引用《刑法》第37条规定；而适用酌定免除处罚情节，无论是否同时决定适用非刑罚处罚措施，均必须引用《刑法》第37条规定。
酌定不起诉的法律根据由刑事程序法与刑事实体法的规定共同构成，缺少刑事程序法的依据或者刑事实体法的依据，酌定不起诉均无法实际适用。
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