资产重组及其法律调整，本文主要内容关键词为：资产重组论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、资产重组的内涵和外延
资产首先是经济概念，通常对资产的理解是：某一特定主体拥有和控制的、能以货币计量的经济资源和财产的总称。对资产可以作多种划分，比如有形资产、无形资产、固定资产、流动资产、递延资产、金融资产、资本性资产、总资产、净资产等。因此，资产重组就可以理解为特定主体之间为实现资产利润最大化或实现特定目的而对上述资产进行重新组合，或者可以进一步抽象为对资产价值重新组合。由于价值具有相对性，相同资产在不同条件下会有不同价值，因而资产重组能够为价值最大化提供机会。根据企业财产通则和会计准则，企业资产等于企业负债加上所有者权益。所有者权益即企业资本（净资产）。因此，资产重组包括三种情况：资本重组、债务重组、资产和债务的概括重组。从法律角度来看，资产是一种资产主体依法享有的权利的客体。资产重组必然发生客体易主，客体易主必然引起主体改变和主体权利改变。因此，资产重组的内涵是不同资产主体之间的权利转换。从法律关系理论来分析，资产重组的实质是法律关系的设立、变更和消灭。由于所依据的法律规范不同，因而资产重组法律关系的性质或类型也就有所不同。可以认为，资产重组是法律关系的重组。
资产重组的外延即权利在不同主体间转换的表现。我们可以从多角度来认识：从权利的性质来划分，有所有权换位的资产重组（如兼并、合并、收购、出售等）和所有权之外权利换位的资产重组（如租赁、联营、债务重组等）；从重组主体来划分，有公司之间的资产重组、不同所有制企业之间资产重组、相同所有制企业之间的资产重组、公司制企业与非公司制企业之间的资产重组、上市公司之间的资产重组、上市公司与非上市公司之间的资产重组、公司企业与个人之间的资产重组等；从重组的内容即权利重组构成来划分，有债权与股权的转换重组（债转股）、所有权与股权的转换重组（投资设立公司）、股权与股权的置换重组（公司并购）、所有权或产权与所有权或产权的合并重组（合并）、债权或股权与所有权的置换重组（兼并或购买）、债权与所有权的置换重组（破产）、知识产权与股权的置换重组（投资）、所有权或用益物权与经营权转换重组（联营、租赁）、所有权与债权的置换重组（拍卖）等。
概言之，资产重组，是指特定资产主体之间为实现资产的最大效益或其他目的，而将资产重新组合并发生权利改变的法律行为。资产重组的方式是多种多样的，主要有企业兼并、收购、合并、并购、分立、投资、联营、债务重组、组建企业集团等。
二、资产重组涉及的一般法律问题
（一）产权界定
从法律角度看，资产重组的实质是权利重组。因此，在资产重组之前界定权利的性质、范围和归属，是资产重组的基础和前提。比如在企业兼并中，兼并的资产是谁的，应该有谁来接受对价，享有权利，兼并后的财产又属于谁，该由谁得到权利，必须清楚。在我国经济运行中，人们对产权界定的说法并不陌生，但何谓产权，却有多种理解。到目前为止，我国法律尚未对产权的内涵和外延予以确定。按照多数人对产权的理解，产权是以财产所有权为核心的一组财产权利。根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定，产权系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权，不包括债权（注：见该《办法》第2条。但是，债权应当属于财产权是无疑的。）。 对于企业来说，笼统讲企业产权、法人财产，难以理顺资产重组关系。因此，产权界定应当进入产权结构，将“一组权利”加以具体化，并且要针对具体的重组对象来加以界定。在产权界定当中，有一些概念之间的关系及其法律后果和具体运用问题值得讨论：
1.投资、借贷、担保
从理论上讲，投资、借贷、担保所导致的产权关系明显不一样，但在有关国有资产界定的实践中，却问题较多。投资是为追求预期利益而利用当前资本（资产）的风险行为，反映的是形成权关系，投资所得利益的权属当归投资者。借贷是以偿还为条件的价值暂时让渡的信用行为，该行为反映的是债权债务关系，即请求权关系。担保反映的也是债权债务关系。这从理论上来说是很清楚的。但在实践中要区别投资、借贷和担保的法律后果则比较复杂。比如，《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第8条第3项规定：以全民单位担保，完全用国内外借入资金投资创办的或者完全由其他单位借款创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产。这涉及到自1983年以后靠“拨改贷”资金建立的企业，这些企业的帐面只有负债，没有资本金，称为“零资本金企业”，如果按照借贷来处理，企业的净资产不应属国家，而应属全体职工的劳动积累。但国家有关部门解释，“拨改贷”形式上是贷款，实质上是国家投资，因为“拨改贷”的资金是国家财政支出，不是商业银行的贷款。在这里，借贷成为了投资。《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第8条第4项规定：全民单位以资助、扶持等多种形式向集体企业投入资金或设备，凡投入时没有约定是投资或债权关系的，一般应视同投资性质，但集体企业已按期支付折旧等费用，可视同租用关系处理。比较而言，该规定不如《集体科技企业产权界定若干问题的暂行规定》第6条第2项的规定合理（注：该条规定：集体科技企业开办和发展过程中，国有企事业单位拨入的资产，已约定投资关系、债权关系或无偿资助关系的，依约定界定产权。没有约定的，当事人通过协商重新确定。协商不成的，凡国有企事业单位已经收取资产占用费、管理费、实物资产折旧费等，而未承担企业经营风险的，界定为债权关系；所收费用已超过拨入资产本息总额的，对企业不再拥有资产权益。凡国有企事业单位对企业行使出资者权益、承担出资者风险的，界定为投资关系。）。担保属于请求权关系，并不必然形成投资者权益，但由于企业的所有制不同，担保的法律后果却不一样，全民单位为全民所有制企业担保贷款而形成的资产，不论全民单位是否承担了担保责任，该资产都属于国有资产；全民单位为集体所有制企业担保贷款而形成的资产，当担保单位承担了连带责任后，全民单位应予追偿（债权），集体企业无力归还的，经双方协商可转为投资。在这里，担保的法律后果变得复杂化。之所以出现如此复杂的现象，是由于我国经济体制转换的原因。因此，在当前产权界定的实践中，我们应当注意上述概念在应用中的非统一性和具体背景，切忌将概念生搬硬套。当然，在理顺产权关系之后，应当规范使用上述概念。
2.国有企业资产、国有资产
国有企业资产、国有资产这两个概念有区别也有联系，国有企业资产是以国有企业的名义支配的财产，包括国家的投资（所有者权益）和负债。国有资产有两种理解，一种认为国有资产是国有净资产，不包括负债 （注： 陈维政等：《资产重组》，37页，西南财经大学出版社，1997。）；另一种认为国有资产不仅包括净资产，还包括以国有企业名义负债的部分资产，如《国有企业财产监督管理条例》第5 条规定“企业财产属于全民所有，即国家所有”。《全民所有制工业企业法》第2条规定“企业的财产属于全民所有”。《企业国有资产产权登记办法》第2 条规定的登记范围也包括负债。根据1996年公布的全国国有企业清产核资的结果，30.2 万户国有企业的资产总额为72,872 亿元， 负债总额为51,762亿元，所有者权益为21,110亿元，资产负债率平均为71%。对此，应该如何认识国有资产，国有资产是否就只能等于所有者权益，这是统计口径的问题。不过，这里提出了资产和净资产的区别使用问题，如果从法律人格理论来看，将国有企业资产确定为国有资产，也并不错误，因为国有的最终人格主体是国家，国有企业的负债是资产，因而也属于国有资产，或国有产权。但是，从资产重组的角度来看，则需要区分资产、净资产和负债，因为这涉及到重组之后的产权结构是否清楚，出资人权益（股权）和企业法人财产权的区别问题，在这个微观结构中，不论是企业资产或者是国有资产，都应当明确资产的性质和构成，尤其是制作在法律文件当中。
3.企业资本金、出资人权利、企业法人财产权
企业资本金的设置，是一个貌视合理却极不适当的现象。企业资本金是国家留给企业使用的奖金，但对企业资本金的处理，存在几个问题，第一，企业对国家资本金无偿占有的法律根据是什么？第二，新增资本金留用的含义是什么？是否意味着国家可以拿走其余的新增资本金？如果是，法律依据是什么？第三，企业资本金的主体是谁？企业是否可以成为本企业的出资者？显然，这种“企业资本金”的设计，于法无据，于理不合，其根本问题在于混淆了出资人权利和企业法人财产权，使产权关系更加混乱。出资人权利是出资人因出资而享有的对企业重大问题的表决权、收益分配权和一定条件下的财产取回权。企业法人财产权是指企业以其法人名义支配由出资人出资为基础和企业经营形成的财产的权利＜ % 李平：《企业法人财产权探讨》， 载《四川大学学报》， 1995（3）。）。 出资人权利与企业法人财产权是不同主体所享有的不同权利。在过去计划经济时期，不需要划分这两种权利，但在市场经济条件下的资产重组当中，尤其是涉及新设企业、企业兼并时，一定要明确出资人，分清出资人权利和企业法人财产权。否则，产权界定就是空谈。
在产权界定中比较难于认定的情形之一，是完全靠贷款发展起来集体企业，初期的贷款担保方并没有承担连带责任，贷款本息已经通过企业的经营所得偿还完毕，此时的企业净资产应当属于谁？按照《城镇集体所有制企业条例》的规定，应当属于“本集体企业的劳动群众集体所有”，但是，什么叫“本集体企业的劳动群众集体所有”，曾经在该企业劳动，后来调动或辞职的人是否属于该集体？按照该条例第43条的规定，集体企业必须保证财产的完整性，也就是说，集体企业的财产不能划分到个人，至此，该企业在法律上就完全成为无投资者的企业。笔者认为，这种情况下的企业净资产可以量化到该企业的每一个职工，具体方法可以根据职工（包括调动或辞职）的工龄和贡献大小确定。
（二）权利转换
资产重组的实质是权利重组。在权利确定的条件下，实现权利转换，是理顺资产重组法律关系的保障。所谓权利转换，是指特定主体在某一法律关系中所享有的权利向另一法律关系中的权利转换，也就是特定主体在不同法律关系中权利的流转和替换。资产的流转，从法律角度来看是权利的流转。资产有流转的必要，只有在流转当中才会寻求到增殖的机会，权利也就有了转换的根据。权利转换才能保障资产流转而不至于流失。这就要求对重组的资产在不同法律关系中赋予了资产主体及资产相关主体什么权利予以明确。比如，承担债务式的企业兼并，被兼并企业的出资人失去了股权，但也豁免了债务，可以说是以股权（资产所有权）换取了债务豁免权。而兼并企业是以失去债务抗辩权，换取了资产所有权（意味着兼并企业的出资者股权含量增加）。在吸收股份式的企业兼并当中，被兼并方企业以资产所有权换了兼并企业的股权（如果被兼并方企业的所有资产都需要折成股份，此时应当将被兼并方企业的资产清算后分解到出资者，由出资者持股），而兼并方企业以失去一定的利益抗辩权，增大了资产所有权。权利转换是一种抽象，一种思路。这种思路在资产重组实践中的具体化，主要表现在两个方面，其一，对于参与资产重组的当事人来说，可以使其充分认识自己参与资产重组行为的法律后果，得到什么，失去什么，如果当事人对自己的行为有充分的认识，可以避免许多盲目性，也可以避免许多纠纷；其二，对于服务于资产重组的律师来说，可以提高其服务质量，因为该思路同样使律师可以帮助当事人认识其行为的法律后果，从而作出合法而有利的策划，设法避免不利的后果发生，在制作有关法律文书时，可以在最大限度内保障有关法律文书的严密性、准确性和防范性，完善权利转换的必要手续和凭证。
（三）实体合法与程序合法
无论任何法律事务的处理，都要考虑实体合法与程序合法，否则，行为人的行为得不到法律的承认和保护，在法制条件下这是简单的道理。资产重组所涉及到的法律事务因其重组方式的多样性、重组关系的复杂性有别于一般的诉讼和非诉讼法律事务，但依然有着实体合法和程序合法的要求。之所以要提出这个问题，是因为当前我国经济运行中的资产重组，是在有关法律规则不很健全，不很明确，不很完善，不很协调的环境中进行的，在实体合法和程序合法方面存在着较大的难度，如果涉及跨国资产重组，该方面的难度更大。
资产重组中的实体合法，是指有关资产主体具有目的性的行为内容合法，即该种行为内容能够得到法律的承认和保护。合法的边界是什么？是法律的授权，还是法律不禁止？我认为，资产重组行为的性质在本质上是民商事行为，民商事行为是不需要法律授权的，而是由权利主体在权利所及范围内意思自治，但应受法律禁止或强行性要求的制约。比如，《公司法》规定一般公司对外投资不得超过其净资产的50%，如果一般公司的对外投资总额超过此线，即属实体不合法。如果这样理解实体合法是成立的，那么在资产重组当中就当应特别注意有关法律的强行性规定。
资产重组中的程序合法，是指在资产主体的行为方式和行为顺序合法。一般来说，程序合法的目的是为了保障实体合法，具有辅助性。但在社会化的法制活动中，程序合法已经具有了相当的独立性，程序不合法反而会使合法的实体行为得不到法律的保护。比如，不动产转让、抵押中的批准程序，上市公司收购中的公告程序，公司合并中的通知债权人程序和方式，在资产重组过程中是一定不能少的，并且要按照法定时间、方式进行，否则，实体行为得不到法律保护。尽管有些程序是可以弥补的，但要付出相当的代价。程序合法的标准是什么？应当是法律的明确的规定。
目前的问题是，有关资产重组事务在许多实体或程序问题上，没有法律直接规定，有的是规章或措施规定，甚至在有些方面无任何规定。如何保障实体合法与程序合法？规章措施是一种规范，在一定条件下可以起到法律的作用。除此之外，当事人的合意以及对相关法律的综合运用就显得很重要。在实体方面，将当事人的合意整理并确定为当事人之间的规范，根据相关法律规定对有关合同等法律文书的制作和审查作详尽周全的考虑，确定当事人的具体权利和义务；在程序方面，可以根据特定资产重组的逻辑关系和有关法律规定设计具体程序。比如，企业兼并程序一般应当经过：（1）确定兼并双方当事人，交换资料、 形成兼并意向书；（2）对被兼并企业进行资产评估；（3）确定产权转让底价及成交价；（4 ）双方的决策机构对兼并事项作出决议，如被兼并方是国有企业，应报经其政府主管部门批准；（5 ）通知被兼并企业的债权人行使异议权；（6）签定兼并协议；（7）办理产权转让等有关法律手续，如产权登记、企业注销、变更登记等。在这个程序中，第（5 ）是根据《公司法》的规定设计，其余则是依据《企业兼并暂行办法》的规定。
三、资产重组的法律适用问题
我国当前进行的资产重组，大体可以分为两类，一类是与证券市场有关，在证券市场上通过公司购并实现资产重组；另一类与证券市场无关，而是在产权交易市场，或者一般资产市场通过资产出售、转让、投资、联营、兼并、合并实现资产重组。目前与之有关、可以适用的具体法律、法规、规章主要有：
（一）公司法。1994年7月1日生效的《公司法》，是建立现代企业制度的基本法律，也是有关资产重组方面的重要法律。公司法的有关规定对于通过建立集团公司实现资产重组，通过公司合并实现资产重组，对于发行、转让股份实现公司资产重组，提供了有关基本规范。这些规范，既可以适用于非证券市场型资产重组，也可以适用于证券市场型资产重组。但是，《公司法》的立法目的主要不在资产重组。因而关于资产重组典型形式之一的母子公司制度和立足于资产重组的公司合并制度，规定较为简单，尤其是母子公司制度。在实践当中，还需要以一些政策性文件为指导，比如国家计委、国家经贸委、国家体改委1997年4 月联合发布的《关于深化大型企业集团试点工作的意见》，建立以资本为主要联结纽带的母子公司体制。
（二）证券法。证券法是在证券市场上公司购并应当遵循的基本规范，因而是有关资产重组方面的重要法律。但是，我国证券法至今没有完成立法程序。在这方面，1993年国务院第112 号令发布的《股票发行与交易管理暂行条例》、1994年国务院第160 号令发布的《关于股份有限公司境外募集股份上市的特别规定》、1995年国务院发布的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、1993年国务院证券委发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》、1993年证监会发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》等法规、规章暂时弥补了法律空白，为通过证券市场进行的资产重组提供了一定规范。比如《股票发行与交易管理暂行规定》中专章规定了上市公司的收购（第四章），对集中竞价收购和强制公开要约收购的规则有较为详细的量化规定。
（三）企业法。我国的企业法是一个法律法规群，包括《全民所有制工业企业法》、《转换企业经营机制条例》、《城镇集体所有制企业法》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》等。在这些法律法规群中，有关资产重组的规定非常少，因为这些法律法规大多数是在市场经济之前形成的。但是，有关企业的合并分立、企业兼并、企业对资产处置的规定，投资者转让出资的规定，都与当前的资产重组有关。应当看到，当前的资产重组是在原有经济运行的惯性没有完全消失的情况下进行的，资产重组的目的在很大程度上是解决旧体制留下的资产结构不合理、资产效益低下等问题。尤其涉及国有企业的兼并和被兼并问题，还需要适用《全民所有制工业企业法》、《转换企业经营机制条例》等规定。新旧规则的衔接和过渡是必要的。在上述有关法律没有明令废除之前，涉及有关规定还应适用。
（四）国有资产法。资产重组在我国，相当大程度是要对国有资产的结构重新组合，这可以认为是我国资产重组的特色。其目的在于合理配置资产、优化资产组合、充分发挥国有资产的作用和优势。在国有资产重组的同时，要避免国有资产流失。这就必然涉及国有资产法的规制。但是，我国的国有资产法至今未出台。目前可供适用的相关法规和规章主要有：1994年国务院第159 号令发布的《国有企业财产监督管理条例》、 1991 年国务院第91 号令发布的《国有资产评估管理办法》、 1996年国务院第192号令发布的《企业国有资产产权登记管理办法》， 以及国家国有资产管理局1993年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、1994年发布的《国有资产产权纠纷调处工作试行规则》、1994年发布的《集体企业国有资产产权界定暂行办法》等。
（五）破产法。一般来说，资产重组与企业破产没有必然联系。但在我国当前资产重组的运作方式中，企业兼并与企业破产有很大关系，有的企业兼并是在对濒临破产的企业实施兼并，有的是当企业破产之后再对其资产拍卖，重新组合。目前，新的破产法尚未出台，有关破产的法律是1986年颁布的《企业破产法（试行）》、1991年《民事诉讼法》中的企业法人破产程序。此外是有关的政策性文件，比如国务院1994年59号文《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、1996年国家经贸委、中国人民银行《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》等。
（六）民法。民法是调整平等主体之间财产关系的基本法律。资产重组应当是平等主体之间发生的财产关系，因此与民法有关。我国目前的民法典尚未形成，实践中是以《民法通则》为基本规范，并辅之以司法解释。在《民法通则》中，有关企业联营、财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权债务转让等规定，应当成为有关资产重组中的适用规范。当然，目前的《民法通则》对财产权的规定较为粗疏，有待于《物权法》（注：亦有主张认为，应将物权法改为产权法。）、《合同法》加以进一步完善。
（七）知识产权法。资产重组中的无形资产，涉及到知识产权法问题。我国目前有关知识产权方面的法律主要有《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等，其中有关专利权、商标权、著作权等知识产权的取得、转让、保护等规范，在非证券市场进行的有关无形产权的资产重组，可供适用。但在无形资产方面的商誉、特许权的确认、转让、许可使用、保护等方面的规范，还不够完善。
（八）有关指导性政策、措施。由于资产重组涉及的关系复杂，目前尚无系统规范的法律法规，因而有关资产重组工作不得不根据有关指导性政策和措施来进行。在这方面的政策措施有国务院各部委制定的，也有地方各级政府制定的，较为纷繁复杂，但针对性较强，因而往往成为资产重组工作中的重要规则。前者有1989年国家体改委等发布的《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》，1996年国家科委、国有资产管理局发布的《集体科技企业产权界定若干问题的暂行规定》，1996年国务院《关于城市“优化资本结构”试点通知》等；后者如四川省人民政府关于推进企业产权转让中若干政策问题的规定、四川省企业国有资产有偿转让管理暂行办法，成都市人民政府关于企业产权交易中若干问题的处理意见等。资产重组过程中涉及到具体适用的法律，除上述之外，还可能与《城市房地产管理法》、《担保法》、《反不正当竞争法》、《土地管理法》、《票据法》、税法、金融法有关。这只能根据具体的资产重组关系来确定。
值得注意的是，对资产重组的法律调整，不仅要考虑具体的资产重组过程的规范化问题，而且应当考虑资产重组尤其是在企业并购、建立企业集团当中对垄断因素的法律规制问题。对此，似乎与资本扩张不相协调，但西方国家的经验告诉我们，如果不考虑对垄断的规制而一味扩张，最后会导致消灭竞争，致使经济发展受损。这需要我国的反垄断法适时出台。
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